ECLI:NL:GHAMS:2017:1967 - Gerechtshof Amsterdam - Hoger beroep tegen klacht tegen notaris inzake nalatensch...

Uitspraak

beslissing

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht

zaaknummer : 200.197.267/01 NOT

nummer eerste aanleg : SHE/2015/96

beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 30 mei 2017

inzake

[naam],

wonend te [plaats],

appellant,

gemachtigde: [naam],

tegen

mr. [naam],

notaris te [plaats],

geïntimeerde,

gemachtigde: mr. V.J.N. van Oijen, advocaat te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

1.1.

Appellant (hierna: klager) heeft op 16 augustus 2016 een beroepschrift - met bijlagen - bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort
's-Hertogenbosch (hierna: de kamer) van 18 juli 2016 (ECLI:NL:TNORSHE:2016:20). De kamer heeft in de bestreden beslissing klager niet-ontvankelijk verklaard in klachtonderdeel 5 voor zover het de beweerdelijke schending van de geheimhoudingsplicht door geïntimeerde (hierna: de notaris) ten opzichte van advocaat mr. [naam] (hierna: mr. [X]), advocaat mr. [naam] (hierna: mr. [Y]) en de deken van de Orde van Advocaten [plaats] (hierna: de deken) betreft en de klacht voor het overige ongegrond verklaard.

1.2.

De notaris heeft op 28 oktober 2016 een verweerschrift - met bijlagen - bij het hof ingediend.

1.3.

De zaak is, tezamen - maar niet gevoegd - met de zaken met nummers 200.197.269/01 NOT en 200.197.137/01 NOT, behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 16 maart 2017. De gemachtigde van klager en de notaris, vergezeld van zijn gemachtigde, zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; de gemachtigden ieder aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.

2.Stukken van het geding

Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.

3.Feiten

3.1.

Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.

3.2.

Samengevat gaat het in deze zaak om het volgende.

3.2.1.

Op 25 februari 2015 heeft de broer van klager, [naam] (hierna: erflater), ten overstaan van de notaris een testament opgemaakt.

3.2.2.

Erflater heeft in zijn testament onder meer het volgende vastgelegd:

- een legaat van een aantal goederen aan zijn vriendin [naam] (hierna: [de vriendin]);

- een legaat van € 5.000,- aan ieder van de twee kinderen van klager, [mevrouw 1] en [mevrouw 2].

Onder de last van deze legaten heeft erflater klager tot enig erfgenaam benoemd. Erflater heeft klager en [de vriendin] tot gezamenlijke executeurs benoemd.

3.2.3.

Op 28 februari 2015 is erflater overleden.

3.2.4.

Op 2 maart 2015 heeft er op het kantoor van de notaris een bespreking plaatsgevonden over de nalatenschap van erflater. Klager (en zijn partner), de notaris en de op het kantoor van de notaris werkzame kandidaat-notaris [naam] (hierna: de kandidaat-notaris) waren daarbij aanwezig. Klager heeft tijdens die bespreking de nalatenschap van erflater zuiver aanvaard en zijn benoeming tot executeur geaccepteerd.

3.2.5.

Op 11 maart 2015 heeft er wederom een bespreking plaatsgevonden op het kantoor van de notaris. Hierbij waren aanwezig klager, [mevrouw 2], [de vriendin] (en haar adviseur), de notaris en de kandidaat-notaris. [de vriendin] heeft tijdens deze bespreking een verklaring van ‘niet aanvaarding executele’ getekend. Verder is onder meer gesproken over (aanzienlijke) bedragen die door erflater contant waren opgenomen van zijn bankrekening, over een bedrag (volgens [mevrouw 2] € 70.000,-) dat in contanten zou worden bewaard in een Pvc-buis onder een tegel op de achterplaats van het huis van erflater, alsmede over een kluis van erflater bij een vestiging van de [de bank]

3.2.6.

Op 12 maart 2015 heeft de notaris een verklaring van erfrecht afgegeven.

3.2.7.

