Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.152.070/01
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 18 juli 2017
inzake
1.N.V. ENECO BEHEER,
gevestigd te Rotterdam,
2.
ENECO WARMTENETTEN B.V.
ENECO WARMTENETTEN B.V.
(rechtsopvolgster van Eneco Netwerk Warmte B.V.),
gevestigd te Rotterdam,
3.
STEDIN LAAGSPANNINGSNETTEN B.V.,
STEDIN LAAGSPANNINGSNETTEN B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
4.
STEDIN SIGNAALNETTEN B.V.,
STEDIN SIGNAALNETTEN B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
5.
STEDIN NETWERK GAS B.V.,
STEDIN NETWERK GAS B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
6.
STEDIN HOOGSPANNINGSNETTEN B.V.,
STEDIN HOOGSPANNINGSNETTEN B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
appellanten,
advocaat: mr. M.W.F. Oosterhuis te Rotterdam,
tegen
DE GEMEENTE ROTTERDAM,
zetelend te Rotterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. W.T. Braams te Den Haag.
Partijen worden hierna Eneco c.s. en de Gemeente genoemd.
1.Het verdere verloop van het geding na verwijzing
Voor het verloop van het geding tot het tussenarrest van 15 september 2015 verwijst het hof naar dat arrest.
Ingevolge dat tussenarrest heeft de Gemeente een memorie na tussenarrest genomen, met producties.
Vervolgens is op 4 april 2016 een getuigenverhoor aan de zijde van Eneco c.s. gehouden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Dit proces-verbaal behoort tot de gedingstukken.
Daarna heeft de Gemeente een memorie na contra-enquête en hebben Eneco c.s. een antwoordmemorie na tussenarrest tevens antwoordmemorie na contra-enquête genomen.
Gelet op de gewijzigde samenstelling van het hof zijn partijen in de gelegenheid gesteld een nieuwe mondelinge behandeling te verzoeken, waarna de Gemeente pleidooi heeft verzocht.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 9 mei 2017 doen bepleiten, Eneco c.s. door hun voornoemde advocaat alsmede door mr. R.J. Donkersloot, advocaat te Rotterdam, en de Gemeente door haar voornoemde advocaat. De advocaten van beide partijen hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
Ten slotte is wederom arrest gevraagd.
2.De verdere beoordeling van het geschil na verwijzing
2.1.
Het hof heeft in zijn genoemde tussenarrest de Gemeente toegelaten tot het bewijs van de stelling dat de contractuele afspraken tussen partijen met betrekking tot de kosten van verlegging van leidingen bij inwerkingtreding van de Leidingenverordening en de Verlegregeling wijziging zouden ondergaan, althans dat de Gemeente in 1992 een voorbehoud heeft gemaakt ten aanzien van wat tussen partijen ter zake zou gelden na inwerkingtreding van een en ander.
2.2.
Ter voldoening aan deze bewijslevering heeft de Gemeente uitsluitend schriftelijk bewijs ingebracht, waarbij zij dit bewijs eveneens schriftelijk heeft toegelicht. Eneco c.s. hebben vervolgens tegenbewijs door middel van getuigen geleverd. Daarbij hebben zij [A] (medewerker grondzaken bij Stedin, destijds in dienst bij Gemeente-Energiebedrijf Rotterdam), [B] (destijds bedrijfsjurist bij Gemeente-Energiebedrijf Rotterdam) en [C] (destijds directiesecretaris bij Gemeente-Energiebedrijf Rotterdam) als getuigen voorgebracht.
2.3.
Het hof stelt voorop dat het ingevolge artikel 152 lid 2 Rv aan de rechter is overgelaten welke waarde hij – in het licht van alle omstandigheden van het geval – toekent aan het bewijs, in dit geval zowel aan de inhoud van het schriftelijke bewijs als aan de inhoud van de getuigenverklaringen. Daarbij verwerpt het hof reeds nu de stelling van de Gemeente dat de onder 2.2 genoemde getuigen (in elk geval materieel) als partij-getuigen moeten worden aangemerkt althans daarmee moeten worden gelijkgesteld – met de daaraan in dat geval te verbinden gevolgen – (zie memorie na contra-enquête van de Gemeente onder 6.4-6.14), omdat de daartoe aangevoerde gronden daarvoor ontoereikend zijn.
