ECLI:NL:GHAMS:2017:1633

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.188.213/01

zaak/rolnummer rechtbank Noord-Holland : 3449704\CV EXPL 14-6504

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 25 april 2017

inzake

[X] ZWAAGDIJK B.V.,

voorheen genaamd AGRIVOR B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante in principaal appel,

geïntimeerde in incidenteel appel,

advocaat: mr. J.H. Prins te Den Helder,

tegen

[geïntimeerde],

wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,

geïntimeerde in principaal appel,

appellant in incidenteel appel,

advocaat: mr. N. Muntjewerff te Hoorn.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [X] en [geïntimeerde] genoemd.

[X] is bij dagvaarding van 18 december 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland (hierna: de kantonrechter), van 23 september 2015, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en [X] als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel;

- memorie van antwoord in incidenteel appel.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 20 januari 2017 doen bepleiten, door hun advocaten voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[X] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met uitzondering van de daarbij afgewezen vordering ter zake van de buitengerechtelijke incassokosten, en – uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [X] tot betaling van een bedrag van € 3.199,86 uit dien hoofde en van de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2. de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

( i) [geïntimeerde] is op 6 augustus 1977 in dienst getreden bij een rechtsvoorganger van

[X] . Zijn functie was aanvankelijk die van magazijnmedewerker en nadien magazijnchef en per 1 juli 2010 is hij de functie gaan vervullen van V(eiligheid) G(ezondheid)W(elzijn) en M(ilieu) coördinator en preventiemedewerker.

(ii) [X] is een bedrijf dat zich bezig houdt met de import en export

van tractoren en werktuigen voor landbouw, tuinbouw, fruitteelt, wegenbouw en industrie.

(iii) [geïntimeerde] vervult voorts sinds 14 april 2009 naast zijn reguliere werkzaamheden een rol als B(edrijfs) H(ulp) V(erlener), waartegenover een persoonlijke toeslag staat en een door [X] bekostigde professionele training.

(iv) [geïntimeerde] heeft op 28 september 2010 bij Baauw & Partners te Zwaag, tevens handelende onder naam Veiligheid4All , een herhalingscursus in het kader van de bedrijfshulpverlening gevolgd. Onderdeel van de cursus was een praktijkoefening waarbij [geïntimeerde] een “slachtoffer” in veiligheid diende te brengen vanuit een verduisterde ruimte. Hierbij diende gebruik gemaakt te worden van de zogenoemde “Rautekgreep”, waarbij het slachtoffer onder de armen/oksels diende te worden vastgepakt om te worden versleept. Bij deze oefening is [geïntimeerde] ten val gekomen.

( v) [geïntimeerde] heeft zich op 29 september 2010 ziek gemeld. Uit medisch onderzoek bleek een inzakkingsfractuur ter hoogte van wervel L1 te bestaan.

(vi) Per 1 januari 2013 heeft [X] haar AVB-polis bij Delta Lloyd opgezegd en is overgegaan naar Nationale Nederlanden als verzekeraar. Daarbij is niet gezorgd voor een ‘uitloop-’ en ‘inloopdekking’.

(vii) Bij brief van 8 maart 2013 heeft [geïntimeerde] [X] aansprakelijk gesteld voor de geleden en nog te lijden schade ten gevolge van het ongeval op 28 september 2010.

(viii) Vanaf augustus 2013 ontvangt [geïntimeerde] een WIA-uitkering, die wordt aangevuld met een salarisbetaling door [X] tot zeventig procent van het salaris.

3.Beoordeling

3.1

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd voor recht te verklaren dat [X] aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] geleden en nog te lijden schade als gevolg van het ongeval op 28 september 2010 en van [X] te veroordelen tot betaling van die schade, nader op te maken bij staat. Tevens heeft [geïntimeerde] gevorderd betaling van een voorschot van € 5.000,= en betaling van buitengerechtelijke incassokosten. [geïntimeerde] heeft aan die vorderingen primair ten grondslag gelegd dat hij schade heeft opgelopen in de uitoefening van zijn werkzaamheden en dat [X] daarbij haar zorgplicht als bedoeld in artikel 7:658 BW heeft geschonden. Kort samengevat stelt [geïntimeerde] dat bij de BHV-oefening volstaan had kunnen worden met het aanleggen van de Rautekgreep (zonder dat er gesleept behoefde te worden) dan wel het verplaatsen van een “slachtoffer” in de vorm van een veel lichtere pop in plaats van een mens. Voorts had voor de cursus schoeisel dienen te worden verstrekt met een aangepast profiel. Subsidiair heeft [geïntimeerde] zich op het standpunt gesteld dat [X] heeft gehandeld in strijd met de verplichtingen die voortvloeien uit het in artikel 7:611 BW genoemde goed werkgeverschap in samenhang met de omstandigheid dat het hierbij om een georganiseerde activiteit van de werkgever ging. Ook had [X] zorg dienen te dragen voor een behoorlijke verzekering en dat heeft zij nagelaten door onvoldoende aandacht te schenken aan de gevolgen van het overgaan naar een andere verzekeraar, aldus [geïntimeerde] .

