ECLI:NL:GHAMS:2017:1722 - Gerechtshof Amsterdam - Afwijzing hoger beroep op verlof conservatoir derdenbesla...

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.201.763/01

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 mei 2017

inzake

1.MAVIC S.À.R.L.,

gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,

2.
[appellant sub 2],

wonend te [woonplaats] , [land] ,

appellanten,

advocaat: mr. A.J.F. de Jager te Amsterdam,

tegen:

PICNIC B.V.,

gevestigd te Nijkerk,

gerekwestreerde,

niet opgeroepen.

Appellanten worden hierna Mavic en [appellant sub 2] genoemd en gerekwestreerde Picnic. Appellanten gezamenlijk worden ook wel aangeduid als [appellanten]

1.Procesverloop

1.1

[appellanten] zijn bij beroepschrift met producties, dat op 21 oktober 2016 is ontvangen ter griffie van het hof, in hoger beroep gekomen van de beschikking van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de voorzieningenrechter) van 13 oktober 2016. Het beroepschrift strekt ertoe dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en, alsnog het door hen in eerste aanleg gevraagde beslagverlof zal verlenen.

1.2

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op
1 maart 2016. Mr. De Jager voornoemd en mr. R.P. de Vries, eveneens advocaat te Amsterdam, hebben namens [appellanten] het hoger beroep nader toegelicht aan de hand van aan het hof overgelegde spreekaantekeningen.

Vervolgens is uitspraak bepaald.

2.Beoordeling

2.1

[appellanten] hebben met betrekking tot de aard en het beloop van de door hen gestelde vordering op Picnic, waarvoor zij beslag willen leggen, – samengevat en voor zover van belang – het volgende aangevoerd.

2.1.1

[appellant sub 2] is professioneel autocoureur en geniet wereldwijde bekendheid. Hij heeft daarmee een verzilverbare populariteit. Hij heeft Mavic een exclusieve licentie gegeven om zijn intellectuele eigendomsrechten en portretrecht te exploiteren. Mavic is uit hoofde van die licentie bevoegd om tegen derden op te treden die deze rechten onrechtmatig gebruiken. Picnic is een startende onderneming die boodschappen aan huis bezorgd. Picnic heeft op 28 september 2016 op social media, waaronder twitter, facebook en youtube, een reclamefilmpje gezet met als titel ‘als je op tijd bent dan hoef je niet te racen’ (verder: de commercial). In de commercial is een acteur te zien die een ‘lookalike’ is van [appellant sub 2] . De acteur draagt dezelfde raceoutfit en race-cap als [appellant sub 2] tijdens zijn optredens in de media en op het circuit draagt.

2.1.2

[appellanten] hebben geen toestemming gegeven voor het gebruik van het portret van [appellant sub 2] . Zij hebben Picnic op 28 september 2016 gesommeerd de commercial te verwijderen, hetgeen de volgende dag is gebeurd. [appellanten] hebben daarbij eveneens verzocht om een voorschot van € 150.000,- op de schade te betalen maar Picnic is daarop niet ingegaan. De commercial heeft miljoenen kijkers gehad en is nog steeds op vele websites te zien. De commercial is een antwoord op een landelijke televisiereclame van de supermarktketen Jumbo. In die reclame is de echte [appellant sub 2] te zien die boodschappen van Jumbo bij klanten thuis bezorgd. [appellant sub 2] heeft een sponsorovereenkomst met Jumbo.

2.1.3

[appellanten] stellen een vordering op Picnic te hebben uit hoofde van artikel 21 van Pro de Auteurswet althans uit onrechtmatige daad. Zij hebben door de openbaarmaking van de commercial schade geleden. Voor de omvang van die schade dient aansluiting te worden gezocht bij de redelijke vergoeding die [appellanten] hadden kunnen vragen voor het gebruik van het portret van [appellant sub 2] . De door hen ingeschakelde deskundige waardeert het gebruik daarvan in de commercial op een bedrag van (minimaal) € 350.000,-. [appellanten] wensen ten aanzien van deze door hen geleden schade de verhaalsmogelijkheden veilig te stellen door middel van het thans verzochte conservatoir derdenbeslag.

2.2

Tot zekerheid voor het verhaal van die gestelde vordering hebben [appellanten] de voorzieningenrechter verlof gevraagd ten laste van Picnic conservatoir beslag te mogen leggen onder derden. Dat verlof heeft de voorzieningenrechter bij beschikking van 13 oktober 2016 geweigerd. Tegen deze beslissing komen [appellanten] in dit hoger beroep op met drie grieven. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

2.3

Op een verzoek om verlof tot het leggen van conservatoir beslag wordt ingevolge artikel 700, tweede lid, Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, beslist na summier onderzoek. Dit betekent dat doorgaans op het verzoek wordt beslist zonder degene tegen wie het verzoek is gericht, te horen en dat in de regel afgegaan wordt op de mededelingen van de verzoeker. Uit het summiere karakter van het onderzoek volgt dat beoordeeld dient te worden of de door verzoeker aangevoerde gronden, uitgaande van de juistheid hiervan, tot een vordering kunnen leiden. Indien daarvan summierlijk blijkt, kan verlof tot het leggen van conservatoir beslag worden verleend. Het hof overweegt met inachtneming van een en ander als volgt.