2.4.
Voorts geldt als uitgangspunt dat, anders dan de Gemeente enkele malen heeft gesteld, op haar de bewijslast rustte van de onder 2.1. geformuleerde stelling en niet op Eneco c.s. de bewijslast van het tegendeel rustte, te weten dat de contractuele afspraken tussen partijen met betrekking tot de kosten van verlegging van leidingen bij inwerkingtreding van de Leidingenverordening en de Verlegregeling
geenwijziging zouden ondergaan, althans dat de Gemeente in 1992
geenvoorbehoud heeft gemaakt ten aanzien van wat tussen partijen ter zake zou gelden na inwerkingtreding van een en ander (zie onder meer memorie na contra-enquête van de Gemeente onder 6.2, 6.15-6.18, 6.24, 6.27, 6.29 en 6.30). Voor zover Eneco c.s. bewijs, onder meer door middel van getuigen, hebben geleverd, moet dit derhalve worden beschouwd als tegenbewijs tegen de door de Gemeente te bewijzen stelling.
geenwijziging zouden ondergaan, althans dat de Gemeente in 1992
geenvoorbehoud heeft gemaakt ten aanzien van wat tussen partijen ter zake zou gelden na inwerkingtreding van een en ander (zie onder meer memorie na contra-enquête van de Gemeente onder 6.2, 6.15-6.18, 6.24, 6.27, 6.29 en 6.30). Voor zover Eneco c.s. bewijs, onder meer door middel van getuigen, hebben geleverd, moet dit derhalve worden beschouwd als tegenbewijs tegen de door de Gemeente te bewijzen stelling.
2.5.
Hiervan uitgaande komt het hof tot de volgende bewijswaardering.
2.6.
Het hof acht het door de Gemeente geleverde schriftelijke bewijs weinig overtuigend. In geen van de schriftelijke stukken waarnaar de Gemeente verwijst is uitdrukkelijk verwoord dat de contractuele afspraken tussen partijen met betrekking tot de kosten van verlegging van leidingen – inhoudend dat als de ontwikkelingen in de Gemeente ertoe noopten dat op verzoek van de Gemeente kabels moesten worden verlegd, de daarmee gemoeide kosten door de Gemeente dienden te worden gedragen op basis van het beginsel ‘de veroorzaker betaalt’ (verder: de afspraak dat de veroorzaker betaalt) – bij inwerkingtreding van de Leidingenverordening en de Verlegregeling wijziging zouden ondergaan, althans dat de Gemeente in 1992 een voorbehoud heeft gemaakt ten aanzien van wat tussen partijen ter zake zou gelden na inwerkingtreding van een en ander. In het Algemeen Convenant is ook geen bepaling opgenomen waarin enige beperking of enig voorbehoud wordt gemaakt ten aanzien van de beoogde duur van de contractuele relatie tussen GEB en de Gemeente, integendeel, uit die overeenkomst (zie met name artikel 1.2 en artikel 1.8) valt slechts af te leiden dat een langdurige contractuele relatie werd beoogd.
2.7.
Voor zover de Gemeente zich in dit verband beroept op Bijlage I bij het Convenant, genaamd ‘Concept-overeenkomst tussen Gemeente Rotterdam en N.V. GEB Rotterdam terzake van kabels, leidingen en buizen voor energiedistributie’ (verder: de conceptovereenkomst), overweegt het hof allereerst dat aan de conceptovereenkomst weinig betekenis toekomt en deze dus weinig bijdraagt aan de overtuigingskracht van de stellingen van de Gemeente, omdat de conceptovereenkomst nooit de status van overeenkomst heeft bereikt. Met betrekking tot de stellingen van de Gemeente betreffende de conceptovereenkomst overweegt het hof voorts als volgt.
2.8.
