Uitspraak
arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.201.928/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/600964/ HA ZA 16-67
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 oktober 2017
inzake
[appellant] , tevens handelend onder de naam ACOUNTANTSKANTOOR [X],
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. L.J. van Gastel te Amstelveen,
tegen:
de vennootschap onder firma
B6 ADMINISTRATIE,
gevestigd te Nieuw-Vennep,
geïntimeerde,
advocaat: mr. M.H. Hamberg te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en B6 genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 29 september 2016 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 24 augustus 2016, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen B6 als eiseres en [appellant] als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, tevens aanvulling eis, met producties;
- memorie van antwoord.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 8 augustus 2017 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [appellant] heeft nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft - samengevat - geconcludeerd, onder vermeerdering van zijn eis, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, (primair) alsnog de vorderingen van B6 zal afwijzen, met bepaling dat hetgeen [appellant] ter uitvoering van het besteden vonnis heeft gepresteerd wordt ongedaan gemaakt, (subsidiair) dat B6 wordt veroordeeld tot nakoming van de op of omstreeks 12 oktober 2015 bereikte overeenstemming over de beëindiging van de Overeenkomst en/of tot dooronderhandeling over de specifieke punten die partijen na 12 oktober 2015 nog verdeeld hielden, op straffe van verbeurte van dwangsommen, met beslissing over de proceskosten, met nakosten.
B6 heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
2.1
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.6 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Grief 1 richt zich ten dele tegen deze feitenvaststelling. Het hof zal daarmee rekening houden. Voor het overige zijn deze feiten in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn gebleken uit de niet (voldoende) weersproken stellingen van partijen, komen de feiten neer op het volgende.
2.1.1.
B6 opereert als franchisegever van een formule op het gebied van administratieve dienstverlening en advisering. Vennoten van B6 zijn de heer [A] (hierna “ [A] ”) en diens echtgenote.
2.1.2.
Op 17 oktober 2014 heeft [appellant] als franchisenemer schriftelijk een overeenkomst met B6 als franchisegever gesloten (hierna: de “Overeenkomst”). In de Overeenkomst staat, voor zover hier van belang, het volgende:
Artikel 6 looptijd Pro en beëindiging overeenkomst (zie ook artikelen 18 en 19)
6.1
De Overeenkomst wordt aangegaan voor onbepaalde tijd, ingaande op de datum dat deze door beide partijen is ondertekend.
(…)
6.3
Afgezien van de calamiteiten uit het voorgaande artikel kan de franchisenemer de franchiseovereenkomst ook eenzijdig opzeggen. De franchisenemer is in dat geval verplicht om alle omzet over te dragen aan de andere franchisenemers/franchisegever.
(in artikel 21 wordt Pro de mogelijkheid besproken dat franchisenemer zelf een andere kandidaat heeft gevonden, die de omzetportefeuille wil overnemen. In dit artikel is het uitgangspunt dat die kandidaat er niet is.)
Aangezien er geen sprake is van een calamiteit zal er in overleg naar een goede timing worden gezocht. Indien de timing de overnemers wel gelegen komt, dan zal de overnamefactor eveneens 1x de jaaromzet bedragen. Mocht de timing zeer ongelegen komen, dan zal er onderhandeld worden over een lagere factor.
Tevens kan er onderling met klantenportefeuilles worden geschoven/geruild tussen franchisenemers/franchisegever, mits er in die gevallen altijd tegen eerder genoemde overnamefactor 1x de jaaromzet wordt afgerekend.
Voorafgaand aan de in deze paragraaf beschreven overdrachten zal er toestemming van de franchisegever moeten worden verkregen.
(…)
6.4
Om een startende franchisenemer op weg te helpen mogen de reeds gevestigde franchisenemers/
franchisegever een deel van hun omzet overdragen aan deze starter.
De starter dient hiervoor een overnamefactor van 1x de jaaromzet van de betreffende portefeuille te betalen.
Voorafgaand aan de in deze paragraaf beschreven overdracht zal er toestemming van de franchisegever moeten worden verkregen.