3.2

[X] heeft verweer gevoerd dat er kort samengevat op neer komt dat er geen causaal verband bestaat tussen het ongeval en het letsel, dat zij aan haar zorgverplichting heeft voldaan door voor het verzorgen van de BHV-training te kiezen voor Veiligheid4All, een organisatie met het NIBHV-keurmerk en ten slotte dat [geïntimeerde] zelf bewust roekeloos heeft gehandeld door te gehaast te werk te gaan en niet de door [X] voorgeschreven en verstrekte veiligheidsschoenen te dragen. Voorts is het aan [geïntimeerde] te wijten dat een verzekeringsdekking ontbreekt doordat hij eerst in een zeer laat stadium [X] aansprakelijk heeft gesteld, op welk moment er door wisseling van verzekeraar geen dekking meer bestond.

3.3

De kantonrechter heeft de vorderingen van [geïntimeerde] met uitzondering van de buitengerechtelijke incassokosten toegewezen. Kort samengevat oordeelde hij daartoe als volgt. Van een causale relatie tussen het ongeval en de door [geïntimeerde] gestelde schade kan worden uitgegaan. [X] is daarvoor aansprakelijk op grond van artikel 7:611 BW, omdat het risico van het ontbreken van een deugdelijke verzekering voor haar rekening komt, waarbij het tijdstip van de aansprakelijkheidstelling door [geïntimeerde] niet van belang is omdat [X] van meet af aan op de hoogte is geweest van het ongeval en van de gevolgen. De buitengerechtelijk incassokosten zijn afgewezen, omdat niet is komen vast te staan dat de gevorderde kosten betrekking hebben op verrichtingen, die meer omvatten dan de gebruikelijke aanmaning, een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen en het samenstellen van het dossier. [X] is in de proceskosten veroordeeld. Tegen de toewijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [X] met haar grieven op. In incidenteel appel grieft [geïntimeerde] tegen de afwijzing van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten en - voorwaardelijk - tegen het buiten beoordeling laten van de door hem primair aangevoerde grondslag van zijn vordering, artikel 7:658 BW.

3.4.1

Hoewel de memorie van grieven geen doorgenummerde grieven bevat valt daaruit wél op te maken dat [X] het oordeel van de kantonrechter bestrijdt dat in dit geval door het ontbreken van deugdelijke dekking door een verzekering [X] aansprakelijk moet worden gehouden voor de schade die [geïntimeerde] heeft geleden als gevolg van het ongeval op 28 september 2010. [X] stelt verder dat het hierbij niet om een ongeval ging op de werkvloer, maar om een ongeval bij een externe cursus, waarop zij slechts zeer beperkte invloed kon uitoefenen.

3.4.2

De grief slaagt met name omdat de kantonrechter bij de vraag of er sprake was van een behoorlijke verzekering van een onjuist toetsingskader is uitgegaan.

Het hof overweegt daartoe als volgt. Gesteld noch gebleken is dat op grond van de arbeidsovereenkomst dan wel een eventueel toepasselijke cao destijds een verplichting bestond voor [X] om een verzekering voor haar werknemers te sluiten voor de schade voor dit soort ongevallen. De enkele omstandigheid dat er wel een AVB-verzekering was gesloten – zij het dat die door het ontbreken van een uitloopregeling in dit geval geen dekking meer bood – maakt immers nog niet dat in de relatie tussen [X] als werkgever en [geïntimeerde] als werknemer had te gelden dat [geïntimeerde] rechtens op het bestaan van een verzekering mocht rekenen en dat het ontbreken van een dergelijke verzekering vervolgens moet worden aangemerkt als handelen in strijd met goed werkgeverschap. Het hof verwijst daartoe ook naar Hoge Raad 11 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR2515 en BR5223, NJ 2012011/, 597 en 598
(TNT/Wijenberg en Hagens/Rooyse Wissel), waarin onder meer in rov. 3.43. en 3.5. kort samengevat is overwogen dat een verzekeringsplicht voor de werkgever is beperkt tot bepaalde ongevallen in het verkeer.

