ECLI:NL:GHAMS:2017:369

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.178.631/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/574919/ HA ZA 14-1044

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 7 februari 2017

inzake

1.[appellante sub 1] ,

2.
[appellante sub 2],

3.
[appellant sub 3],

allen wonend te [woonplaats] ,

appellanten,

tevens incidenteel geïntimeerden,

advocaat: mr. E. Doornbos te Amsterdam,

tegen

1.CAI CHEN VASTGOED B.V.,

2.
CAI CHEN B.V.,

beide gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerden,

tevens incidenteel appellanten,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

De appellanten worden hierna [appellante sub 1] , [appellante sub 2] en [appellant sub 3] genoemd. Gezamenlijk worden zij aangeduid als [appellanten] De geïntimeerden worden Cai Chen Vastgoed en Cai Chen B.V. genoemd. Gezamenlijk worden zij aangeduid als Cai Chen.

[appellanten] is bij dagvaarding van 29 september 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, afdeling privaatrecht, van 1 juli 2015, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Cai Chen als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [appellanten] als gedaagden in conventie tevens eisers in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel appel.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 20 oktober 2016 doen bepleiten, [appellanten] door mr. Doornbos voornoemd, en Cai Chen door mr. D.P. van den Bergh, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.

De zaak is vervolgens aangehouden teneinde partijen in de gelegenheid te stellen nader overleg te voeren en verwezen naar de rol van 15 november 2016 voor uitlating partijen.

Op de rol van 29 november 2016 heeft Cai Chen arrest gevraagd.

[appellanten] heeft op die roldatum laten weten dat een descente opportuun lijkt en, zo begrijpt het hof, met het doel om die te doen plaatsvinden eveneens arrest gevraagd.

Vervolgens is arrest bepaald op heden.

[appellanten] heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog zijn in eerste aanleg in reconventie ingestelde vorderingen zal toewijzen en de vorderingen van Cai Chen zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten.

Cai Chen heeft in principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en incidenteel appel tot, in aanvulling op de in het vonnis uitgesproken veroordelingen, veroordeling - uitvoerbaar bij voorraad - van [appellanten] tot betaling van een bedrag van € 11.270,30 aan huurderving, te vermeerderen met wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 april 2014 tot de dag van voldoening en tot vaststelling van de dwangsommen verbonden aan de veroordeling als bedoeld onder randnummer 5.3 van het bestreden vonnis, op € 50.000,- per dag of gedeelte daarvan dat [appellant sub 3] in gebreke blijft aan de veroordeling te voldoen, met beslissing over de proceskosten, inclusief de nakosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1. tot en met 2.8. de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Die feiten luiden als volgt.

( i) Cai Chen Vastgoed is eigenaar van de onroerende zaken gelegen aan de [adres 1] en [adres 2] (hierna gezamenlijk het pand [adres 1] / [adres 2] en afzonderlijk het pand [adres 1] en [adres 2] ). Cai Chen B.V. exploiteert in deze onroerende zaken een hotel.

(ii) [appellante sub 1] en [appellante sub 2] zijn gezamenlijk eigenaar van de

onroerende zaak gelegen aan de [adres 3] (hierna:

het pand [adres 3] ).

(iii) De kadastrale percelen en de daarop gebouwde onroerende zaken grenzen aan de achterzijde aan elkaar. De achterzijde van het pand [adres 1] grenst aan de achtergevel van het pand [adres 3] . De achtergevel van het pand [adres 3] vormt de erfgrens tussen de percelen waarop het pand [adres 1] en het pand [adres 3] zijn gebouwd.

(iv) [appellant sub 3] heeft Cai Chen in juli 2013 gevraagd of [appellanten] een

steiger op het dak van het pand [adres 1] mocht neerzetten, voor het uitvoeren werkzaamheden aan de achtergevel van het pand [adres 3] .

