Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDA
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummers : 200.185.153/01 en 200.185.159/01
zaak-/rolnummers rechtbank Amsterdam : C/13/536444/HA ZA 13-219 en
3423498 CV EXPL 14-26641
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 mei 2017
in de gevoegde zaken met
zaaknummer 200.185.153/01van :
Willem Jan Maurits VAN ANDEL, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van L&H Customer Service B.V.,
kantoorhoudend te Utrecht,
appellant in de hoofdzaak,
eiser in het incident,
advocaat: mr. J.M. Luijkx te Utrecht,
tegen
1.ING BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
2.
[X] PROPERTIES CV.,
[X] PROPERTIES CV.,
3.
[X] PROPERTIES HOLDING B.V.,
[X] PROPERTIES HOLDING B.V.,
beide gevestigd te [vestigingsplaats] ,
advocaat: mr. A. Attaibi te Amsterdam,
verweerders in de hoofdzaak,
verweerders in het incident.
en met
zaaknummer 200.185.159/01van:
Willem Jan Maurits VAN ANDEL, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van L&H Customer Service B.V.,
kantoorhoudend te Utrecht,
appellant in de hoofdzaak,
eiser in het incident,
advocaat: mr. J.M. Luijkx te Utrecht,
tegen
1.[X] PROPERTIES C.V.,
2.
[X] PROPERTIES HOLDING B.V.
[X] PROPERTIES HOLDING B.V.
beide gevestigd te [vestigingsplaats] ,
verweerders in de hoofdzaak,
verweerders in het incident,
advocaat: mr. A. Attaibi te Amsterdam.
1.Het verdere verloop van beide gedingen in hoger beroep
Partijen worden hierna respectievelijk de curator, L&H, ING en [X] (gezamenlijk in enkelvoud) genoemd.
Het hof heeft bij tussenarrest van 28 juni 2016 de beide zaken gevoegd. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt naar dat arrest verwezen.
ING en [X] hebben daarna beide een memorie van antwoord ingediend, wat betreft [X] met producties.
Ten slotte is arrest gevraagd.
De curator heeft in beide zaken geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog zijn vorderingen zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.
ING heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis van 3 september 2014, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.
[X] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen van 3 september 2014 en 15 mei 2015, met beslissing - uitvoerbaar bij voorraad - over de proceskosten, inclusief de nakosten en met rente.
De curator en [X] hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De rechtbank en de kantonrechter hebben in de bestreden vonnissen onder 2.1 tot en met 2.10, respectievelijk 1.1 tot en met 1.9 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt hebben genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof - in ieder van de afzonderlijke zaken - als uitgangspunt.
3.Verdere beoordeling in beide zaken
3.1
Het gaat in de gedingen, kort samengevat, om het volgende.
3.1.1
Tot 31 mei 2010 huurde L&H van [X] een kantoorruimte. Op 10 augustus 2010 is L&H failliet verklaard, met benoeming van de curator als zodanig. Bij brief van 25 november 2010 heeft [X] bij ING aanspraak gemaakt op betaling van een bedrag van € 51.781,36 onder een bankgarantie die op 24 november 2005 op verzoek van L&H was gesteld, toen [Y] nog eigenares/verhuurster was. ING heeft aan het betalingsverzoek voldaan en het uitbetaalde ten laste gebracht van het positieve banksaldo van L&H. De curator heeft zich jegens ING en [X] op het standpunt gesteld dat [X] niet gerechtigd is tot betaling onder de garantie en bovendien geen vordering heeft op L&H tot het uitbetaalde bedrag. Hij heeft uit dien hoofde geëist dat het bedrag van € 51.781,36 aan de faillissementsboedel zou worden voldaan. Van [X] vorderde de curator tevens een bedrag op grond van servicekosten. ING en [X] hebben betaling geweigerd op grond van hun standpunt dat [X] als opvolgend eigenares/verhuurster gerechtigd was tot betaling onder de bankgarantie, waaraan [X] nog heeft toegevoegd dat zij op grond van de wijze waarop L&H het gehuurde na het einde van de huur heeft opgeleverd en op grond van onder andere een afrekening van servicekosten een vordering heeft op L&H die het door de curator gevorderde bedrag verre overstijgt.