Op 13 maart 2015 heeft klager in aanwezigheid van de notaris de kluis van erflater bij de [de bank] geopend. De kluis was leeg. Diezelfde dag is de notaris op zijn eigen verzoek als ‘betrokken notaris bij de afwikkeling van de nalatenschap van erflater’ ingeschreven in het boedelregister van de rechtbank [plaats].

3.2.8.

Klager heeft eind maart 2015 mr. [X] ingeschakeld. [de vriendin] heeft de hulp van advocaat mr. [naam] te [plaats] (hierna: mr. [Z]) ingeroepen.

3.2.9.

Op 1 april 2015 heeft de notaris aan klager een nota van € 2.949,68 gezonden inzake de afwikkeling van de nalatenschap van erflater in de periode 28 februari 2015 tot en met 31 maart 2015.

3.2.10.

Bij e-mailbericht van 6 april 2015 heeft [mevrouw 2] namens klager bezwaar gemaakt tegen de hoogte van de rekening en verzocht om een ‘juiste nota’. Verder heeft [mevrouw 2] in voormeld
e-mailbericht onder het hoofd “Declaraties alleen in opdracht van de testamentair executeur” de notaris dringend verzocht alleen die zaken te declareren waarvoor door klager toestemming was gegeven, hetgeen ook had te gelden voor de informatievragen of telefoongesprekken met of namens [de vriendin].

3.2.11.

De notaris heeft bij e-mailbericht van 8 april 2015 aan [mevrouw 2] bericht dat hij, gelet op het feit dat hij jarenlang zaken voor klager had afgewikkeld, de door haar geclaimde vermindering van de declaratie zou toepassen.

3.2.12.

Tussen klager en [de vriendin] is een geschil gerezen over de omvang en de afgifte van de aanwezige contanten en sieraden. Hierover hebben zij, althans hun advocaten, gecorrespondeerd.

3.2.13.

Bij brief van 21 april 2015 heeft de notaris aan klager bericht dat – na telefonisch overleg met mr. [X] en mr. [Z] – een afspraak was gemaakt voor het in ontvangst nemen van de in het bezit van [de vriendin] zijnde contanten en sieraden en dat van deze in ontvangstname proces-verbaal zou worden opgemaakt. Voorts heeft de notaris bij deze brief bericht dat verdere werkzaamheden ter zake van de afwikkeling van de nalatenschap van erflater alleen zouden worden verricht op basis van voorschotnota’s.

Bij voormelde brief was een voorschotnota van € 1.210,- gevoegd voor de werkzaamheden betreffende het in ontvangst nemen van voormelde sieraden en contanten met alle bijbehorende werkzaamheden.

3.2.14.

Op 22 april 2015 heeft de notaris € 40.000,- aan contanten en een tweetal sieraden van [de vriendin] in ontvangst genomen in het bijzijn van twee getuigen, onder wie de kandidaat-notaris. De notaris heeft hiervan proces-verbaal gemaakt. Daarna heeft een bespreking plaatsgevonden tussen de notaris, de kandidaat-notaris, [mevrouw 2] (en haar partner), mr. [X] en diens kantoorgenoot mr. [Y], waarbij de notaris de sieraden aan mr. [X] heeft afgegeven. Voormeld bedrag aan contanten heeft de notaris diezelfde dag op zijn derdengeldenrekening gestort ten behoeve van de doorbetaling aan klager.

3.2.15.

De hiervoor onder 3.2.13. vermelde brief met voorschotnota heeft klager op 23 april 2015 – dus ná de bespreking van 22 april 2015 – ontvangen.

3.2.16.

Mr. [X] en de notaris hebben van mei 2015 tot en met september 2015 nog met elkaar gecorrespondeerd. Deze correspondentie had voornamelijk betrekking op de voorschotnota van 21 april 2015 (die de notaris uiteindelijk niet heeft gecrediteerd), op de rol van de notaris bij de afwikkeling van de nalatenschap van erflater (boedelnotaris dan wel betrokken notaris) en op de uitlatingen van de notaris, inhoudende dat zich in de nalatenschap van erflater aanmerkelijke bedragen in contanten bevonden die erflater niet bij de Belastingdienst had aangegeven.