( v) [A] , boekhouder voor Cai Chen, heeft [appellant sub 3] bij e-mail van 19 juni 2013 namens Cai Chen Vastgoed laten weten dat zij geen toestemming

verleende voor het plaatsen van ramen in de achtergevel van het pand [adres 3] .

(vi) Cai Chen B.V. en [appellanten] hebben een overeenkomst gesloten (hierna: de overeenkomst), gedateerd 6 augustus 2013. Chai Chen B.V. heeft daarbij

toestemming aan [appellanten] gegeven voor het plaatsen van een steiger op het dak

van het pand [adres 1] voor de duur van maximaal vier weken. [appellanten] heeft

zich bij de overeenkomst aansprakelijk verklaard voor eventuele schade die ontstaat

door de plaatsing van de steiger en de daarmee samenhangende werkzaamheden. Cai

Chen B.V. en [appellanten] zijn verder overeengekomen dat het [appellanten] niet

was toegestaan om zonder toestemming van Cai Chen B.V. ramen te plaatsen in de

achtergevel van het pand [adres 3] .

(vii) Een in de overeenkomst opgenomen boetebeding is door [appellant sub 3]

doorgehaald. Hij heeft daarna de overeenkomst ondertekend per fax aan Cai Chen

B.V. retour gezonden.

(viii) [appellanten] heeft na het sluiten van de overeenkomst werkzaamheden aan de achtergevel van het pand [adres 3] uitgevoerd. Hij heeft vier ramen in de achtergevel

en beplating tegen de achtergevel van het pand [adres 3] aangebracht. De

werkzaamheden zijn in september 2013 door de gemeente Amsterdam stilgelegd.

3.Beoordeling

3.1

In eerste aanleg heeft Cai Chen in conventie gevorderd dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

- voor recht verklaart dat [appellanten] , althans [appellante sub 1] en [appellante sub 2]

, door het plaatsen van de beplating en ramen op respectievelijk in de

achtergevel van het pand [adres 3] , onrechtmatig tegenover Cai Chen c.s. heeft

gehandeld respectievelijk toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de

overeenkomst;

- [appellanten] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van € 22.470.30, althans een

door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag, te vermeerderen met

wettelijke rente;

- [appellanten] , althans [appellante sub 1] en [appellante sub 2] , veroordeelt tot

het permanent verwijderen en verwijderd houden van de ramen in de achtergevel

van het pand [adres 3] en de boven het perceel van Cai Chen Vastgoed gebouwde

overbouwing c.q. beplating, op straffe van een dwangsom;

- voor recht verklaart dat [appellanten] een contractuele boete heeft verbeurd van

€ 500,-- per dag en [appellanten] veroordeelt tot betaling van deze boete aan

Cai Chen B.V. berekend over de periode vanaf 1 april 2014;

- [appellanten] hoofdelijk veroordeelt in de kosten van de procedure, alsmede in

de nakosten.

3.2

In reconventie heeft [appellanten] gevorderd dat de rechtbank Cai Chen veroordeelt:

- tot betaling van € 6.188,40, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag der

dagvaarding [het hof begrijpt: de dag van het instellen van deze eis];

- tot de bouw van een eigen achtergevelmuur in het achterhuis [hof: het pand

[adres 1] ] en verwijdering van het door Cai Chen zonder toestemming van [appellanten] in de achtergevel geplaatste lood, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

- tot het verwijderen en verwijderd houden van haar goederen op het dak van Cai

Chen Vastgoeds achterhuis, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

- in de kosten van de procedure.