3.1.2
De curator heeft de geschillen aan de rechtbank voorgelegd. Bij het bestreden vonnis van 3 september 2014 heeft de rechtbank geoordeeld dat [X] als opvolgend verhuurster gerechtigd was tot betaling onder de bankgarantie, de vordering jegens ING op die grond afgewezen en het nog resterende huurgeschil tussen de curator en [X] ter verdere behandeling verwezen naar de kantonrechter. Bij het bestreden vonnis van 15 mei 2015 heeft de kantonrechter vervolgens geoordeeld dat de vordering van [X] op L&H het onder de bankgarantie geïnde bedrag, vermeerderd met het door [X] verschuldigde bedrag aan servicekosten, overtreft en de vordering van de curator jegens [X] op die grond afgewezen.
3.2
De curator heeft in beide zaken gelijkluidende memories van grieven genomen. De grieven 1 tot en met 3 zijn gericht tegen het vonnis van de rechtbank en betreffen derhalve de vraag of [X] op grond van de bankgarantie aanspraak kan maken op betaling door ING. In dit geding is naast de curator zowel [X] als ING partij. De grieven 4 tot en met 9 zijn gericht tegen het vonnis van de kantonrechter en betreffen derhalve de vraag of [X] op grond van de huurovereenkomst een geldvordering heeft op L&H ter hoogte van - ten minste - het onder de bankgarantie geïnde bedrag. Dat geding regardeert ING niet.
3.3
Met
grief 1betoogt de curator dat de rechtbank door te overwegen dat [X] als opvolgend verhuurster een rechtstreekse aanspraak daaruit heeft, de bankgarantie onjuist heeft uitgelegd.
grief 1betoogt de curator dat de rechtbank door te overwegen dat [X] als opvolgend verhuurster een rechtstreekse aanspraak daaruit heeft, de bankgarantie onjuist heeft uitgelegd.
3.3.1
Partijen verschillen in het bijzonder van mening over de uitleg van de zinsnede “de verhuurder of zijn rechtsverkrijgende(n)”, die op verschillende plaatsen in de bankgarantie voorkomt. ING en [X] menen dat met “rechtsverkrijgende(n)” is gedoeld op opvolgende verhuurders. De curator meent dat de “rechtsverkrijgende” degene is die de rechten uit de bankgarantie op rechtsgeldige wijze heeft overgedragen gekregen en dat deze passage in de bankgarantie is opgenomen om duidelijk te maken dat is bedongen dat de rechten uit de bankgarantie overdraagbaar zijn, welke overdracht in het onderhavige geval echter niet heeft plaatsgevonden.
3.3.2
Als alleen naar de letterlijke betekenis van het woord “rechtsverkrijgende(n)” wordt gekeken zouden beide uitleggen juist kunnen zijn. Het hof vermag niet in te zien waarom, zoals de curator bepleit, “het beginsel van strikte conformiteit”, zo dat al ziet op de onderhavige kwestie, zou meebrengen dat de term “rechtsverkrijgende(n)” louter moet worden bezien in het licht van de overdraagbaarheid.
3.3.3
De bankgarantie in kwestie is opgemaakt volgens het model voor een “Bankgarantie Huurovereenkomst” dat door de Raad van Onroerende Zaken (ROZ) in samenwerking met de Nederlandse Vereniging van Banken is vervaardigd (hierna: het ROZ-model). De tekst van de bankgarantie luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
[ING], in aanmerking nemende: dat bij akte is gesloten een huurovereenkomst tussen [ [Y] ], hierna te noemen “verhuurder” en [L&H]. hierna te noemen “huurder”, betreffende de huur en verhuur van [het gehuurde] verklaart zich door deze bij wijze van
zelfstandige verbintenis tegenover verhuurder of zijn rechtverkrijgende(n) onherroepelijk
en onvoorwaardelijk garant te stellen voor al hetgeen huurder ingevolge de bovengenoemde
huurovereenkomst, of eventuele verlenging daarvan (ten laste van huurder komende
schadevergoedingen daaronder begrepen) of wegens voor huurder verrichte diensten aan
verhuurder of zijn rechtverkrijgende(n) verschuldigd zal zijn.