2.4

[appellanten] beroepen zich in de eerste plaats op artikel 21 van Pro de Auteurswet. Dit wetsartikel geeft de geportretteerde het recht zich te verzetten tegen het openbaar maken van zijn portret voor zover hij daarbij een redelijk belang heeft. In de commercial is echter geen ‘echt’ portret van [appellant sub 2] te zien. De rol van ‘ [appellant sub 2] ’ wordt immers gespeeld door een lookalike van [appellant sub 2] . Dan rijst de vraag of [appellanten] gelet op de omstandigheden toch een beroep op artikel 21 van Pro de Auteurswet toekomt. Het bewust inschakelen van een acteur die op [appellant sub 2] lijkt en het gebruik in de commercial van dezelfde kleding als [appellant sub 2] tijdens zijn optredens in de media draagt, zou daartoe aanleiding kunnen geven. Daar staat echter tegenover dat de commercial duidelijk is bedoeld als een parodie op de eerdere reclamecampagne van Jumbo waarin de echte [appellant sub 2] een rol speelt. Er wordt in de tweede scene van de commercial zelfs een bestelauto van Jumbo in beeld gebracht, die geparkeerd staat naast de bestelauto van Picnic waarin de lookalike van [appellant sub 2] gaat rijden. Het is gelet op deze feiten geenszins duidelijk dat de makers van de commercial hebben beoogd dat het publiek de acteur ook daadwerkelijk als [appellant sub 2] zelf identificeert. Integendeel, het lijkt eerder de bedoeling dat het publiek de commercial als parodie ziet en de acteur als een ‘lookalike’ herkent. Een en ander betekent dat het zeer de vraag is of [appellanten] in dit geval een beroep toekomt op artikel 21 van Pro de Auteurswet.

2.5

In het geval dat [appellanten] een beroep op artikel 21 van Pro de Auteurswet toekomt, kunnen zij van Picnic een redelijke vergoeding verlangen in verband met de verzilverbare populariteit van [appellant sub 2] . [appellanten] gaan, zo blijkt uit de door hen overgelegde rapportage van Triple Double Sportmarketing, bij de beantwoording van de vraag wat in dit geval een redelijke vergoeding is om aan hun commerciële belangen tegemoet te komen, uit van ‘de waarde van de vergoeding die [appellant sub 2] had kunnen verlangen voor het gebruik van het portretrecht en de deelname aan deze commercial’. Dat wordt uitgegaan van een gebruikelijke vergoeding bij deelname van [appellant sub 2] aan de commercial ligt echter, gelet op de gegeven omstandigheden, niet voor de hand. Betwijfeld kan immers worden of Picnic ooit zou hebben gekozen voor de persoonlijke inzet van [appellant sub 2] bij het realiseren van de commercial. Daarmee zou immers het idee van een parodie teniet worden gedaan. Bovendien staat het [appellant sub 2] niet vrij om met een concurrent van Jumbo in zee te gaan, zo is ter zitting gebleken. Er kan dan ook niet van worden uitgegaan dat sprake is geweest van omzetderving. Gemiste omzet is dan ook geen juiste maatstaf voor de beoordeling wat in dit geval een redelijke vergoeding is. [appellant sub 2] hebben het door hen gestelde beloop van hun vordering, voor zover deze is gegrond op artikel 21 van Pro de Auteurswet, dan ook op onvoldoende wijze onderbouwd.

2.6

[appellanten] hebben hun vordering tevens gegrond op artikel 6:162 BW Pro. Het hof begrijpt deze grond aldus dat [appellanten] bedoelen dat Picnic met het openbaar maken van de commercial op onrechtmatige wijze heeft geprofiteerd van de verzilverbare populariteit van [appellant sub 2] . [appellanten] hebben echter niet concreet toegelicht dat en in welke omvang zij daardoor schade hebben geleden. Zij hebben bijvoorbeeld niet aangevoerd dat zij door de commercial reputatieschade hebben geleden. Voor zover zij hebben bedoeld te stellen dat zij door het openbaar maken van de commercial omzet hebben misgelopen, kan worden geoordeeld dat het, gelet op het feit dat het om een parodie gaat en omdat het [appellant sub 2] niet vrij staat om met een concurrent van Jumbo te contracteren, niet voor de hand ligt dat daarvan sprake is. [appellanten] hebben evenmin, althans niet voldoende onderbouwd, gesteld dat zij met het openbaar maken van de commercial op andere wijze in hun commerciële belangen zijn geschaad.

2.7

[appellanten] hebben niet aangevoerd dat zij belang hebben bij een conservatoir beslag omdat Picnic goederen aan het zicht zou willen onttrekken dan wel in financiële problemen zou verkeren.

2.8

Het komt erop neer dat er sterke twijfels zijn omtrent de houdbaarheid van de primaire grondslag, artikel 21 van Pro de Auteurswet, en dat [appellanten] het door hen gestelde beloop van de vordering op die grondslag onvoldoende hebben onderbouwd. [appellanten] hebben geen concreet belang aangevoerd op grond waarvan aan die twijfels omtrent de grondslag kan worden voorbijgegaan. De subsidiaire grondslag is wegens het ontbreken van een toelichting op de schade in elk geval ondeugdelijk. Er is gelet op een en ander niet summierlijk gebleken van de gegrondheid van de door [appellanten] gestelde vordering op Picnic. Het verzoek is dan ook niet toewijsbaar.

2.9

De slotsom is dat de grieven niet tot de vernietiging van de bestreden beschikking kunnen leiden en dat die beschikking dus zal worden bekrachtigd.

3.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt de bestreden beschikking.

Deze beschikking is gegeven door mrs. C.M. Aarts, D. Kingma en G.C Boot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 2 mei 2017.