3.3

De eerste, tweede (tot een bedrag van € 11.270,30 ), derde en vijfde in conventie ingestelde vorderingen heeft de rechtbank toegewezen. Voor het overige heeft zij de vorderingen afgewezen. De in reconventie ingestelde vorderingen heeft de rechtbank afgewezen (met veroordeling van [appellanten] in de kosten van de reconventie). Tegen de eerstvermelde beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellanten] in principaal appel met zijn grieven op. In incidenteel appel richt Cai Chen zich op haar beurt tegen enkele onderdelen van het vonnis van de rechtbank.

principaal appel

3.4

De
eerste griefhoudt in dat de rechtbank ten onrechte de vorderingen van Cai Chen tevens heeft toegewezen ten opzichte van appellant sub 3, [appellant sub 3] . Volgens [appellanten] heeft [appellant sub 3] geen rechtsbetrekking met Cai Chen omdat hij in geen enkele rechtsverhouding staat met het pand waar het om gaat. Het feit dat de naam van [appellant sub 3] onder de overeenkomst staat, brengt volgens [appellanten] niet met zich dat hij ook hoofdelijk is verbonden voor de verplichtingen die [appellante sub 1] en [appellante sub 2] jegens Cai Chen hebben.

3.5

Deze grief slaagt niet. [appellanten] heeft niet weersproken dat het de bedoeling was dat ook [appellant sub 3] de overeenkomst zou tekenen. Dit is ook feitelijk gebeurd: onder de overeenkomst staan zijn naam (in handschrift) en handtekening, waarvan [appellant sub 3] niet heeft betwist dat die door hem zijn geschreven en geplaatst. Daarmee heeft hij zich verbonden tot hetgeen in de overeenkomst is opgenomen en heeft hij zich blijkens de tekst ervan onder meer hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de eventuele schade ontstaan door plaatsing van de steiger en de “daaraan samenhangende werkzaamheden”. Aldus staat [appellant sub 3] wel degelijk in een rechtsbetrekking met Cai Chen in verband met het pand [adres 3] . Dat hij geen eigenaar van dat pand is doet daaraan niet af. Aan het voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep opgeworpen argument dat geen overeenkomst tot stand is gekomen gaat het hof als tardief en onvoldoende gemotiveerd voorbij.

3.6

Grief 2houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de door [appellanten] aangebrachte vensters niet voldoen aan het vereiste als gesteld in artikel 5:51 BW. Volgens [appellanten] heeft hij inmiddels ingezien dat hij met Cai Chen geen overeenstemming had over het plaatsen van de ramen, maar voldoen de vensters wel degelijk aan voornoemd artikel omdat zij ondoorzichtig zijn en niet kunnen worden geopend, doordat zij zijn vastgeschroefd, zoals blijkt uit foto’s die zijn overgelegd.

3.7

Het hof neemt in aanmerking hetgeen in de voorlaatste volzin van rechtsoverweging 3.5 is overwogen en dat [appellanten] niet langer heeft betwist dat er met Cai Chen geen overeenstemming was over het plaatsen van de ramen. Deze plaatsing was dus in strijd met hetgeen in de overeenkomst daarover was bepaald. Reeds om die reden dienen de ramen door [appellanten] verwijderd te worden en mist hij belang bij de grief. Daarbij komt dat het hof op grond van de stellingen en inlichtingen van partijen, alsmede de foto’s die op dit punt door [appellanten] zijn overgelegd een goed en voldoende beeld heeft gekregen van de bewuste ramen. De ramen, althans het merendeel ervan, zijn naar hun aard geschikt om geopend te worden. Zij zijn daartoe onder meer voorzien van een raamsluiting. Verder zijn alle ramen voorzien van doorzichtig glas. De voorzieningen die [appellanten] ter zake heeft getroffen bestaan uit het met behulp van een plankje dichtschroeven van de raamkozijnen en het aanbrengen van ondoorzichtig folie op het raamglas. Met Cai Chen is het hof het eens dat hiermee niet de voldoende duurzame en niet op eenvoudige wijze ongedaan te maken toestand is bereikt die met artikel 5:51 BW wordt beoogd. De maatregelen kunnen immers op (te) eenvoudige wijze ongedaan worden gemaakt door schroeven en folie te verwijderen. Het bewijsaanbod van de stelling dat de vensters wel voldoen aan artikel 5:51 BW is gelet op het voorgaande enerzijds niet ter zake doende en anderzijds is die stelling onvoldoende onderbouwd om voor bewijslevering in aanmerking te komen. Voor zover [appellant sub 3] al belang zou hebben bij de grief faalt deze daarom.