Ondergetekende verplicht zich voorts om als eigen schuld aan verhuurder of zijn rechtverkrijgende(n) te zullen vergoeden alle schade, door hem te lijden, doordat de
huurovereenkomst in geval van faillissement, of aan de huurder verleende surséance van
betaling, ingevolge de opzegging door de curator of door huurder en de bewindvoerder,
tussentijds zal worden beëindigd.
Deze verplichtingen van ondergetekende worden beperkt tot een maximum bedrag van
EUR 51.781,36(...).
Ondergetekende verbindt zich op eerste schriftelijk verzoek van verhuurder of diens
rechtverkrijgende(n), zonder opgaaf van redenen te verlangen of nader bewijs te vragen,
aan verhuurder te zullen voldoen al hetgeen verhuurder volgens diens schriftelijke
verklaring uit hoofde van deze garantie van ondergetekende vordert, met inachtneming van
bovenvermeld maximum bedrag.
Tenzij verhuurder of zijn rechtverkrijgende(n) vóór de hierna omschreven vervaldatum
(latente) aanspraken op huurder schriftelijk bij ondergetekende heeft gedeponeerd, komt
deze garantie te vervallen 6 maanden na de datum waarop het gehuurde feitelijk is ontruimd
en tevens de huurovereenkomst is beëindigd - welke vervaldatum bindend door verhuurder
of zijn rechtverkrijgende(n) wordt vastgesteld -, of zoveel eerder als verhuurder of zijn
rechtverkrijgende(n), onder retournering van deze garantie, schriftelijk aan ondergetekende
mededeelt, dat verhuurder of zijn rechtverkrijgende(n) niets meer van huurder en
ondergetekende te vorderen heeft.
3.3.4
Het stellen van deze bankgarantie op 24 november 2005 was een uitvloeisel van een Allonge bij de huurovereenkomst die [Y] en L&H in november 2005 hebben opgemaakt, waarin naast een uitbreiding van het gehuurde en een huurprijsverhoging, het volgende is overeengekomen:
Bankgarantie
Voor het vanaf 1 december 2005 gehuurde dient huurder aan verhuurder een bankgarantie te verstrekken gerelateerd aan de huidige betalingsverplichting per kwartaal.
Het bedrag van de bedoelde bankgarantie bedraagt€ 51.781,36(...)t.g.v. [ [Y] ].
Na ontvangst van deze bankgarantie zal verhuurder de nog in zijn bezit zijnde garantie met
nummer [nummer] d.d. 19 april 2005 ter hoogte van € 26.798,90 afgegeven door [ING],
terstond aan [ING] retourneren.
Aan de Allonge is als bijlage gehecht een voorbeeld van een bankgarantie, opgesteld volgens het ROZ-model.
3.3.5
De verplichting een bankgarantie te stellen was ook reeds opgenomen in de bij aanvang van de huurovereenkomst in 2000 op de huurovereenkomst van toepassing verklaarde Algemene Bepalingen (ROZ, versie 1996). De curator heeft weliswaar ter comparitie in eerste aanleg betwist dat die Algemene Bepalingen aan (de rechtsvoorgangster van) L&H ter hand zijn gesteld, maar aan dat betoog gaat het hof voorbij, niet alleen omdat in het bestreden vonnis van de kantonrechter is vastgesteld dat de Algemene Bepalingen van toepassing zijn, zonder dat daartegen door de curator een grief is gericht, maar ook omdat door (de rechtsvoorgangster van) L&H voor de ontvangst van de Algemene Bepalingen is getekend en de curator daar niets steekhoudends tegenover heeft gesteld en bovendien omdat het achterwege blijven van terhandstelling niet afdoet aan de toepasselijkheid van algemene voorwaarden (voor zover de Algemene Bepalingen al als zodanig zijn te kwalificeren) en door de curator geen beroep op vernietiging is gedaan. Ook het hof gaat daarom ervan uit dat de Algemene Bepalingen van toepassing zijn.
