Uitspraak
beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer : 200.203.401/01 NOT
nummer eerste aanleg : 16-39
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 18 april 2017
inzake
1. [naam] ,
wonend te [plaats] ,
2. [naam] ,
wonend te [plaats] ,
3. [naam] ,
wonend te [plaats] ,
appellanten,
gemachtigde: mr. J.C. Moree, advocaat te Rotterdam,
tegen
mr. [naam] ,
notaris te [plaats] ,
geïntimeerde,
gemachtigde: mr. A.M. Bos, advocaat te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellanten (hierna: klagers) hebben op 10 november 2016 een beroepschrift - met bijlagen - bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Den Haag (hierna: de kamer) van 12 oktober 2016 (ECLI:NL:TNORDHA:2016:29). De kamer heeft in de bestreden beslissing alle onderdelen van de klacht van klagers tegen geïntimeerde (hierna: de notaris) ongegrond verklaard.
1.2.
Klagers hebben op 24 november 2016 een aanvullend stuk bij het hof ingediend.
1.3.
De notaris heeft op 21 december 2016 een verweerschrift bij het hof ingediend.
1.4.
Op 23 januari 2017 hebben klagers aanvullende stukken in het geding gebracht.
1.5.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 2 februari 2017. Klagers, vergezeld van hun gemachtigde, en de notaris, vergezeld van haar gemachtigde, zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; de gemachtigde van klagers aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.
2.Stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie (waaronder de bijlagen bij de pleitnotitie van 13 september 2016 van klagers) en de hiervoor vermelde stukken.
3.Feiten
3.1.
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Klagers hebben tegen de vaststelling van die feiten bezwaar gemaakt. Het hof zal hiermee (voor zover relevant) bij de beoordeling rekening houden.
3.2.
Kort gezegd gaat het in deze zaak om het volgende.
3.2.1.
De vader van klagers (hierna: erflater) was in gemeenschap van goederen gehuwd met [naam] (hierna: de moeder). Uit dit huwelijk zijn klagers en [naam] (hierna: [zoon X] ) geboren.
3.2.2.
In juli 1999 is voormeld huwelijk ontbonden door het overlijden van de moeder. Zij heeft bij testament over haar nalatenschap beschikt.
3.2.3.
Bij beschikking van 26 oktober 2011 van de rechtbank [plaats] is (op verzoek van klagers) een bewind ingesteld over alle goederen die (zouden) toebehoren aan erflater. Erflater werd in deze procedure bijgestaan door mevrouw mr. [naam] (hierna: mr. [Y] ).
3.2.4.
Op 23 december 2011 heeft erflater ten overstaan van de notaris een (nieuw) testament opgemaakt. Bij dit testament heeft erflater eerdere uiterste wilsbeschikkingen herroepen, de notaris tot executeur en zijn kinderen tot erfgenamen benoemd, onder de last van een legaat aan [zoon X] .
3.2.5.
Het testament van erflater luidt, voor zover hier relevant, als volgt.
“LEGAAT
Ik legateer ten laste van mijn gezamenlijke erfgenamen aan mijn zoon[ [zoon X] ]
(..), niet vrij van erfbelasting en kosten, om af te geven binnen acht maanden na mijn overlijden, alle goederen en schulden behorende tot de eenmanszaak (..), waaronder begrepen de ten dienste van dit bedrijf gebruikte registergoederen en ligplaatsen, met uitdrukkelijke uitzondering van de dienstwoning met bijbehorende grond, zoals deze zijn getaxeerd en omschreven in het taxatierapport, (..), zulks onder de verplichting de door voormelde taxateurs getaxeerde waarde daarvan (..) aan mijn nalatenschap te vergoeden.”
(..), niet vrij van erfbelasting en kosten, om af te geven binnen acht maanden na mijn overlijden, alle goederen en schulden behorende tot de eenmanszaak (..), waaronder begrepen de ten dienste van dit bedrijf gebruikte registergoederen en ligplaatsen, met uitdrukkelijke uitzondering van de dienstwoning met bijbehorende grond, zoals deze zijn getaxeerd en omschreven in het taxatierapport, (..), zulks onder de verplichting de door voormelde taxateurs getaxeerde waarde daarvan (..) aan mijn nalatenschap te vergoeden.”
3.2.6.
Erflater is op 24 november 2015 op 80-jarige leeftijd overleden.
3.2.7.
Op 3 december 2015 heeft er een bespreking plaatsgevonden op het kantoor van de notaris. Hierbij waren klager 1 en diens echtgenote aanwezig. De overige erfgenamen waren niet aanwezig. De notaris heeft de afwezigen per memo op de hoogte gesteld van de inhoud van de gevoerde bespreking.
3.2.8.