3.8

Met
grief 3betoogt [appellanten] dat de door hem aangebrachte beplating zich niet boven het perceel van Cai Chen, maar boven dat van [appellanten] zelf bevindt. Als toelichting voert hij aan dat het pand [adres 3] is verzakt en als gevolg daarvan de achtergevel naar achteren is gaan hellen, zodanig dat de nog aanwezige beplating zich op zijn eigen perceel bevindt. Cai Chen werkt volgens [appellanten] niet mee aan een onderzoek door het kadaster (zijn medewerking is nodig voor een meting op de begane grond) en daarom verzoekt hij een deskundigenonderzoek om de juistheid van deze stelling te staven.

3.9

De overweging van de rechtbank dat de beplating enkel vanuit praktisch oogpunt is aangebracht wordt aangevallen met
grief 4. [appellanten] voert aan dat er ook een technische noodzaak daarvoor was, te weten het weren van (geluids)overlast van gasten van het hotel van Cai Chen en het voorkomen van lekkage.

3.1

De grieven 3 en 4 hangen met elkaar samen nu zij de aangebrachte beplating betreffen. Uit het door [appellanten] in het geding gebrachte rapport van het kadaster volgt dat op 12 juni 2015 een grensreconstructie is uitgevoerd in het kader waarvan een meting vanaf het dak van de eerste verdieping heeft plaatsgevonden, maar dat een meting op de begane grond in het hotel niet mogelijk was. Het hof heeft behoefte aan nadere inlichtingen van een deskundige teneinde te kunnen vaststellen of, en zo ja in hoeverre, de aangebrachte beplating (die voor zover thans nog aanwezig ophoudt ruim boven de begane grond) over de erfgrens reikt, dan wel, mogelijk als gevolg van verzakking, zich uitsluitend boven het perceel van [appellanten] bevindt. Daartoe zal de deskundige de noodzakelijke metingen moeten doen, zo nodig ook vanaf de begane grond van het hotel, [adres 1] / [adres 2] . Het hof is er niet mee bekend of het kadaster dergelijke metingen uitvoert. Het hof zal aan partijen vragen zich daarover uit te laten en over de vraag of het kadaster, zo dit het geval blijkt te zijn, deze metingen dan ook in deze zaak dient te doen, dan wel een andere deskundige. In het laatste geval dienen partijen ook aan te geven wie dit dient te zijn. Ook dienen partijen zich uit te laten over welke concrete onderzoeksvraag of -vragen aan het kadaster of de deskundige dient/dienen te worden gesteld, zo partijen van oordeel zijn dat die vraag anders geformuleerd dient te worden dan hiervoor vermeld. Het verdient aanbeveling dat partijen zich vooraf met elkaar verstaan teneinde zo mogelijk tot een gezamenlijk standpunt rond een en ander te komen. Partijen wordt verzocht hun te nemen akte op voorhand op een termijn van een week aan elkaar te doen toekomen, zodat zij in hun eigen akte al meteen kunnen reageren op de akte van de wederpartij.

3.11

Grief 5richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellanten] verantwoordelijk is voor de bij Cai Chen ontstane lekkage aan het dak. [appellanten] voert aan dat de rechtbank het oordeel niet had mogen baseren op (meningen van) enkele werklui van Cai Chen, terwijl de rechtbank zelf heeft kunnen zien hoe secuur de loodslab is aangebracht bij het aanbrengen van de beplating. Deze loodslab is niet de oorzaak van de lekkage volgens [appellanten] De oorzaak van de lekkage is in werkelijkheid gelegen in de omstandigheid dat Cai Chen veel zware goederen op zijn platte dak heeft geplaatst terwijl dat dak bovendien reeds in slechte staat was, stelt [appellanten] .