3.3.6
Artikel 8.1 van die Algemene Bepalingen luidt als volgt:
Bankgarantie
8.1
Als waarborg voor de juiste nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst zal huurder bij ondertekening van de huurovereenkomst aan verhuurder afgeven een bankgarantie overeenkomstig een door verhuurder aangegeven model, ter grootte van een in de huurovereenkomst weergegeven bedrag gerelateerd aan de betalingsverplichting van huurder aan verhuurder, met inbegrip van de geldende omzetbelasting. Deze bankgarantie dient mede te gelden voor de verlengingen van de huurovereenkomst inclusief wijzigingen daarvan en dient geldig te blijven tot zes maanden na de datum waarop het gehuurde feitelijk is ontruimd en tevens de huurovereenkomst is beëindigd. Bovendien dient deze
bankgarantie te gelden voor de rechtsopvolgers van verhuurder.
3.3.7
Lezing van de tekst van de bankgarantie tegen de achtergrond van de Allonge met het daaraan gehechte voorbeeld van een bankgarantie en van artikel 8.1 van de Algemene Bepalingen doet veronderstellen dat de term “rechtsverkrijgende(n)” in de garantie dezelfde betekenis heeft als in artikel 8.1 van de Algemene Bepalingen, namelijk die van rechtsopvolger(s) van de verhuurder.
3.3.8
Dat de bankgarantie ten gunste strekt van de (rechts)persoon die verhuurder is of zal worden, is in overeenstemming met de overige tekst van de bankgarantie, waarin immers wordt gerept van bedragen die de huurder
ingevolge de huurovereenkomstschuldig is aan de verhuurder (gedefinieerd als: [Y] ) of zijn rechtsverkrijgende(n). Het verhuurderschap van de begunstigde lijkt dus in de bankgarantie een uitgangspunt. Daarbij komt dat, zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen, het feit dat de bankgarantie stipuleert dat de verhuurder of zijn rechtsverkrijgende bindend de vervaldatum van de bankgarantie - zes maanden na de feitelijke ontruiming van het gehuurde en het einde van de huurovereenkomst - vaststelt, impliceert dat de rechtsverkrijgende een (rechts)persoon is die als verhuurder bij de huurovereenkomst is betrokken, en niet een derde zonder verdere betrokkenheid daarbij.
ingevolge de huurovereenkomstschuldig is aan de verhuurder (gedefinieerd als: [Y] ) of zijn rechtsverkrijgende(n). Het verhuurderschap van de begunstigde lijkt dus in de bankgarantie een uitgangspunt. Daarbij komt dat, zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen, het feit dat de bankgarantie stipuleert dat de verhuurder of zijn rechtsverkrijgende bindend de vervaldatum van de bankgarantie - zes maanden na de feitelijke ontruiming van het gehuurde en het einde van de huurovereenkomst - vaststelt, impliceert dat de rechtsverkrijgende een (rechts)persoon is die als verhuurder bij de huurovereenkomst is betrokken, en niet een derde zonder verdere betrokkenheid daarbij.
3.3.9
De uitleg dat de bankgarantie is gesteld ten behoeve van de verhuurder en de opvolgende verhuurders past ook bij de functie die de bankgarantie vervult bij de commerciële verhuur van vastgoed, waarin immers eigenaarswisselingen regelmatig voorkomen (zoals de onderhavige zaak ook aantoont) en waarin voor degene op wiens verzoek de garantie wordt afgegeven, de huurder, niet zozeer de persoon van de begunstigde van belang is, als wel diens hoedanigheid van verhuurder. Doordat de opvolgende verhuurder bij voorbaat wordt aangewezen als begunstigde onder de bankgarantie, wordt voorkomen dat een huurder die op grond van (de Algemene Bepalingen bij) de huurovereenkomst verplicht is een bankgarantie te stellen, bij wisseling van eigendom telkens nodeloos een nieuwe bankgarantie moet laten opmaken. Deze werkwijze biedt bovendien de koper/nieuwe verhuurder aanstonds zekerheid, hetgeen ook in het belang is van de oude eigenaar, omdat daardoor de verkoopbaarheid van de verhuurde zaak wordt vergroot. Weliswaar zou hetzelfde kunnen worden bereikt met een overdracht van (de rechten uit) de bankgarantie zoals door de curator bepleit, maar die weg is omslachtiger en biedt de koper niet dezelfde onmiddellijke zekerheid, terwijl aan het aanwijzen van de opvolgende verhuurder als begunstigde geen evidente nadelen zijn verbonden.