De Gemeente verwijst allereerst naar (het vierde gedachtestreepje van) de considerans van de conceptovereenkomst, waar wordt gesteld
“- dat partijen zich realiseren dat de overeenkomst wijziging zal ondergaan bij inwerkingtreding van de Leidingenverordening Rotterdam 199-;”.
Hierin moet volgens de Gemeente een voorbehoud met betrekking tot de afspraak dat de veroorzaker betaalt, worden gelezen. Voor deze stelling doet de Gemeente enkel een beroep op de tekst van deze conceptbepaling. Uit de (eensluidende) verklaringen van twee getuigen die Eneco c.s. hebben doen horen, volgt echter dat met deze zin geenszins is beoogd aan te geven dat de afspraak dat de veroorzaker betaalt op een later tijdstip weer zou moeten worden gewijzigd. Zo heeft de getuige [A] onder meer verklaard:
“(…) De zin aan het begin van de conceptovereenkomst ‘dat partijen zich realiseren dat de overeenkomst wijziging zal ondergaan bij inwerkingtreding van de leidingverordening Rotterdam 199-‘ betekent niet dat daarmee tot uitdrukking werd gebracht dat het kostenveroorzakingsprincipe bij inwerkingtreding van die leidingverordening zou worden gewijzigd. Er waren veel meer onderwerpen die aan de orde waren, dikwijls ook van procedurele aard, en daar slaat die zin volgens mij op. Het is dus veel breder. Je moet voldoen aan technische criteria. Het sloeg ook op formele relaties, procedurele en technische relaties. Het uitgangspunt van onze verzelfstandiging is altijd geweest: budgetneutraal.”,
en heeft de getuige [B] onder meer verklaard:
“U houdt mij voor de considerans, vierde gedachtestreepje van de conceptovereenkomst. U houdt mij voor dat de gemeente de stelling heeft dat daarmee wordt aangegeven dat onder meer het kostenveroorzakingsprincipe in de toekomst zou worden gewijzigd. Wat u mij voorleest kan ik mij goed herinneren. Dat de overeenkomst nog wijzigingen zou ondergaan later, daarvan was ik mij wel bewust. Zelf kan ik mij helemaal niet herinneren dat daarin begrepen was het veroorzakingsprincipe. Het was in mijn beleving zeker niet de bedoeling om dat principe in de toekomst om zeep te helpen. Dat kan ik mij niet herinneren. Ik zou dat zelfs als kwade trouw van de gemeente bestempeld hebben. Dat veroorzakingsprincipe was voor het gemeente energiebedrijf heel belangrijk.”
Aan de verklaringen van deze getuigen moet volgens het hof veel gewicht worden toegekend, omdat beiden destijds nauw betrokken waren bij de afspraken die tussen GEB en de Gemeente werden gemaakt en het hof, anders dan de Gemeente, geen enkele aanleiding ziet om aan de betrouwbaarheid van deze getuigen te twijfelen. Voor zover de Gemeente in dit verband voorts heeft verwezen naar artikel 3 lid 17 en artikel 5 lid 2 van de conceptovereenkomst, kan het hof het bedoelde voorbehoud in de tekst van die bepalingen – waarnaar de Gemeente verwijst – op geen enkele wijze lezen: in de omstandigheid dat GEB op zeker moment in het algemeen een gekwalificeerd advies mag geven of met de Gemeente in overleg mag treden voorafgaand aan de eventuele totstandkoming van de Leidingenverordening, valt in het geheel niet te lezen dat de Gemeente een voorbehoud maakt met betrekking tot de afspraak dat de veroorzaker betaalt. Eneco c.s. hebben dit dus ook niet aldus hoeven te begrijpen.
2.9.