3.12

[appellanten] heeft niet betwist dat de lekkageproblemen bij Cai Chen zich eerst hebben voorgedaan nadat de werkzaamheden rondom de beplating zijn uitgevoerd. Dit is een aanwijzing dat (de resultaten van) die werkzaamheden tot de lekkage aanleiding hebben gegeven. Daarnaast heeft Cai Chen zijn stellingen op dit punt onderbouwd met een verklaring van RMH Bouw B.V., een verklaring van [X] Dakbedekking B.V. en een verklaring van Klus- & Montagebedrijf [Y] . Die verklaringen leggen de oorzaak van de lekkageproblemen bij een onvoldoende adequate (waterdichte) aansluiting van de aangebrachte platen. [appellanten] heeft daar onder verwijzing naar enkele foto’s in feite niet meer dan een blote ontkenning tegenover gesteld en onvoldoende onderbouwd, wederom slechts onder verwijzing naar een foto, gesteld dat de oorzaak van de lekkage gelegen zou zijn in het gebruik dat Cai Chen maakt van het platte dak door plaatsing aldaar van zware goederen. Het hof gaat er daarom van uit dat de lekkage wel degelijk zijn oorzaak vindt in gebreken rondom de (waterafvoer bij) aangebrachte beplating. Voor de schade die daardoor is ontstaan is [appellanten] derhalve aansprakelijk. De grief faalt.

3.13

Met
grief 6richt [appellanten] zich tegen de vaststelling door de rechtbank van de schade van Cai Chen op een bedrag van € 11.270,30. Los van het gestelde bij grief 5 is die schade volgens [appellanten] veel te hoog. De rekeningen van Cai Chen overtuigen volgens hem daartoe niet. Volgens hem heeft Cai Chen een volledige dakrenovatie uitgevoerd. Het herstel zou hoogstens € 3.000,- hebben kunnen bedragen en een deskundige zou moeten bepalen hoe hoog de schade daadwerkelijk is.

3.14

De stelling van [appellanten] dat sprake is geweest van een volledige dakrenovatie is door Cai Chen weliswaar weersproken, maar uit de door hem zelf in het geding gebrachte facturen lijkt, voor zover deze zijn gespecificeerd, te volgen dat dit wel het geval is geweest (zie in het bijzonder de factuur 2014017 van Klus- & Montagebedrijf [Y] ) en dat hij daarvoor onder meer een bedrijf heeft ingeschakeld op twee uur reisafstand van Amsterdam, dat voor het voeren van overleg die reisuren in rekening heeft gebracht (factuur 2014037 van datzelfde bedrijf). Uit eerstgenoemde factuur blijkt dat nieuwe houten dakranden zijn geplaatst, de daklaag is overlaagd, een nieuwe aluminium trim is geplaatst, stroken zijn ingebrand, bestaande ontluchtingen schoon zijn gemaakt en opnieuw zijn ingebrand en afgekit en dat nieuwe stroken rondom de lichtkoepels zijn gebrand. Gelet op de betwisting door [appellanten] van de gestelde schade, zijn stelling dat die niet meer heeft kunnen bedragen dan € 3.000,- , zijn stelling dat een volledige dakrenovatie heeft plaatsgevonden en de hiervoor genoemde inhoud van de facturen, heeft Cai Chen onvoldoende onderbouwd dat al de in de facturen opgevoerde kosten in causaal verband staan met de geleden schade en dat deze in totaal € 11.270,30 heeft bedragen. Het had tenminste op de weg van Cai Chen gelegen nader toe te lichten welke werkzaamheden precies zijn uitgevoerd, in hoeverre deze in direct verband staan met de waterschade en dat en waarom de hierboven genoemde werkzaamheden daarmee in direct verband staan. Naar het oordeel van het hof is weliswaar aannemelijk dat schade is geleden, maar kan deze thans niet meer nauwkeurig worden vastgesteld (zodat een deskundige niet met die taak wordt belast). Mede op basis van de facturen kan de schade op dit punt (herstelkosten) wel worden geschat en wel op het door [appellanten] genoemde bedrag van € 3.000,-. Dit betekent dat deze grief slaagt.