3.3.10
Aan het voorgaande kan niet afdoen dat de door ING en [X] voorgestane uitleg meebrengt dat na een eigendomsovergang van de verhuurde onroerende zaak de gewezen verhuurder geen aanspraken meer heeft onder de bankgarantie, ook al blijven de reeds opeisbaar geworden vorderingen uit de huurovereenkomst bij hem achter. Een eigenaar kan immers in de periode voor de eigendomsovergang zelf onderzoeken of hij nog vorderingen heeft uit de huurovereenkomst waarvoor hij de bankgarantie wenst in te roepen. Dat [Y] in deze zaak ook van de door [X] bepleite uitleg is uitgegaan lijkt te volgen uit de omstandigheid dat zij bij de eigendomsoverdracht van de kantoorruimte het geschrift waarin de bankgarantie is vervat, aan [X] ter hand heeft gesteld, kennelijk omdat zij van mening was dat [X] daarop aanspraak had en niet zijzelf.
3.3.11
Al met al is het hof van oordeel dat de rechtbank terecht de uitleg van ING en [X] heeft gevolgd. De eerste grief is tevergeefs voorgedragen.
3.4
Grief 2betreft het door de rechtbank eveneens gehonoreerde subsidiaire betoog van ING - in hoger beroep ook door [X] voor haar rekening genomen - dat de rechten uit de bankgarantie als nevenrecht van rechtswege op [X] zijn overgegaan bij de overdracht van de kantoorruimte door [Y] aan [X] . Dit betoog behoeft geen behandeling, aangezien uit het hiervoor overwogene blijkt dat [X] als opvolgend verhuurster reeds een rechtstreekse aanspraak had uit de bankgarantie en derhalve niet afhankelijk was van een overgang van die rechten als nevenrecht, wat van dat laatste overigens ook zij. Ten onrechte lijkt de rechtbank na de honorering van het primaire standpunt van ING en [X] aan dit subsidiaire standpunt nog zelfstandige betekenis te hebben toegekend. Grief 2 mist doel.
3.5
Grief 3heeft geen zelfstandige betekenis ten opzichte van de hiervoor verworpen grieven 1 en 2 en deelt het lot daarvan.
3.6
Daarmee komt het hof toe aan de behandeling van de grieven 4 tot en met 9 en het huurrechtelijke geschil tussen de curator en [X] .
3.7
Grief 4bestrijdt de weergave door de kantonrechter van de vordering van de curator. Deze grief faalt bij gebrek aan belang, omdat de kantonrechter weliswaar onder het kopje “Vorderingen en verweer” niet de beide door de curator gevorderde hoofdsommen (bankgarantie en servicekosten) heeft vermeld, maar in het kader van de beoordeling wel degelijk aan beide onderdelen aandacht heeft besteed.
3.8
De curator vordert van [X] , naast het door deze van de ING ontvangen bedrag van € 51.781,36, een bedrag van € 5.864,75 op grond van een afrekening van servicekosten. De verschuldigdheid van dat laatste bedrag is door [X] op zichzelf erkend, zij het dat zij een beroep heeft gedaan op verrekening met haar eigen vordering. Opgeteld bedraagt de vordering van de curator dus € 57.646,11 en de te beantwoorden vraag is of [X] inderdaad, zoals zij stelt, een (tegen)vordering van die hoogte heeft op L&H. Daarop zien de
grieven 5, 6 en 7, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling.
grieven 5, 6 en 7, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling.
3.8.1
De kantonrechter heeft in zijn bestreden vonnis (r.o. 13) overwogen dat de curator de stelling van [X] , dat L&H een huurachterstand heeft laten ontstaan van € 2.509,70, onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Tegen deze overweging is door de curator geen grief gericht, zodat het hof van de juistheid van het genoemde bedrag aan huurachterstand dient uit te gaan.
3.8.2
Hiervoor werd reeds overwogen dat op de huurovereenkomst van [X] en L&H Algemene Bepalingen van toepassing zijn. Artikel 5.7 daarvan luidt:
Over de tijd die met het herstel is gemoeid, gerekend vanaf de datum van het einde van de huurovereenkomst, is huurder aan verhuurder een bedrag verschuldigd, berekend naar de laatst geldende huurprijs en vergoeding voor bijkomende leveringen en diensten, onverminderd verhuurders aanspraak op vergoeding van de verdere schade en kosten.