Op 26 januari 2016 heeft bij de rechtbank [plaats] (hierna: de rechtbank) een zitting plaatsgevonden inzake het verzoek van klagers tot benoeming van een vereffenaar van de nalatenschap van erflater. De notaris was bij deze zitting (als belanghebbende) aanwezig.
4.Standpunt van klagers
De klacht van klagers bestaat uit de volgende acht onderdelen.
i. De notaris heeft het signaal, te weten dat erflater niet zelf contact had opgenomen met het notariskantoor voor het maken van een afspraak voor het opstellen en passeren van een testament, genegeerd. Dit is onzorgvuldig.
ii. De notaris is werkzaam geweest op hetzelfde kantoor als het kantoor waaraan mr. [Y] verbonden was. Zij heeft ten onrechte van deze collega werk aangenomen, te weten het opstellen en passeren van het testament van erflater.
iii. De notaris heeft onzorgvuldig gehandeld ter zake van de totstandkoming van het laatste testament van erflater. Zij had moeten twijfelen aan de wils(on)bekwaamheid van erflater en nader onderzoek moeten doen.
iv. De notaris heeft zichzelf in het testament van erflater benoemd tot executeur. Door deze benoeming heeft zij zelf voordeel behaald. Van onpartijdig handelen was derhalve geen sprake.
v. De notaris heeft nagelaten nader onderzoek te doen naar de afwikkeling van de nalatenschap van de moeder en heeft de rechtbank tijdens de zitting op 26 januari 2016 onjuist voorgelicht door te verklaren dat erflater krachtens het testament van de moeder gerechtigd was tot alle goederen.
vi. De notaris heeft niet de waarheid gesproken tijdens de zitting op 26 januari 2016. Zij vertelde toen dat er drie collega’s van haar vijfmaal met erflater hadden gesproken over de wijzigingen in het testament van erflater. In de memo staat echter vermeld dat de notaris tezamen met twee personen met erflater had gesproken.
vii. Ten onrechte heeft niet de notaris, maar de notarisklerk geoordeeld of erflater wilsbekwaam was.
viii. De notaris heeft de uren die zij heeft besteed aan het bezoek aan de rechtbank op 26 januari 2016 doorberekend aan de erfgenamen. Dit had zij niet mogen doen.
5.Standpunt van de notaris
De notaris heeft verweer gevoerd. Het standpunt van de notaris wordt, voor zover relevant, hieronder besproken.
6.Beoordeling
Nieuwe klachten
6.1.
Klagers hebben in hoger beroep nieuwe klachten geformuleerd. Op grond van het bepaalde in artikel 107 lid 4 van Pro de Wet op het notarisambt (Wna) dient het hof een aan hem voorgelegde zaak opnieuw in volle omvang te behandelen. In die procedure is voor de behandeling van in appel nieuw geformuleerde klachten geen plaats. Klagers zullen daarom in hun nieuwe klachten niet-ontvankelijk worden verklaard.
Klachtonderdelen i., iii. en vii.
6.2.
Klagers hebben bij de kamer en in hoger beroep aan deze klachtonderdelen – zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag gelegd. Ten tijde van het passeren van het testament was erflater op hoge leeftijd (76 jaar), leed hij aan een neuro-degeneratieve aandoening (verklaring van 5 september 2011 van klinisch geriater [naam] ), waren zijn goederen onder bewind gesteld, voerde hij niet meer zelf zijn administratie en was hij niet meer in staat om zelfstandig te wonen (hij werd bijgestaan door een casemanager dementie van [naam instelling] ). Erflater is beïnvloed door [zoon X] , die het eerste contact met de notaris heeft gelegd. De brieven bestemd voor erflater gingen ook altijd naar [zoon X] . In 2011 hebben mr. [Y] en [zoon X] eerst nog twee andere notarissen benaderd om een testament voor erflater op te stellen, maar deze hebben daaraan geen gehoor gegeven. Naar de mening van klagers had de notaris reden bij de beoordeling van de wilsbekwaamheid van erflater het Stappenplan Beoordeling Wilsbekwaamheid ten behoeve van notariële dienstverlening van de KNB (verder: het Stappenplan) te volgen. Zij had de wilsbekwaamheid van erflater medisch moeten laten vaststellen en nadere informatie over erflater moeten inwinnen bij de bewindvoerder van erflater en de andere twee notarissen. Gezien het feit dat de notaris bestuurlijke functies in het notariaat bekleedde, had zij haar zorgvuldigheidsplicht nog strenger in acht moeten nemen.
6.3.