3.15

Met
grief 7vat [appellanten] samen dat de rechtbank de vorderingen van Cai Chen in conventie niet had mogen toewijzen, noch hem in de proceskosten had mogen veroordelen. De grief heeft geen zelfstandige betekenis en hoeft geen bespreking.

3.16

De grieven 8 en 9 hebben betrekking op de door [appellanten] in eerste aanleg in reconventie ingestelde vorderingen. Met
grief 8betoogt hij dat hij zelf schade heeft geleden door lekkage en dat Cai Chen daarvoor verantwoordelijk is. Cai Chen heeft immers door de manier waarop hij van het platte dak gebruik heeft gemaakt veroorzaakt dat lekkages zijn ontstaan. De gevolgen van de schade zijn volgens hem te zien op foto’s en volgen uit facturen betreffende herstelwerk.
Grief 9houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de achtermuur van Cai Chen losstaat van de achtergevel van het pand van [appellanten] betoogt dat hij zijn stelling op dit punt wel degelijk voldoende heeft onderbouwd. Verder had de rechtbank dit volgens hem zelf kunnen zien bij de descente, maar heeft zij geweigerd te kijken omdat er gasten van Cai Chen zouden slapen in de bewuste kamer(s). Hij verwijst verder naar een verklaring van zijn architect, die onderzoek heeft gedaan, waaruit volgt dat zijn stelling zeer plausibel is.

3.17

Grief 8 faalt op de gronden als hierboven bij grief 5 weergegeven, kort gezegd dat onvoldoende is onderbouwd dat Cai Chen door het gebruik van het platte dak lekkage heeft veroorzaakt.

3.18

[appellanten] heeft gevorderd dat Cai Chen zijn eigen achtergevel bouwt, die los dient te staan van de achtergevel van gedaagden. Volgens hem is het achterhuis in 2011 gebouwd en is er nog geen mandeligheid op basis van verjaring ontstaan. Ook het lood dat is geplaatst in de achtergevel van [appellanten] dient volgens zijn vordering verwijderd te worden. Voor zover de stellingen van [appellanten] dat Cai Chen op de bewuste plaats geen eigen muur heeft en dat er lood is geplaatst in zijn achtergevel al juist zouden zijn, heeft [appellanten] niet aangegeven wat de grondslag van zijn vorderingen is. Bij gebreke daarvan kunnen de vorderingen niet tot toewijzing leiden. Daarnaast heeft [appellanten] bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep de stelling van Cai Chen dat de bestaande situatie zich al meer dan 30 jaar voordoet niet voldoende weersproken, zodat het hof het standpunt van Cai Chen volgt dat de vorderingen, voor zover daar een grondslag voor zou zijn, zijn verjaard. Grief 9 deelt daarom het lot van de vorige grief.

incidenteel appel

3.19

Cai Chen heeft in incidenteel appel met
grief 1expliciet willen aanduiden dat de vordering tot verwijdering van de ramen primair is gegrond op de overeenkomst tussen partijen, en niet alleen is gegrond op artikel 5:50 BW. Zoals uit de bespreking van grief 2 in principaal appel volgt, slaagt de grief.

3.2

Met
grief 2richt Cai Chen zich tegen de afwijzing van zijn vordering tot vergoeding van de huurderving ad € 11.270,30. Volgens haar is die afwijzing inconsistent omdat de rechtbank wel aanvaardt dat er herstel moest plaatsvinden. In de aanbouw waar het om gaat bevinden zich twee hotelkamers, die tijdens het herstel gedurende twee weken niet verhuurd konden worden. Dit volgt ook uit de verklaring van de boekhouder. De vordering moet volgens Cai Chen alsnog worden toegewezen.