De rechtspraak kent een uitzondering op de regel dat, wanneer de werkgever niet is tekortgeschoten in de uit artikel 7:658 BW voortvloeiende zorgplicht, er geen plaats is voor een op de billijkheid of op goed werkgeverschap in het algemeen rustende verplichting om een schadevergoeding of tegemoetkoming te betalen, omdat daardoor in strijd met de strekking van artikel 7:658 BW op de werkgever een aansprakelijkheid zou worden gelegd zonder dat sprake is van een tekortkoming ter zake van zijn zorgplicht ter voorkoming van het ongeval (vgl. HR 17 november 1989,
LJNAB9375,
NJ1990/572).

Gezien de bijzondere plaats van het verkeer en de verzekerbaarheid van risico’s brengen de eisen van goed werkgeverschap als bedoeld in artikel 7:611 BW mee dat de werkgever, naast zijn (beperkte) zorgplicht ter voorkoming van ongevallen in het verkeer, gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij betrokken raken bij een verkeersongeval.

Deze uit goed werkgeverschap voortvloeiende verzekeringsverplichting geldt blijkens HR 12 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD3129, NJ 2009/332
(Maatzorg/ Van der Graaf)met betrekking tot aan werknemers in de uitoefening van hun werkzaamheden overkomen verkeersongevallen in de hiervoor bedoelde gevallen. Zij dient bij de huidige stand van de wetgeving ook tot die gevallen beperkt te blijven, omdat het hier gaat om een uitzondering op de in artikel 7:658 BW neergelegde regel dat de werkgever slechts voor arbeidsongevallen aansprakelijk is indien hij is tekortgeschoten in zijn zorgplicht ter voorkoming van ongevallen, welke uitzondering niet tot een te ver gaande aantasting van die regel mag leiden.

3.4.3

De conclusie uit het vorenstaande is dat [X] niet aansprakelijk is voor de onderhavige schade omdat zij een verzekeringsverplichting niet zou zijn nagekomen.

3.4.4

Vervolgens moet de aansprakelijkheid van [X] voor de schade als gevolg van het ongeval dat aan [geïntimeerde] is overkomen te worden beoordeeld in het kader van artikel 7:658 BW op grond van de voorwaardelijke incidentele grief.. Deze grief stelt immers dat voor het geval een van de grieven in het principaal appel slaagt en leidt tot vernietiging van het bestreden vonnis alsnog de primaire grondslag van de vordering van [geïntimeerde] aan de orde dient te komen.

3.4.5

[geïntimeerde] stelt dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden omdat daar ook onder valt het volgen van de BHV-cursus ten behoeve van [X] bij Veiligheid4All, ook al was dat niet de gebruikelijke werkplaats. .

De schade bestaat hierin dat [geïntimeerde] een wervelfractuur heeft overgehouden aan de val en dat hij nog immer wordt geconfronteerd met de gevolgen ervan, waaronder een voortdurende pijn in zijn rug en een gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid, die heeft geleid tot een lager inkomen uit arbeid.

3.4.6

Als uitgangspunt heeft te gelden dat de in artikel 7:658 lid 1 BW bedoelde zorgplicht de werkgever niet alleen verplicht om aanwijzingen te verstrekken om zoveel mogelijk te voorkomen dat de werknemer schade lijdt, maar ook om daartoe de geëigende veiligheidsmaatregelen te treffen. Bij de beantwoording van de vraag of de werkgever aan zijn zorgplicht heeft voldaan, moet in aanmerking worden genomen dat met de zorgplicht van de werkgever weliswaar niet wordt beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen, maar dat gelet op de ruime strekking van de zorgplicht niet snel mag worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade. Artikel 7:658 BW vergt immers een hoog veiligheidsniveau van de betrokken werkruimte, werktuigen, gereedschappen en kleding alsmede van de organisatie van de werkzaamheden, en vereist dat de werkgever het op de omstandigheden van het geval toegesneden toezicht houdt op behoorlijke naleving van de door hem gegeven instructies. (vgl. HR 11 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5223, NJ 2011/598,
Hagens/Rooyse Wissel).