3.2.17.

De notaris heeft op 9 september 2015 ten overstaan van notaris mr. [naam], gevestigd te [plaats], een verklaring onder ede afgelegd. Deze verklaring behelst met name een reactie op een aantal uitlatingen en stellingen van mr. [X] en mr. [Y].

3.2.18.

Op 22 september 2015 heeft de notaris bij de deken tuchtklachten ingediend tegen mr. [X] en mr. [Y]. Bij beslissing van 12 september 2016 van de Raad van Discipline in het ressort [plaats] (ECLI:NL:TADRSHE:2016:141) is de notaris niet-ontvankelijk verklaard in één klachtonderdeel en zijn de overige klachtonderdelen ongegrond verklaard. Tegen deze beslissing is geen hoger beroep ingesteld.

4.Standpunt van klager

Klager verwijt de notaris het navolgende.

i. De notaris heeft werkzaamheden bij klager in rekening gebracht waartoe klager geen opdracht had gegeven. Verder zijn de bedragen op de aan klager verstuurde nota’s te hoog.

De notaris heeft aan klager een nota gestuurd voor het in ontvangst nemen van sieraden en contanten met alle bijbehorende werkzaamheden. Op een later moment heeft hij ten aanzien van die werkzaamheden nog een (rest)nota gestuurd. Klager heeft echter nimmer opdracht gegeven om die werkzaamheden te verrichten. Dat was de wens van [de vriendin]. Mr. [X] heeft in april 2015 [de vriendin] uitdrukkelijk erop gewezen dat de daaraan verbonden kosten voor haar rekening zouden komen. Desondanks heeft de notaris deze kosten ten laste van de nalatenschap gebracht. Het vorenstaande klemt, nu namens klager bij brief [hof: kennelijk is bedoeld
e-mailbericht] van 6 april 2015 de notaris uitdrukkelijk is verzocht alleen die werkzaamheden te declareren waarvoor toestemming was verleend door klager.

ii. De notaris heeft meerdere keren te kennen gegeven dat er in de nalatenschap van erflater een aanmerkelijk bedrag aan contanten aanwezig was dat nooit bij de Belastingdienst was aangegeven, terwijl hij daarover geen bewijs had.

Klager heeft in dit verband verwezen naar correspondentie met de notaris, meer in het bijzonder naar de volgende zinnen uit een brief van 20 mei 2015 van de notaris aan mr. [X]:

“Gelet op het feit dat er sprake was van een aanmerkelijk bedrag in contanten dat door erflater nimmer bij de Belastingdienst was aangegeven. (..)”

“ (..) evident is dat hier sprake was van “zwart” geld (..)”

“ Naar ik meen dient ook een advocaat naar vermogen te voorkomen dat “witwassen” wordt gefaciliteerd."

iii. De notaris heeft meerdere keren bewust een verkeerde voorstelling van zaken gegeven over zijn rol bij de afwikkeling van de nalatenschap van erflater, alsmede over de opdracht tot het opstellen van een verklaring van erfrecht.

Zo heeft hij in zijn correspondentie meerdere keren aangegeven dat hij boedelnotaris was in de nalatenschap van erflater, terwijl hij zich als ‘betrokken notaris’ had ingeschreven. Verder heeft de notaris ten onrechte in zijn verklaring van 9 september 2015 (zie 3.2.17.) vermeld dat klager hem had verzocht een verklaring van erfrecht op te stellen. Het was de notaris zelf die daarover is begonnen (en zichzelf ook de opdracht heeft gegeven om een dergelijke verklaring op te maken).

iv. De notaris is tekortgeschoten in zijn zorgplicht omdat hij klager niet heeft geïnformeerd over de mogelijkheid tot beneficiaire aanvaarding dan wel tot het verwerpen van de nalatenschap ten gunste van zijn twee kinderen.