3.21

[appellanten] heeft gesteld dat Cai Chen van deze vordering afstand heeft gedaan bij de descente. Dit volgt echter niet uit hetgeen de rechtbank heeft vastgesteld en blijkt ook overigens niet uit enige onderbouwing. Het hof gaat daar dan ook aan voorbij. Verder heeft [appellanten] op zichzelf niet weersproken dat de bewuste kamers geschikt zijn voor acht gasten en dat wegens de herstelwerkzaamheden de kamers niet verhuurd konden worden, noch dat een achtpersoonskamer een gemiddelde omzet van € 400,- oplevert. Dat Cai Chen door het niet kunnen verhuren van die kamers dan ook schade heeft geleden is aannemelijk. Ook deze schade is echter niet nauwkeurig vast te stellen. Daarbij speelt mee (i) dat hiervoor is overwogen dat onvoldoende is onderbouwd dat alle verrichte herstelwerkzaamheden in verband staan met de geleden schade, zodat het niet kunnen verhuren van de kamers niet geheel ten laste van [appellanten] kan komen, (ii) dat bij de gemiddelde omzet de te besparen kosten nog in aanmerking dienen te worden genomen en (iii) dat er bovendien niet vanuit kan worden gegaan dat de kamers gedurende de volle twee weken volledig en continu bezet zouden zijn geweest indien zij wel voor de verhuur ter beschikking waren geweest. Dit brengt mee dat het hof de desbetreffende schade zal schatten en wel op een bedrag van € 5.000,-.

3.22

Volgens Cai Chen moet de dwangsom alsnog worden vastgesteld op € 50.000,- per dag, zo stelt hij met
grief 3. Er is aldus hem geen enkele reden voor matiging omdat [appellanten] zich van het vonnis niets hebben aangetrokken.

3.23

Het hof overweegt dat de rechter ingevolge artikel 611a lid 1 en lid 4 Rv alsmede artikel 611b Rv een discretionaire bevoegdheid toekomt met betrekking tot het al dan niet verbinden van een dwangsom - indien gevorderd - aan een hoofdveroordeling, alsmede ten aanzien van de hoogte ervan, de termijnen en de modaliteit. Het discretionaire karakter van deze bevoegdheid brengt mee dat de rechter daarbij grote vrijheid toekomt. In hetgeen door Cai Chen is aangevoerd ziet het hof geen aanleiding op dit punt wijziging aan te brengen in de beslissing van de rechtbank, nog daargelaten dat [appellanten] op grond van het vonnis, naar onweersproken is, in elk geval een groot deel van de aanvankelijk aangebrachte beplating heeft weggehaald.

3.24

Voor bewijslevering is, anders dan door voormeld (deskundigen)onderzoek, geen plaats omdat enerzijds de stellingen van partijen onvoldoende onderbouwd zijn om voor bewijslevering in aanmerking te komen en anderzijds geen bewijs is aangeboden van feiten en omstandigheden die tot een ander dan het voorgaand oordeel kunnen leiden. Voor een descente ziet het hof geen aanleiding. Het verzoek daartoe wordt afgewezen.

3.25

In principaal appel slaagt grief 6 en falen de grieven 1, 5, 8 en 9. Bij grief 2 heeft [appellanten] geen belang en die grief zou ook overigens falen. Grief 7 in principaal appel heeft geen zelfstandige betekenis. In incidenteel appel slagen de grieven 1 en 2 en faalt grief 3. De beslissing omtrent de grieven 3 en 4 in principaal appel wordt aangehouden. Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.

4.Beslissing

Het hof:

rechtdoende in principaal en incidenteel appel:

vraagt partijen zich bij akte uit te laten over hetgeen in rechtsoverweging 3.10 is overwogen;

verwijst de zaak daartoe naar de rol van dinsdag 7 maart 2017 voor akte aan beide zijden;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Molenaar, J.C.W. Rang en L.A.J. Dun en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 7 februari 2017.