In dit geval dient de startende franchisenemer vooraf 1/3e deel van de berekende overnamesom te betalen. (…) Als de startende franchisenemer toch afziet van het franchisenemerschap dan zal de overgedragen omzet weer moeten worden terug gegeven aan de oorspronkelijke overdrager. (…) Let op: de aanbetaling van 1/3e deel zal niet worden gerestitueerd.
Nieuw verworven omzet van de startende franchisenemer zal volgens artikel 6.3 worden overgedragen aan de andere franchisenemers/franchisegever.
(…)
6.6
Inzake beëindiging overeenkomst wordt eveneens verwezen naar de volgende artikelen:
• Artikel 8. Einde gebruiksrechten etc.
• Artikel 11. Geheimhouding etc.
• Artikel 18. Beëindiging etc.
• Artikel 19. Wanprestatie etc.
• Artikel 21. Overdracht etc.
(…)
Artikel 11. Geheimhouding, non-concurrentiebeding en relatiebeding
(…)
11.4
Franchisenemer zal gedurende 2 jaar na beëindiging van de Overeenkomst geen relaties benaderen waarvoor hij binnen de B6 Administratie franchiseorganisatie werkzaamheden heeft verricht of waarmee hij in contact is geweest of gebracht, of waarvan franchisenemer de gegevens heeft ontvangen via franchisegever in het kader van het uitvoering van de Overeenkomst.
Artikel 12. Zelfstandig ondernemerschap van de franchisenemer
12.1
Franchisenemer zal zijn bedrijf geheel voor eigen rekening en risico exploiteren.
Artikel 15. Geldelijke vergoeding
15.1
De Franchisenemer is na ingang van deze overeenkomst aan franchisegever verschuldigd een omzetfee van 5-10% over de door franchisenemer onder de handelsnaam B6 Administratie gerealiseerde netto omzet, doch minimaal over 80% van de totale omzet van de franchisenemer (…).
Artikel 21. Overdracht rechten franchisenemer
21.1
De aan franchisenemer bij de Overeenkomst gegeven rechten zijn overdraagbaar aan derden.
Let wel, de andere franchisenemers/franchisegever hebben het eerste recht om tegen de in artikel 6 bepaalde Pro factor 1x de jaaromzet (een deel van) de omzetportefeuille over te nemen. Dat deel van de omzetportefeuille dat daarna nog resteert kan aan een derde worden verkocht.
Mocht franchisenemer voornemens zijn om zijn omzetportefeuille op welke wijze dan ook geheel of gedeeltelijk aan een derde over te doen gaan, dan zal hij zulks niet doen dan na voorafgaande uitdrukkelijke schriftelijke toestemming daartoe van franchisegever.
2.1.3.
Op de voet van artikel 6.4 van de Overeenkomst heeft B6 als franchisegever een deel van haar klanten aan [appellant] overgedragen. Deze klanten staan bij partijen bekend als [B] , [C] en [D] .
2.1.4.
Nadat partijen in 2015 intensief overleg hebben gevoerd over een verdergaande samenwerking, zijn partijen in het najaar van 2015 gaan onderhandelen over een beëindigingsovereenkomst.
2.1.5.
Per e-mail van 12 oktober 2015 heeft [A] aan [appellant] onder meer geschreven:
Onderstaand een voorstel tot ontbinding der 31 – 10 – 2015 (precies een jaar rond). Enigszins formeel maar wel noodzakelijk om geen misverstanden te krijgen. Indien akkoord, dan graag een dergelijke reactie. Anders lees ik graag je commentaar.
1. Klantenoverdracht:
a. Hij geeft de drie overgenomen klanten weer terug aan B6 ( [B] , [D] , [C] )
b. Jij houdt verder alle klanten, zowel die uit eigen netwerk als uit B6 netwerk
c. E.e.a. geschiedt zonder financiële afrekening
2. Financiële afrekening:
a. Jij bent B6 nog € 3.000,00 verschuldigd voor de oorspronkelijk overgenomen klanten
b. Eind oktober volgt een laatste afrekening van de franchisefee en de onder B6 gemaakte kosten (m.n. Exact licentie)
2.1.6.