Volgens klager heeft de notaris meerdere malen te kennen gegeven dat de nalatenschap niet negatief kon zijn en bij klager aangedrongen om zuiver te aanvaarden. Dit heeft klager op 2 maart 2015 dan ook gedaan. Het niet informeren klemt te meer, nu de notaris ervan op de hoogte was dat erflater geld had dat (mogelijk) niet bij de Belastingdienst was opgegeven en er dus een belastingclaim zou kunnen volgen.

v. De notaris heeft zijn geheimhoudingsplicht geschonden door hetgeen erflater hem in vertrouwen had verteld kenbaar te maken aan klager en zijn advoca(a)t(en). Ook in de verklaring van 9 september 2015 heeft de notaris melding gemaakt omtrent hetgeen erflater aan hem had verklaard. Deze verklaring heeft de notaris vervolgens openbaar gemaakt door deze in het geding te brengen in de door hem aanhangig gemaakte tuchtprocedure tegen mr. [X] en mr. [Y].

vi. De notaris is zowel voor als na het overlijden van erflater partijdig geweest: de belangen van [de vriendin] stonden steeds voorop.

5.Standpunt van de notaris

De notaris heeft verweer gevoerd. Het standpunt van de notaris wordt, voor zover relevant, hieronder besproken.

6.Beoordeling

Klachtonderdeel i.

6.1.

De notaris heeft ten aanzien van dit klachtonderdeel bij de kamer aangevoerd dat hij destijds niet op de hoogte was van het standpunt van klager dat de kosten voor rekening van [de vriendin] dienden te komen voor zover het werkzaamheden betrof waarvoor klager geen toestemming had gegeven. Van de correspondentie tussen de advocaten was de notaris niet op de hoogte. Verder heeft de notaris erkend dat er geen schriftelijke opdracht tot het opstellen van het proces-verbaal van in ontvangstneming en depot op 22 april 2015 was verstrekt. Het was echter niet de gewoonte van de notaris om cliënten die al jarenlang van de diensten van zijn kantoor gebruik maakten een schriftelijke opdrachtbevestiging te laten tekenen. Dit gold, aldus de notaris, ook voor klager die al vanaf 1973 gebruik maakte van de diensten van zijn kantoor. Afgezien daarvan, leidt volgens de notaris een mondelinge opdracht ook tot verschuldigdheid van de betaling van de kosten. In hoger beroep heeft de notaris nog opgemerkt dat de communicatie met klager en mr. [X] over de opdracht voor het opstellen van het proces-verbaal weliswaar zorgvuldiger had gekund, maar dat hem tuchtrechtelijk niets te verwijten valt.

6.2.

Het hof overweegt als volgt. Vaststaat dat de notaris (dan wel de kandidaat-notaris) met mrs. [Z] en [X] op enig moment telefonisch een afspraak heeft gemaakt voor het - op het kantoor van de notaris - in ontvangst nemen van de in het bezit van [de vriendin] zijnde contanten en sieraden. Met de advocaten is toen niet gesproken over de kosten die daarmee gemoeid zouden zijn en voor wiens rekening die kosten zouden moeten komen. De notaris heeft de dag voor de afspraak per post een voorschotnota betreffende de in ontvangstname van de sieraden en contanten (en de daarbij behorende werkzaamheden) aan klager toegezonden, die klager pas de dag na de inontvangstname heeft ontvangen. Gezien het e-mailbericht van 6 april 2015 (zie 3.2.10.), waarin aan de notaris expliciet was verzocht alleen die zaken te declareren waarvoor door klager toestemming was gegeven (vanwege de slechte verhouding tussen klager en [de vriendin]), had de notaris niet mogen handelen zoals hij heeft gedaan, althans had het op zijn weg gelegen om eerst duidelijkheid te verkrijgen over wie de kosten voor de inontvangstname en de daarbij behorende werkzaamheden zou gaan betalen. Misverstanden als het onderhavige had hij daarmee gemakkelijk kunnen voorkomen. Het hof acht het handelen van de notaris onzorgvuldig en tuchtrechtelijk verwijtbaar. Dit betekent dat dit klachtonderdeel, anders dan de kamer heeft geoordeeld, in zoverre gegrond is.