De laatst geldende huurprijs bedroeg € 57.125,38 inclusief btw per kwartaal.
3.8.3
Op 7 juni 2010 heeft een voorinspectie van het gehuurde plaatsgevonden. Van die inspectie is een namens beide partijen ondertekend rapport opgesteld, waarin de nog door L&H te verrichten werkzaamheden zijn vermeld. Op 31 augustus 2010 heeft een werkneemster van L&H aan de beheerder van [X] gemeld vanwege het faillissement van L&H de kantoorruimte niet te kunnen opleveren, waarna zij op een vraag van de beheerder naar de status van de nog door L&H te verrichten werkzaamheden dezelfde dag antwoordde: “Alle werkzaamheden zijn uitgevoerd. Het enige dat niet is gelukt is het leeghalen van de serverruimte”.
3.8.4
Het voorgaande laat geen andere conclusie toe dan dat L&H gedurende de volledige periode van drie maanden tussen het einde van de huurovereenkomst en 31 augustus 2010 de beschikking heeft gehouden over het gehuurde om daarin opleveringswerkzaamheden te verrichten - aan het eind van die periode waren de werkzaamheden immers nog niet voltooid. Dit betekent dat [X] in ieder geval over die periode op grond van artikel 5.7 van de Algemene Bepalingen, en overigens ook op grond van artikel 7:225 BW Pro, een vergoeding kan vorderen ter hoogte van de laatst geldende huurprijs, dus een vergoeding van € 57.125,38.
3.8.5
Aan de verschuldigdheid van het hiervoor genoemde bedrag van € 57.125,38 kan niet afdoen dat [X] , zoals de curator stelt, in de periode ná 31 augustus 2010 zelf niet daadwerkelijk herstelwerkzaamheden aan het gehuurde heeft laten verrichten voordat zij het kantoor opnieuw verhuurde. Hetzelfde geldt voor het door de curator aangevoerde stilzitten van [X] gedurende zes maanden na het einde van de huurovereenkomst. Een dergelijk stilzitten is onvoldoende voor het aannemen van rechtsverwerking. Met betrekking tot de hier aan de orde zijnde periode van drie maanden tot 31 augustus 2010 kan aan [X] ook geen verzaking van haar schadebeperkingsplicht worden geweten; zij heeft in die periode aan L&H een redelijke termijn gegeven om alsnog op de juiste wijze aan haar opleveringsplicht te voldoen. Voor matiging van de vergoeding over deze drie maanden ziet het hof geen grond, ook al is duidelijk dat de betaling daarvan ten koste gaat van de gezamenlijke schuldeisers van L&H en al staat niet vast dat [X] door de verlate oplevering schade heeft geleden in die zin dat zij daardoor het gehuurde pas later aan een ander heeft kunnen verhuren. Dat de vorderingen van [X] opgeklopt zijn en een poging zijn ten laste van de boedel een slaatje te slaan uit de gestelde bankgarantie, zoals de curator aanvoert, is het hof niet gebleken.
3.8.6
Het voorgaande leidt ertoe dat moet worden vastgesteld dat [X] op grond van de onder 3.8.1 genoemde huurachterstand en op grond van het bepaalde in artikel 5.7 van de Algemene Bepalingen in totaal een bedrag van minstens - de vorderingen van [X] zijn voor het overige immers onbesproken gebleven - € 59.635,08. Dat is meer dan het onder 3.8 genoemde bedrag van € 57.646,11, wat betekent dat [X] in beginsel terecht aanspraak heeft gemaakt op betaling van het gegarandeerde bedrag.
De grieven 5 tot en met 7 falen.