Per e-mail van 19 oktober 2015 heeft [A] onder meer aan [appellant] geschreven:
● Ik heb een voorstel: wil jij eens nadenken over de overdracht van DAY Foodbar aan mij (is horeca; omzet € 5.340), terwijl je [D] zelf blijft doen (is geen Horeca; omzet € 3.246)? Ik ben dan bereid om bovengenoemde jaarwerk-verrekening te laten schieten.
Ik wil graag dat we deze mailwisseling kunnen gebruiken als formele (schriftelijke) ontbinding, zodat we het goed hebben vastliggen. Daarom zie ik nog graag een reactie van jou tegemoet waarin je verklaart met alle punten akkoord te zijn.
2.1.7.
Per e-mail van 29 oktober 2015 heeft [appellant] onder meer aan [A] geschreven:
Naar aanleiding van jouw mail van afgelopen 19 oktober hebben we snel contact gehad. Ik heb je in dat telefoongesprek aangegeven dat ik absoluut niet blij was met je laatste mail omdat er weer iets bijkwam terwijl we in grote lijnen al hadden bedacht hoe we uit elkaar zouden gaan en ik nog in detail zou reageren op jouw voorstel van 12 oktober. Het gaf mij de indruk dat de wijze van beëindigen nogal eenzijdig op jou manier plaatsvindt en er steeds nieuwe dingen uit de hoge hoed komen. Dit terwijl het een gezamenlijke beslissing is om onze samenwerking te stoppen en er dus ook een gezamenlijke effort moet blijven om er fair uit te komen in het licht van de franchiseovereenkomst.(…)
Het voorgaande is voor mij reden geweest juridisch advies in te winnen. (...) Ik heb de juriste gevraagd om de situatie (franchisecontract en mailverkeer) te bestuderen (…) Op basis daarvan is mijn commentaar op jouw punten in je mail d.d. 12 oktober jl. van belang om tot een volledige en correcte ontbinding van de franchiseovereenkomst te komen op basis van wederzijds goedvinden. Ik hou dus jou punten voor het gemak aan en geef daarop mijn reactie;[hof: volgt een puntsgewijze reactie op de e-mail van 12 oktober]
(…)
Package deal
Mijn voorgaande aanvullingen en instemmingen op jouw punten is onder voorbehoud dat we op al die punten ook daadwerkelijk overeenstemming hebben! Zolang dat niet het geval is, kan niet verondersteld worden dat ik akkoord ga met beëindiging op basis van enkel jouw punten. Het is een package deal. Graag dus jouw akkoord met betrekking tot het voorgaande waarna we tot uitvoering over kunnen gaan. Zolang er geen akkoord is ben ik nog volwaardig B6 franchisenemer.
Ik geef er de voorkeur aan hierover telefonisch niet meer in discussie te gaan en het schriftelijk uit te werken.
2.1.8.
Bij e-mail van 29 oktober 2015 heeft [A] onder meer aan [appellant] geschreven:
Het allerbelangrijkste voor het hele verhaal is dat er absoluut géén sprake is van een gezamenlijke beslissing om uit elkaar te gaan. (…) Geen gezamenlijk besluit dus! (…)
Contractueel is artikel 6.3 van toepassing; eenzijdige opzegging door franchisenemer. In feite moet B6 dan al jouw klanten overnemen, tegen een vergoeding van hooguit factor 1x de jaaromzet, mits wij de behoefte/capaciteit hebben aan/voor een dergelijke overname. Gebrek aan behoefte/capaciteit kan de factor namelijk aanzienlijk verlagen, bij [X] haar omzet dus voor een prikje aan B6 zal moeten laten.(…)
(…)
Volgens mij kun je nog terug, want we zijn het verder over vrijwel alles eens. Jij betaalt netjes de resterende € 3.000 en schuift [B] , [C] en [E] naar mij door. Dan nemen we alle andere punten nog een keer gezamenlijk door bij een bakkie koffie en we zijn eruit. Jij ziet mijn dus morgen niet verschijnen in Amstelveen. Zoals het er nu naar uitziet ben jij voorlopig dus nog gewoon volwaardig franchisenemer van B6, met volledige toewijding, maar zo ken ik je ook.