6.3.

Verder stelt klager in dit klachtonderdeel de hoogte van de declaratie van de notaris ter discussie. De tuchtrechter is echter niet bevoegd over een declaratiegeschil te oordelen. Klager dient zich daarvoor tot de algemene klacht- en geschillencommissie voor het notariaat te wenden (artikel 55 lid 2 van Pro de Wet op het notarisambt, hierna: Wna). Klager zal daarom in zijn klacht niet-ontvankelijk worden verklaard op dit punt.

Klachtonderdeel ii.

6.4.

Het hof overweegt met betrekking tot dit klachtonderdeel als volgt. Tijdens de besprekingen op 2 en 11 maart 2015 is gesproken over contanten die aanwezig waren in de nalatenschap van erflater. De notaris heeft daarover met klager, althans zijn advocaten gecorrespondeerd en daarbij melding gemaakt van het feit dat deze contanten niet bij de fiscus waren aangegeven. Het stond hem vrij om daarover aan klager en zijn advocaten te schrijven. Gelet op de (fiscale) risico’s verbonden aan de mogelijke aanwezigheid van fiscaal niet verantwoord vermogen brengt een zorgvuldige uitoefening van de taak van een notaris juist mee dat op die risico’s wordt gewezen. Wellicht dat de notaris in zijn correspondentie zijn woordkeuze/taalgebruik zorgvuldiger had kunnen uitkiezen, maar naar het oordeel van het hof is dat niet klachtwaardig. Dit betekent dat klachtonderdeel ii., zoals ook de kamer heeft geoordeeld, ongegrond is.

Klachtonderdeel iii.

6.5.

Evenals de kamer stelt het hof voorop dat de positie van de notaris in het rechtsverkeer meebrengt dat hij duidelijkheid dient te scheppen met betrekking tot zijn positie, in het onderhavige geval met betrekking tot de vraag welke rol de notaris had bij de afwikkeling van de nalatenschap van erflater (boedelnotaris dan wel betrokken notaris).

6.6.

Uit de overgelegde stukken, met name de correspondentie tussen (de advocaten van) klager en de notaris in de periode van mei tot en met juni 2015, blijkt dat de notaris de term ‘boedelnotaris’ herhaaldelijk heeft gebruikt en zich daardoor als zodanig heeft gepresenteerd. Het hof acht dit onzorgvuldig, ook indien de notaris dit onbewust zou hebben gedaan. Het was aan de notaris om in de communicatie met (de advocaten van) klager duidelijkheid te scheppen over zijn rol bij de afwikkeling van de nalatenschap van erflater. Dit klachtonderdeel is dan ook in zoverre gegrond.

6.7.

De stelling dat de notaris een foutieve voorstelling van zaken heeft gegeven met betrekking tot de opdracht tot het opstellen van een verklaring van erfrecht acht het hof onvoldoende onderbouwd. Het hof betrekt daarbij nog het feit dat in het e-mailbericht van 6 april 2015 van [mevrouw 2] expliciet staat vermeld dat klager de notaris opdracht heeft gegeven tot het opmaken van een verklaring van erfrecht. Dit klachtonderdeel is op dit punt dan ook ongegrond.

Klachtonderdeel iv.

6.8.

Het hof constateert dat de lezingen van klager en de notaris over hetgeen tijdens de bespreking van 2 maart 2015 is besproken in hoger beroep nog immer uiteenlopen. Geen van de partijen heeft voldoende aangevoerd om haar lezing als juist te kunnen aanvaarden. Het hof kan, zoals ook de kamer, de feitelijke toedracht niet vaststellen. Dit betekent dat dit klachtonderdeel ongegrond is.

Klachtonderdeel v.

6.9.

Krachtens artikel 22, lid 1 Wna is de notaris, voorzover niet bij of krachtens de wet anders is bepaald, ten aanzien van al hetgeen waarvan hij uit hoofde van zijn werkzaamheden als zodanig kennis neemt tot geheimhouding verplicht.

6.10.