Hetzelfde geldt voor het beroep dat de Gemeente doet op het verslag van de Commissie voor de Bedrijven van 14 oktober 1992. Daarin wordt immers slechts aangegeven dat rekening is gehouden met de eventuele invoering van de Leidingenverordening – ook te lezen in het besluit van de Gemeenteraad van 29 oktober 1992 – en dat overleg zal plaatsvinden over de invloed van die verordening op de conceptovereenkomst, maar wordt met geen woord gerept over de afspraak dat de veroorzaker betaalt, laat staan over de mogelijkheid dat die afspraak in de toekomst niet meer zal gelden. Voor zover door de Gemeente een beroep wordt gedaan op stukken die dateren van na 11 november 1992 – de datum waarop de verzelfstandiging van het Gemeente-Energiebedrijf heeft plaatsgevonden – is dat in zoverre irrelevant dat de bewijsopdracht betrekking heeft op afspraken die zijn gemaakt, of een voorbehoud dat is gemaakt in het kader, althans ten tijde van de verzelfstandiging van het Gemeente-Energiebedrijf met betrekking tot de afspraak dat de veroorzaker betaalt. Deze stukken zijn daarom in beginsel slechts relevant voor zover zij betrekking hebben op wat destijds – op 11 november 1992 – is afgesproken. Dit laatste is niet het geval. Niettemin merkt het hof omtrent die stukken die betrekking hebben op de periode van na 11 november 1992 nog op dat – wat er zij van de brief van de algemeen directeur Gemeentewerken van 23 december 1992 en van de notitie van de hoofddirecteur GEB aan die algemeen directeur Gemeentewerken van 29 januari 1993, gevoegd bij de brief van 2 februari 1993 – de brief van de algemeen directeur Gemeentewerken aan (de directie van) GEB van 3 mei 1993 over de status van de afspraak dat de veroorzaker betaalt niets aan duidelijkheid te wensen overlaat:
“Ten aanzien van de vigerende afspraken tussen G.E.B. en Gemeentewerken merken wij op dat deze gecontinueerd worden in relatie tot de vastgestelde verordening.
De volgende afspraken zijn hierbij te noemen:
(…)
2. de infrastructuurregeling zoals opgenomen in de netwerkvergunning;
(…)”
Omdat in de artikelen II tot en met V van die infrastructuurregeling de afspraak dat de veroorzaker betaalt, nader is uitgewerkt, heeft de algemeen directeur Gemeentewerken met deze brief derhalve bevestigd – welke bevestiging resulteerde uit overleg in de periode daarvoor tussen de Gemeente en GEB, waarbij blijkens de inhoud van de brief onder meer de drie door Eneco c.s. voorgebrachte getuigen aanwezig zijn geweest – dat deze afspraak zou blijven gelden bij eventuele invoering van de concept-Leidingenverordening Rotterdam 1993, waarop in de zojuist geciteerde passage uit de brief wordt gedoeld. In de brief van de hoofddirecteur GEB aan de algemeen directeur Gemeentewerken van 19 mei 1993 wordt hieraan geen enkele afbreuk gedaan:
“(…) tegen de Leidingenverordening houd ik een aantal bezwaren overeind maar,
omdat in het huidige concept van de verordening de status van de netwerkvergunning is erkend, zie ik thans geen aanleiding meer mij te verzetten tegen de invoering van deze verordening.
omdat in het huidige concept van de verordening de status van de netwerkvergunning is erkend, zie ik thans geen aanleiding meer mij te verzetten tegen de invoering van deze verordening.
Zoals ik in mijn commentaar van 29 januari jl. op de Leidingenverordening heb aangegeven, hecht ik voorts grote waarde aan het feit dat aan ons bedrijf netwerkvergunningen c.a. zullen worden verleend onder voorwaarden, die de frequente werkzaamhedendoor ons bedrijf aan de infrastructuur voor energie- en signaallevering niet onnodig vertragen. Voor optimale uitvoering van de werkzaamheden is het bovendien van belang, dat deze voorwaarden zo worden verstaan, dat deze naadloos aansluiten bij de bestaande werkrelatie tussen uw bedrijf en mijn bedrijf.