Indien de plaats waar de werkzaamheden worden verricht eraan in de weg staat dat de werkgever direct toezicht houdt op de naleving van de door hem gegeven instructies, dient deze zo nodig aanvullende veiligheidsmaatregelen te treffen. Het antwoord op de vraag welke maatregelen de werkgever dient te treffen, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de werkzaamheden, de kans dat zich een ongeval zal voordoen, de ernst die de gevolgen van een ongeval kunnen hebben en de mate van de bezwaarlijkheid van de te nemen maatregelen.

3.4.7

Buiten discussie is dat de herhalingscursus BHV is gevolgd binnen het kader van de werkzaamheden van [geïntimeerde] voor [X] . Een regelmatige training van vaardigheden, benodigd om die functie adequaat uit te kunnen oefenen, ligt ook nogal voor de hand. [X] heeft [geïntimeerde] daartoe verwezen naar een op dat terrein gespecialiseerd opleidingscentrum, te weten Veiligheid4All, dat een keurmerk heeft van het Nederlands Instituut voor Bedrijfshulpverlening. Niet gesteld of gebleken is dat voorafgaand aan de cursus nog bijzondere aanwijzingen zijn verstrekt door Veiligheid4All aan [X] dan wel aan [geïntimeerde] met betrekking tot de te dragen kleding of schoeisel of andere beschermingsmaatregelen. Met betrekking tot de toedracht van het ongeval heeft [geïntimeerde] desgevraagd ter zitting in hoger beroep verklaard ( anders dan tot nu toe in de stukken gesteld) dat hij bij het uitvoeren van de oefening - inhoudende het wegslepen van een ‘slachtoffer’ uit een donkere ruimte waarbij de Rautekgreep diende te worden toegepast - en nadat hij het slachtoffer had vastgepakt en enige meters had versleept in onbalans is geraakt en is komen te vallen. [geïntimeerde] heeft desgevraagd niet kunnen aangeven wat de oorzaak is geweest dat hij in onbalans is geraakt.

Hij verwijt [X] dat hem voorafgaand aan de BHV-oefening geen veiligheidsschoenen ter beschikking zijn gesteld en met betrekking tot het handelen van Veiligheid4All heeft [geïntimeerde] opgemerkt dat het een ‘risicovolle’ bezigheid was om hem zonder veiligheidsschoenen in een onverlichte ruimte te laten slepen met een ‘slachtoffer’ van 87 kilogram, Hij voert daarbij aan dat in zijn visie volstaan had kunnen worden met het uitsluitend toepassen van de Rautekgreep in de betreffende onverlichte ruimte dan wel, indien het “slachtoffer” niettemin buiten de onverlichte ruimte diende te worden gebracht het gebruik maken van een pop van niet meer dan 25 kilogram. Met deze aldus door [geïntimeerde] gemaakte verwijten beoogt hij kennelijk te stellen dat op deze onderdelen [X] dan wel Veiligheid4All de jegens hem in acht te nemen zorgplicht als bedoeld in artikel 7:658 BW heeft geschonden. Het hof zal de betreffende verwijten daarom ook in dit licht beoordelen.

3.4.8

Het hof stelt allereerst vast dat op geen enkele wijze is vast komen te staan of zelfs maar aannemelijk is geworden dat het gebruik van veiligheidsschoenen in de onderhavige situatie is voorgeschreven dan wel als wenselijk dient te worden beschouwd. Met betrekking tot het gebruik van schoeisel is voorgeschreven dat geen gebruik mag worden gemaakt van open schoenen (slippers e.d.) of naaldhakken. Kort gezegd gewoon schoeisel, zoals dat gebruikelijk wordt gedragen. Dat in deze een verdergaande instructie ten onrechte achterwege is gebleven is niet voor de hand liggend. [geïntimeerde] heeft desgevraagd ook feitelijk niet kunnen aangeven dat het gebruik van veiligheidsschoenen het in onbalans raken had kunnen voorkomen. Hij is ook niet uitgegleden (zoals in de stukken aanvankelijk gesteld), hetgeen bij het gebruik van veiligheidsschoenen mogelijk was voorkomen maar slechts in onbalans geraakt, hetgeen bij het gebruik van veiligheidsschoenen niet had kunnen worden voorkomen.