3.9
Grief 8houdt in dat de kantonrechter ten onrechte de curator niet heeft gevolgd in diens betoog dat [X] in de periode voor en kort na de inleidende dagvaarding heeft erkend dat zij nog een substantieel bedrag (meer dan € 40.000,=) schuldig was aan de boedel van L&H. De curator beroept zich in dit verband in het bijzonder op:
- een e-mailbericht van CBRE B.V. Property Management namens [X] van 3 november 2011, waarin is vermeld dat uit de administratie van CBRE bleek dat [X] ter zake van de oplevering er een vordering had op L&H van € 9.824,70 en dat er na verrekening van enige andere posten, waaronder het bedrag uit de bankgarantie, L&H een voorstand had van € 44.094,73,
- een e-mailbericht van CBRE van 19 november 2010, waarin gespecificeerd is uiteen gezet dat [X] op grond van de wijze van oplevering (herstelkosten) en de hiervoor onder 3.8.1 genoemde huurachterstand een vordering had op L&H van € 9.824,70 exclusief btw, alsmede
- een e-mailbericht van de toenmalige advocaat van [X] , mr. Vivolo, van 11 februari 2013 naar aanleiding van de inleidende dagvaarding, waarin deze berichtte dat uit het aangehechte overzicht en de bijbehorende stukken bleek dat L&H per saldo recht had op betaling van € 45.214,58 inclusief btw en dat [X] had toegezegd dat bedrag zo spoedig mogelijk over te maken op de derdengeldrekening van de advocaat van de curator.
Voor zover de uitlatingen in deze e-mails al niet als erkenningen zouden kunnen worden aangemerkt, heeft [X] daarmee toch in ieder geval haar recht verwerkt nog aanspraak te maken op het meerdere boven het door haar in de e-mails genoemde bedrag, aldus de curator.
3.9.1
De grief heeft geen succes. De door de curator aangehaalde e-mailberichten zijn evenzovele pogingen van/namens [X] om met de curator tot een eindafrekening en dus tot een regeling te komen. De e-mailberichten bevatten geen onvoorwaardelijke betalingstoezeggingen. De e-mail van CBRE van 19 november 2010 rept niet van terugbetaling en in die van 3 november 2011 is de terugbetaling van de voorstand afhankelijk gesteld van de bevestiging door de curator dat dat bedrag overeenkwam met de boeken van L&H zelf, welke bevestiging is uitgebleven. De e-mail van mr. Vivolo van 11 februari 2013 sluit af met het verzoek te bevestigen dat na ontvangst van het door hem genoemde bedrag de rechtszaak niet zou worden voortgezet, welke toezegging eveneens is uitgebleven. Er bestond geen grond voor het vertrouwen dat als de curator de door [X] in deze fase opgevoerde vorderingen zou betwisten, [X] het in het verdere verloop van het geschil bij die vorderingen zou laten en niet, zo daartoe aanleiding zou zijn, nieuwe vorderingen zou opvoeren.
3.9.2
De namens [X] gedane uitlatingen zijn derhalve niet te beschouwen als haar bindende erkenningen van de verschuldigdheid van de genoemde bedragen. Evenmin kan worden gezegd dat [X] door die uitlatingen haar recht nieuwe vorderingen op te voeren heeft verwerkt; bij de curator bestond geen gerechtvaardigd vertrouwen en hij is door de die uitlatingen niet in een nadeliger positie gebracht.
3.1
Grief 9ontbeert zelfstandige betekenis en faalt dus eveneens.
3.11
Alle grieven falen. De bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij in beide zaken wordt de curator verwezen in de kosten van het hoger beroep, met inbegrip van de kosten van het incident en wat betreft [X] inclusief de nakosten en met rente, zoals gevorderd.
4.Beslissing
Het hof:
rechtdoende in beide zaken:
bekrachtigt de bestreden vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 3 september 2014 en de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 15 mei 2015;
veroordeelt de curator in de kosten van de gedingen in hoger beroep, tot op heden
in de zaak met zaaknummer 200.185.153/01 aan de zijde van ING begroot op € 1.937,= aan verschotten en € 1.631,= voor salaris en aan de zijde van [X] op € 1.937,= aan verschotten en € 1.631,= voor salaris en op € 131,= voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,= voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten
en in de zaak met zaaknummer 200.185.159/01 aan de zijde van [X] begroot op € 1.937,= aan verschotten en € 1.631,= voor salaris en op € 131,= voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,= voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, J.C.W. Rang en L.R. van Harinxma thoe Slooten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2017.