Ook de bij de netwerkvergunning behorende Infrastructuurregeling zie ik als een regeling, waarmee niet meer wordt beoogd dan de reeds bestaande praktijk betreffende integrale vergoeding van kosten e.d. op basis van het veroorzakersprincipe schriftelijk vast te leggen.” [curs. hof]
Ook de bij de netwerkvergunning behorende Infrastructuurregeling zie ik als een regeling, waarmee niet meer wordt beoogd dan de reeds bestaande praktijk betreffende integrale vergoeding van kosten e.d. op basis van het veroorzakersprincipe schriftelijk vast te leggen.” [curs. hof]
In die brief wordt, integendeel, het voorgaande slechts bevestigd. Ook uit de overige stukken kan niet worden afgeleid dat de afspraak dat de veroorzaker betaalt bij inwerkingtreding van de Leidingenverordening en de Verlegregeling wijziging zou ondergaan, althans dat de Gemeente in 1992 ter zake een voorbehoud heeft gemaakt.
2.10.
Het hof acht het door Eneco c.s. geleverde tegenbewijs, met name voor zover dit is geleverd door middel van getuigen, daarentegen wel overtuigend. Met name komt daaruit eenduidig naar voren dat ten tijde van de verzelfstandiging van het Gemeente Energiebedrijf uitgangspunt was de bestaande praktijk te handhaven en dat dit in elk geval gold voor de afspraak dat de veroorzaker betaalt. Daartoe verwijst het hof met name, naast de passages uit de getuigenverklaringen die hiervoor (onder 2.8) al zijn geciteerd, naar de volgende passages uit de getuigenverklaringen.
2.11.
De getuige [A] heeft hieromtrent onder meer verklaard:
“(…) Bij verzelfstandiging zou de situatie hetzelfde blijven als voorheen. (…) We hebben afgesproken dat de verzelfstandiging van de GEB geen gevolgen heeft voor de klant. De financiële verhoudingen moesten kostenneutraal zijn. Dat betekende dat allerlei uitgaven en donaties aan de gemeente op hetzelfde moest uitkomen. We betaalden een zeker precario. We betaalden voor het gebruik van grond. We kregen de verleggingskosten betaald. Dat zijn geldstromen van en naar de gemeente. Dat moest hetzelfde blijven. (…) Wij hebben niet expliciet gesproken over het veroorzaker betaalt principe. Het veroorzaker betaalt principe is een onderdeel van de samenwerkingsovereenkomst. Als totaal hebben we er wel over gesproken. Het is pas expliciet besproken na de verzelfstandiging, toen was ik er wel bij. Toen hebben we gesproken over de uitwerking van de conceptovereenkomst. (…) Daar kwam uit dat in 1993 een nadere afspraak is gemaakt. (…) Daarin is afgesproken dat wij een serie netwerkvergunningen met daarbij behorende infrastructuurregeling waarin het verleggingsprincipe ‘de veroorzaker betaalt’ is overeengekomen. Daarin is het verleggingsprincipe door de gemeente op papier gezet. (…) U vraagt mij of in deze gesprekken na de totstandkoming van het convenant ooit afbreuk is gedaan aan het kostenveroorzakingsprincipe. Ik kan u daarop antwoorden dat het niet het geval is geweest. Ik herhaal dat daarvan ook voorafgaand aan de totstandkoming van het convenant geen sprake is geweest. Alles moest budgetneutraal blijven.”