Vaststaat dat de notaris in de correspondentie met (de advocaten van) klager melding heeft gemaakt van mededelingen die erflater hem zou hebben gedaan over ‘zwart geld’ of ‘fiscaal niet verantwoord geld’. Daarnaast heeft de notaris jegens notaris mr. [naam], de deken en de Raad van Discipline melding gemaakt van vorenbedoelde mededelingen van erflater.

6.11.

Evenals de kamer is het hof van oordeel dat deze mededelingen van erflater als de notaris toevertrouwd hebben te gelden, maar dat – gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval – de notaris in zijn correspondentie met (de advocaten van) klager zijn geheimhoudingsplicht mocht doorbreken omdat de mogelijke aanwezigheid van ‘zwart geld’ of ‘fiscaal niet verantwoord geld’ de rechtspositie van klager als erfgenaam direct raakt. Deze uitzondering geldt naar het oordeel van het hof niet ten aanzien van de mededelingen van de notaris aan voornoemde notaris en voormelde instanties. Het feit dat vorenbedoelde notaris en instanties zelf ook een geheimhoudingsplicht hebben, doet daaraan niet af. De omstandigheid dat klager geen partij was in de tuchtrechtelijke procedure tegen mrs. [X] en [Y] brengt niet mee dat hij – als erfgenaam van degene die de bewuste aan de notaris toevertrouwde mededelingen zou hebben gedaan – niet een redelijk belang in de zin van art. 99, lid 1, Wna heeft. Op dat punt is dit klachtonderdeel dan ook gegrond. Voor het overige is dit klachtonderdeel ongegrond.

Klachtonderdeel vi.

6.12.

Volgens klager heeft de notaris vóór het overlijden van erflater partijdig gehandeld door [de vriendin] aanwezig te laten zijn bij het opmaken/passeren van het testament van erflater. Ook na het overlijden van erflater heeft de notaris partijdig gehandeld, hetgeen blijkt uit het feit dat hij tijdens de bespreking van 22 april 2015 meerdere keren - zonder dat hij volledig op de hoogte was van wat er tussen klager en [de vriendin] speelde - te kennen heeft gegeven dat de legaten bestemd voor [de vriendin] onmiddellijk aan haar moesten worden afgegeven. Ook heeft hij zijn partijdigheid laten zien door de mening van [de vriendin] over de hoeveelheid contanten in de Pvc-buis tot zijn eigen mening te maken en de nota’s niet aan [de vriendin] maar aan klager te sturen, aldus klager.

6.13.

Uit de door klager geschetste omstandigheden valt naar het oordeel van het hof niet af te leiden dat de notaris als partijdig moet worden beschouwd en geacht moet worden alleen oog te hebben (gehad) voor de belangen van [de vriendin]. Klager heeft zijn stelling onvoldoende onderbouwd. Dit klachtonderdeel is, evenals de kamer heeft geoordeeld, ongegrond.

Maatregel

6.14.

Uit het voorgaande volgt dat een deel van de klacht(onderdelen) gegrond is. Het hof acht een maatregel geboden. Gelet op de ernst van de verwijten acht het hof de maatregel van berisping passend.

6.15.

Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.

6.16.

Omwille van de duidelijkheid zal het hof de beslissing van de kamer in haar geheel vernietigen en een nieuwe beslissing geven.

6.17.

Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.

7.Beslissing

Het hof:

- vernietigt de bestreden beslissing en, opnieuw beslissende:

- verklaart klager niet-ontvankelijk in klachtonderdeel i. voor zover het de hoogte van de declaratie van de notaris betreft;

- verklaart de klacht op de onderdelen i. (voor het overige), iii. (wat betreft de rol van de notaris) en v. (wat betreft de melding naar buiten toe) gegrond;

- legt aan de notaris de maatregel van berisping op;

- verklaart de klacht voor het overige ongegrond.

Deze beslissing is gegeven door mrs. A.M.A. Verscheure, F.J.P.M. Haas en B.J.M. Gehlen en in het openbaar uitgesproken op 30 mei 2017 door de rolraadsheer.