De notaris heeft over de omstandigheden van het onderhavige geval – samengevat weergegeven – het volgende verklaard. Medio 2011 heeft mr. [Y] contact opgenomen met de notaris, aangezien erflater te kennen had gegeven dat hij zijn testament wilde wijzigen. Van mr. [Y] had de notaris destijds vernomen dat de geestelijke vermogens van erflater door dementie afnamen en dat erflater zich daarvan bewust was en dat hij zich niet langer wilde verzetten tegen de destijds door klagers verzochte onderbewindstelling. Op 23 september 2011 heeft een eerste gesprek met erflater plaatsgevonden op het kantoor van de notaris. Notarisklerk [naam] (hierna: de notarisklerk) heeft dit gesprek met erflater gevoerd. Tijdens het introductiedeel van dit gesprek was – op verzoek van erflater – [zoon X] ook aanwezig. Erflater gaf tijdens het introductiedeel aan dat hij en de (overleden) moeder al gedurende lange tijd de wens hadden om het jachthavenbedrijf, waar [zoon X] al meer dan 20 jaar werkzaam was, aan [zoon X] over te dragen. Toen [zoon X] de kamer had verlaten, heeft de notarisklerk aan erflater ter controle van diens wilsbekwaamheid een aantal vragen gesteld die geen verband hielden met de voorgenomen wijziging van het testament. Erflater heeft op deze controlevragen vlot geantwoord. Daarna heeft zij gecontroleerd of erflater nog wist wat zijn wensen waren en heeft zij erflater laten weten dat zij overleg zou voeren met de notaris. Op 10 oktober 2011 is erflater opnieuw naar het notariskantoor gekomen. Toen heeft hij kennisgemaakt met de notaris en onder vier ogen gesproken met [naam] , destijds werkzaam als kandidaat-notaris op het kantoor van de notaris (hierna: de kandidaat-notaris). Op 23 december 2011 is erflater wederom op het kantoor van de notaris langs geweest naar aanleiding van het opgestelde concepttestament. Erflater heeft toen opnieuw gesproken met de notarisklerk. Hij gaf op de controlevragen van de notarisklerk weloverwogen en adequaat antwoord, was helder en consistent in zijn wensen en stelde zelf ook nog relevante inhoudelijke vragen over de vermogensrechtelijke gevolgen van het testament. Hij sprak zelfs nog de zorg uit dat de andere kinderen het [zoon X] moeilijk zouden maken. Hij wilde de notaris tot executeur benoemen, omdat zij de erfgenamen ‘wel in bedwang kon houden’. Nadat het concepttestament volgens de laatste instructies was aangepast, heeft de notaris – in het bijzijn van de notarisklerk – nog uitgebreid met erflater gesproken over zijn wensen en hem opnieuw (open) controlevragen gesteld. Tijdens het passeren heeft de notaris een of meerdere rustpauzes ingelast. Na voorlezing van het testament en de inhoud van de bepalingen te hebben besproken, is het testament getekend. Het passeren heeft circa anderhalf uur geduurd. De notaris had de indruk dat erflater goed wist wat hij wilde en zij twijfelde niet aan zijn wilsbekwaamheid. Ook de notarisklerk (en de kandidaat-notaris) twijfelde(n) daaraan niet. Vanwege de aanwezige indicatoren (hoge leeftijd, verklaring van een klinisch geriater en de onderbewindstelling) heeft de notaris het Stappenplan toegepast. Ook heeft zij steeds uitgebreid overleg gevoerd met de notarisklerk en de kandidaat-notaris, onder meer over de wilsbekwaamheid. Uitkomst was dat geen aanleiding bestond om (nogmaals) een externe arts te raadplegen (stap 9 van het Stappenplan).
6.4.
Het hof stelt in dit verband het volgende voorop. Als uitgangspunt geldt dat iedereen aan wie op grond van de wet de bekwaamheid daartoe niet is ontzegd, bij testament uiterste wilsbeschikkingen kan maken. Een notaris dient daaraan in beginsel zijn ministerie te verlenen en moet op verlangen van een testateur doen wat is vereist om diens uiterste wilsbeschikkingen in een testament vast te leggen. Zoals bij elke akte moet de notaris de wilsbekwaamheid van de betrokkene beoordelen. Het komt daarbij in eerste instantie aan op de eigen waarneming van de notaris, die daarvoor een redelijke beoordelingsvrijheid toekomt. Bij gerede twijfel aan de wilsbekwaamheid is in het algemeen verder onderzoek aangewezen. Het Stappenplan biedt hiervoor een handreiking.
6.5.
De leeftijd van erflater, zijn neuro-degeneratieve aandoening, de onderbewindstelling en de verklaring van [geriater] brachten op zichzelf niet mee dat de notaris haar ministerie moest weigeren. Dat wordt niet anders indien (veronderstellenderwijs) ervan wordt uitgegaan dat andere notarissen wel hun diensten hadden geweigerd en dat de notaris daarvan op de hoogte was. De notaris diende immers een eigen afweging te maken. Wel noopten voormelde omstandigheden tot extra alertheid met betrekking tot de wilsbekwaamheid van erflater en tot het volgen van het Stappenplan. Op de notaris rustte niet een verdergaande zorgplicht op de grond dat zij bestuursfuncties in het notariaat bekleedde.