Deze verklaring vindt bevestiging in de verklaring van de getuige [B] :
“Ik kan zeggen dat het veroorzakingsprincipe in de conceptovereenkomst is vastgelegd. (…) Het is eenduidig neergelegd in een artikel. (…) Het is niet zo dat ik de uitvinder daarvan ben. Het was al een gehanteerde praktijk. Ik weet alleen dat het heel belangrijk was en dat het in een overeenkomst moest worden vastgelegd. Ik heb dat toen ook met zoveel woorden geformuleerd. Zo is het in de conceptovereenkomst terecht gekomen. (…) Ik heb geen kennis ervan dat hetzij met mij hetzij met derden destijds is gesproken over wijzigingen van het kostenveroorzakingsprincipe in de toekomst. U vraagt mij naar de periode na 1992. U vraagt mij of in de periode nadat het convenant gesloten was in die periode nog enig moment is geweest dat het kostenveroorzakingsprincipe aan de orde is geweest tussen GEB en de gemeente. Ja, dat is mij bekend. Er is tussen de gemeente en de NV, GEB Rotterdam, discussie geweest over de conceptovereenkomst. (…) Mij is bijgebleven dat we in ieder geval in relatie met gemeentewerken het veroorzakingsprincipe steeds overeind gehouden hebben. Gemeentewerken kon daarmee leven dat het veroorzakingsprincipe overeind bleef. Dat veroorzakingsprincipe is terechtgekomen in een zogenaamde infrastructuurregeling. (…) Samengevat komt het erop neer dat wij als GEB op mijn advies het standpunt hebben ingenomen dat wij zouden kunnen leven met de netwerkvergunningen, mits de infrastructuurregeling, waarin het principe de veroorzaker betaalt, uitdrukkelijk was opgenomen, recht overeind zou blijven. (…) Ik weet dat er later discussie is geweest. Ik praat echter alleen over 1993. Toen was ik mij bewust dat wij als GEB in ieder geval in de correspondentie duidelijk hadden vastgelegd wat ik zojuist heb verklaard. Ik ging ervanuit dat er overeenstemming was met Gemeentewerken dat het kostenveroorzakingsprincipe overeind zou blijven.”
De getuige [C] heeft in gelijke zin verklaard:
“U vraagt mij wat ik kan verklaren over het kostenveroorzakingsprincipe. Het principe gold op het moment van verzelfstandiging. Ik ben in 1978 begonnen. Toen was al algemeen bekend dat deze afspraak binnen de gemeente gold. (…) Aan de andere kant: het uitgangspunt was dat we bestaande zaken definitief gingen vastleggen en niet gingen veranderen. Een ander punt was dat het kostenneutraal moest gebeuren, het moest niet kostenverhogend zijn. (…) Het kostenveroorzakingsprincipe is ongetwijfeld aan de orde geweest. (…) Naar mijn herinnering was het vastgelegd in een algemeen convenant en daar zaten bijlagen bij. Dat waren documenten die behoorden tot de verzelfstandigingsdocumentatie. (…) Over het convenant en de daarbij behorende bijlagen weet ik dat daarin alle bestaande afspraken, ook met betrekking tot het kostenveroorzakingsprincipe, waren vastgelegd. U vraagt mij naar de periode van na het convenant. Ik ben ervan op de hoogte dat er bij de gemeente Rotterdam de wens bestond om een publiekrechtelijke leidingverordening in te voeren. Wij hadden daartegen bezwaren omdat dat in strijd was met de gemaakte afspraken. Dan heb ik het over de afspraken van 1993 met betrekking tot de infrastructuurregeling, dat wij in gemeentegrond leidingen en kabels mochten leggen en dat daarbij het kostenveroorzakingsprincipe gold. (…) Er ontstond een dispuut over dat punt. Ik weet dat het heel lang gelopen heeft. (…) Ik herinner mij dat er een leidingverordening kwam. Volgens mij gelden nog steeds de afspraken uit 1992. Op zijn minst zou er overeenstemming moeten zijn dat die afspraken niet meer van kracht zijn of dat er overeenstemming is over nieuwe afspraken. Die zijn er volgens mij nog steeds niet.”
Uit deze verklaringen valt in elk geval af te leiden dat het destijds de uitdrukkelijke bedoeling is geweest de afspraak dat de veroorzaker betaalt te handhaven.
2.12.
Uit al het voorgaande, in onderling verband en samenhang beschouwd, concludeert het hof dat de Gemeente niet is geslaagd in het bewijs van de stelling dat de contractuele afspraken tussen partijen met betrekking tot de kosten van verlegging van leidingen bij inwerkingtreding van de Leidingenverordening en de Verlegregeling wijziging zouden ondergaan, althans dat de Gemeente in 1992 een voorbehoud heeft gemaakt ten aanzien van wat tussen partijen ter zake zou gelden na inwerkingtreding van een en ander.
2.13.
De Gemeente heeft voor het overige geen stellingen geponeerd die, indien bewezen, tot een ander oordeel moeten leiden, zodat haar bewijsaanbod voor het overige als niet ter zake dienend wordt gepasseerd.