3.4.9

Dan resteert de vraag of het gebruik maken van de Rautekgreep en het vervolgens met toepassing van die greep verslepen van een “slachtoffer” uit een verduisterde ruimte een zodanig risico vormt dat deze oefening redelijkerwijs achterwege had dienen te blijven dan wel dat de betreffende oefening had dienen te geschieden met een pop (en niet met een mens als “slachtoffer”), zoals [geïntimeerde] stelt.

Dat de desbetreffende oefening op enigerlei wijze in een trainingssituatie als bezwarend is aan te merken en reeds daarom achterwege had dienen te blijven is door [geïntimeerde] verder niet toegelicht. Met name is niet gesteld of gebleken dat de desbetreffende oefening - die kennelijk beoogt de werkelijke situatie zoveel mogelijk na te bootsen - als ongebruikelijk binnen het kader van een BHV-training moet worden beschouwd. Integendeel, het was kennelijk de bedoeling dat alle deelnemers aan de cursus op die middag de betreffende oefening uitvoerden nadat zij in de ochtend voorlichting en oefening hadden gehad over de zogenaamde Rautekgreep. Daaruit leidt het hof af dat de desbetreffende oefening een normaal onderdeel vormde van de training. Gesteld noch gebleken is voorts dat [geïntimeerde] in beginsel niet in staat moest worden geacht de betreffende oefening op een adequate wijze uit te voeren te voltooien. [geïntimeerde] heeft nog betoogd dat het gebruik van een pop in plaats van een mens de oefening veel lichter zou hebben gemaakt, zodat alsdan de kans op een val met deze gevolgen veel beperkter zou zijn geweest. Ook deze opmerking is verder feitelijk niet toegelicht anders dan dat het slepen met een slachtoffer van 87 kilo een zwaardere last vormt dan een pop van 25 kilogram. Hoewel dat laatste uiteraard aan [geïntimeerde] kan worden toegegeven, maakt dat nog niet dat het nabootsen van een werkelijke situatie achterwege dient te blijven en dat in plaats daarvan een oefening met (veel lichtere) poppen had dienen te worden toegepast. Niet alleen lijkt een oefening een zekere meerwaarde op te leveren indien de realiteit zoveel mogelijk wordt benaderd, maar bovendien is van belang dat bij die oefening geen voor de hand liggende risico’s worden genomen. Dat met het verslepen van een menselijk “slachtoffer” een risico bestaat dat men komt te vallen is weliswaar niet geheel uit te sluiten (zoals ook is gebleken), maar (onmiddellijk) voor de hand liggend is het evenmin.

Aldus kan naar het oordeel van het hof niet worden aangenomen dat [X] dan wel Veiligheid4All door [geïntimeerde] te laten deelnemen aan de cursus BHV een situatie in het leven hebben geroepen die andere en verdergaande maatregelen vereiste dan thans is geschied. [X] is niet aansprakelijk jegens [geïntimeerde] door hem naar een cursus te sturen die verzorgd werd door een erkend/gecertificeerd instituut en Veiligheid4All, als hulppersoon van [X] , is dat evenmin omdat niet aannemelijk is geworden dat zij bij het verzorgen van de desbetreffende cursus de veiligheid van [geïntimeerde] uit het oog heeft verloren.

3.4.10

Het hof realiseert zich dat aldus de schade die [geïntimeerde] als gevolg van het ongeval heeft geleden en nog zal lijden voor diens risico blijft, maar de aansprakelijkheid van een werkgever in de zin van artikel 7:658 BW is nu eenmaal geen risicoaansprakelijkheid.

3.5

De slotsom is dat de grief in het principale appel slaagt en dat de voorwaardelijke incidentele grief faalt. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerde] zullen alsnog worden afgewezen. Bij deze stand van zaken faalt ook de (onvoorwaardelijke) incidentele grief en behoeft het betoog van [X] dat [geïntimeerde] de klachtplicht ex artikel 6:89 BW heeft geschonden, geen bespreking. [geïntimeerde] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties.

4.Beslissing

Het hof:

rechtdoende in principaal en incidenteel appel:

vernietigt het vonnis waarvan beroep,

en opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog af;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg en in principaal en incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [X] begroot op € 500,00 aan salaris in de eerste aanleg en op € 797,47 aan verschotten en € 2.682,00 voor salaris in hoger beroep en op € 131,= voor nasalaris te vermeerderen met € 68,= voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.M.A. Verscheure, C.M. Aarts en M.L.D. Akkaya en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 april 2017.