6.6.
Naar het oordeel van het hof zijn er geen feiten of omstandigheden aangevoerd of aannemelijk geworden die reden geven om te twijfelen aan de betrouwbaarheid van het onder 6.3. samengevat weergegeven relaas van de notaris. Uit dit gedetailleerde relaas blijkt dat de notaris gelet op de in 6.5. genoemde omstandigheden extra alert is geweest op de wilsbekwaamheid van erflater. De notaris heeft erflater verschillende gesprekken met verschillende medewerkers van haar kantoor laten voeren, voornamelijk buiten aanwezigheid van familieleden, en daarnaast ook zelf met erflater kennisgemaakt en op een later tijdstip nog uitgebreid met hem gesproken. Voorts is er steeds een aantal weken verstreken tussen de verschillende gesprekken en zijn er tijdens deze gesprekken voortdurend verschillende (controle)vragen aan erflater gesteld en zijn één of meerdere rustpauzes ingelast.
6.7.
Naar het oordeel van het hof is voldoende aannemelijk geworden dat de notaris de relevante elementen van het Stappenplan heeft doorlopen en dat zij daarbij tot de overtuiging kon komen dat er geen aanleiding was om nader onderzoek te doen naar de wil van erflater.
6.8.
Het hof is op grond van het hiervoor overwogene van oordeel dat de notaris onder de hiervoor weergegeven omstandigheden niet onzorgvuldig heeft gehandeld. Het hof acht de klachtonderdelen i., iii. en vii. ongegrond.
Klachtonderdeel ii.
6.9.
Op grond van artikel 21 Wna Pro rust op een notaris een ministerieplicht. Indien een cliënt (dan wel zijn of haar advocaat) daarom verzoekt, is een notaris in beginsel verplicht zijn diensten te verlenen. Alleen onder bijzondere omstandigheden kan daarvan worden afgeweken. Niet aannemelijk is geworden dat er in het onderhavige geval sprake was van bijzondere omstandigheden. Het enkele feit dat mr. [Y] eveneens werkzaam was op het kantoor van de notaris, was voor de notaris geen reden om ministerie te weigeren. De regels die gelden voor interdisciplinaire samenwerking maken dit niet anders. Dit klachtonderdeel is derhalve ongegrond.
Klachtonderdeel iv.
6.10.
In het notariaat is het niet ongebruikelijk dat een notaris zichzelf benoemt tot executeur van een nalatenschap. Krachtens artikel 20 Wna Pro is een dergelijke benoeming geen verboden begunstiging. Ook overigens zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de conclusie rechtvaardigen dat de notaris zich op dit punt partijdig heeft gedragen. Dit klachtonderdeel is dan ook ongegrond.
Klachtonderdelen v. en vi.
6.11.
De notaris had de opdracht om een (nieuw) testament voor erflater op te stellen en te passeren. Een verplichting om daarnaast nader onderzoek te doen naar de afwikkeling van de nalatenschap van de moeder was er voor de notaris niet. Voor zover de notaris tijdens de zitting op 26 januari 2016 een onjuiste mededeling zou hebben gedaan over de nalatenschap van de moeder, is dat nog niet tuchtrechtelijk verwijtbaar. Dit geldt eveneens met betrekking tot de (in de ogen van klagers: onjuiste) verklaring van de notaris over de hoeveelheid collega’s die met erflater hebben gesproken in het kader van het opstellen en passeren van het testament.
6.12.
Gelet op het vorenstaande zijn ook de klachtonderdelen v. en vi. ongegrond.
Klachtonderdeel viii.
6.13.
Klagers hebben in hun beroepschrift klachtonderdeel viii. ingetrokken. Dit leidt ertoe dat dit klachtonderdeel niet meer aan het oordeel van het hof is onderworpen en derhalve geen bespreking (meer) behoeft.
Bewijsaanbod
6.14.
Partijen hebben aangeboden bewijs te leveren van hun stellingen, in het bijzonder door het horen van verschillende personen als getuigen. Er zijn echter geen feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing kunnen leiden, zodat het hof aan dit bewijsaanbod voorbij gaat.
6.15.
Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.
6.16.
Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
7.Beslissing
Het hof:
- verklaart klagers niet-ontvankelijk in de klachten die voor het eerst in hoger beroep zijn aangevoerd;
- bevestigt de bestreden beslissing onder verbetering van gronden.
Deze beslissing is gegeven door mrs. A.D.R.M. Boumans, J.M. de Jongh en T.K. Lekkerkerker en in het openbaar uitgesproken op 18 april 2017 door de rolraadsheer.