2.14.
Uit het voorgaande volgt dat
grief 4en
grief 5 (grotendeels)slagen. Tegen het oordeel van het gerechtshof ’s-Gravenhage omtrent de in vordering D onder (i) gevorderde verklaring voor recht dat Eneco c.s. contractueel gerechtigd zijn binnen het grondgebied van de Gemeente kabels, leidingen en buizen aan te leggen, te hebben, te onderhouden en uit te breiden, is in cassatie niet (incidenteel) opgekomen, evenmin als tegen het onbesproken laten van
grief 5 (voor een klein gedeelte)en
grief 7(zie respectievelijk rechtsoverwegingen 5.4 en 5.7 van het arrest van het gerechtshof ’s-Gravenhage). In samenhang met hetgeen in het tussenarrest reeds is overwogen en beslist, brengt een en ander mee dat de tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerde grieven ten dele slagen en ten dele falen.
grief 4en
grief 5 (grotendeels)slagen. Tegen het oordeel van het gerechtshof ’s-Gravenhage omtrent de in vordering D onder (i) gevorderde verklaring voor recht dat Eneco c.s. contractueel gerechtigd zijn binnen het grondgebied van de Gemeente kabels, leidingen en buizen aan te leggen, te hebben, te onderhouden en uit te breiden, is in cassatie niet (incidenteel) opgekomen, evenmin als tegen het onbesproken laten van
grief 5 (voor een klein gedeelte)en
grief 7(zie respectievelijk rechtsoverwegingen 5.4 en 5.7 van het arrest van het gerechtshof ’s-Gravenhage). In samenhang met hetgeen in het tussenarrest reeds is overwogen en beslist, brengt een en ander mee dat de tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerde grieven ten dele slagen en ten dele falen.
2.15.
De slotsom luidt dat het hoger beroep ten dele faalt en ten dele slaagt. Het vonnis waarvan beroep zal in conventie worden vernietigd. De vorderingen van Eneco c.s. zullen gedeeltelijk – te weten voor zover het betreft de vordering tot verklaring voor recht dat de Gemeente de ten tijde van de verzelfstandiging gemaakte afspraak met Eneco c.s. dient na te komen dat bij verlegging van kabels, leidingen en buizen de verleggingskosten integraal dienen te worden vergoed door de partij die de verlegging veroorzaakt – worden toegewezen en voor het overige worden afgewezen. De Gemeente zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in eerste aanleg (in conventie) alsmede in die van het hoger beroep (zowel vóór als na verwijzing).
3.De beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 14 juli 2010 (zaaknummer/rolnummer 328427 / HA ZA 09-1015) waarvan beroep voor zover in conventie gewezen, en, in zoverre opnieuw recht doende:
verklaart voor recht dat de Gemeente de ten tijde van de verzelfstandiging gemaakte afspraak met Eneco c.s. dient na te komen dat bij verlegging van kabels, leidingen en buizen de verleggingskosten integraal dienen te worden vergoed door de partij die de verlegging veroorzaakt;
veroordeelt de Gemeente in de proceskosten van het geding in eerste aanleg in conventie en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Eneco c.s. gevallen, op € 5.010,25 aan verschotten en € 12.844,= aan salaris advocaat;
veroordeelt de Gemeente in de proceskosten van het geding in hoger beroep vóór verwijzing en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Eneco c.s. gevallen, op € 713,89 aan verschotten, op € 2.682,= aan salaris advocaat en op € 131,= voor nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met € 68,= voor nasalaris van de advocaat, met de kosten van het betekeningsexploot en met de wettelijke rente, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
veroordeelt de Gemeente in de proceskosten van het geding in hoger beroep na verwijzing en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Eneco c.s. gevallen, op nihil aan verschotten, op € 2.682,= aan salaris advocaat en op € 131,= voor nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met € 68,= voor nasalaris van de advocaat, met de kosten van het betekeningsexploot en met de wettelijke rente, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
verklaart alle voornoemde proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, D.J. van der Kwaak en L.R. van Harinxma thoe Slooten, en is in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2017 door de rolraadsheer.