2.1.9.
Per e-mail van 30 oktober 2015 heeft [appellant] aan [A] geschreven:
Het is duidelijk dat we aan het onderhandelen zijn over hoe wij de Franchiseovereenkomst beëindigen. Ik geloof niet dat daar een misverstand over is. We verschillen alleen nog van mening omtrent de betaling van mijn klanten door B6. Laten we de discussie daartoe nu even beperken. Ik zet de feitelijke en juridische situatie rondom dat onderwerp hieronder op een rijtje zodat we er gemakkelijk en snel uit kunnen komen.
(…)
Ik stel daarom nog een keer voor om dit als volgt met wederzijds goedvinden af te wikkelen: [hof: volgt een voorstel]
(…)
Als we er niet uitkomen zoals bedoeld in de franchiseovereenkomst dan zal ik een eenzijdige weg moeten bewandelen ze als bijv. ontbinding of opzegging.
2.1.10.
Per e-mail van 2 november 2015 heeft [A] daarop onder meer als volgt gereageerd:
We zijnnietaan het onderhandelen over beëindiging van onze overeenkomst. De enige die dit contract wil ontbinden ben jij! Ik ben genegen geweest om samen te kijken naar een oplossing. Daar waren we uit, maar je hebt je duidelijk bedacht. De package deal die we hebben besproken en hebben vastgelegd in mijn mail van 12 oktober jl., komt hiermee onmiddellijk en pertinent te vervallen. We volgen vanaf heden de relevante bepalingen in onze overeenkomst, niet anders!
2.1.11.
Per e-mail van 5 november 2015 heeft [A] [appellant] onder meer laten weten:
(…) Ik begrijp dat jullie artikel 6.3 zo lezen dat als er geen fatsoenlijk bod wordt gedaan op jouw portefeuille, [X] er dan simpelweg onder eigen naam mee verder mag.
Telefonisch deed ik gisteren opnieuw zo’n aanbod, wij zijn bereid 20k te bieden op jouw gehele portefeuille, wat ongeveer uitkomt op factor 0,4.
(…) Ik ben van mening dat factor 0,4 conform de bepalingen in artikel 6.3 gerechtvaardigd is, omdat de timing door jouw eigen toedoen zeer nadelig is. Onverwachts, want je wilde tot het ontbindingsverzoek juist enorm graag verder met en zelfs participeren in B6, én ook nog eens met onmiddellijke ingang.
2.1.12.
Bij e-mail van 5 november 2015 heeft [appellant] [A] onder meer geschreven:
Opzegging.
Gelet op het voorgaande beëindig ik hierbij dan ook de franchiseovereenkomst met onmiddellijke ingang. Er moet duidelijkheid voor mij komen en ook voor jou. De reden waarom ik opzeg is omdat ik geen toegevoegde waarde meer zie in onze samenwerking en in de formule. Ook heb ik te vaak een verschil van inzicht met jou over bepaalde zaken. Het is mijn goed recht om deze relatie met jou als Franchisegever dan ook eenzijdig te beëindigen.(…)
Rechtsgevolgen van opzegging.
Het gevolg van de opzegging is dat ik morgen het gebruik van de franchiseformule zal staken en onder Accountantskantoor [X] als zelfstandig gevestigd accountantskantoor zal voortgaan. Ik heb een volkomen gerechtvaardigd belang om mijn eigen klanten te blijven bedienen en zal dat ook doen. De contractuele bepalingen waar jij je op beroept staan daar niet aan in de weg.
Morgen schrijf ik de handelsnaam B6 administratie uit het Handelsregister. Alles waar je als franchisegever recht op hebt, is reeds in jouw macht en bezit. Ik hoor het wel als er nog zaken ontbreken. Die zal ik dan onverwijld aan je doen toekomen.
Op mijn beurt verzoek ik jou uiterlijk morgen om 12.00 uur de exact administraties van mijn klanten over te zetten op mijn eigen exact licentie die ik heb afgesloten. Mijn licentienummer is (…).
Bij gebreke daarvan stel ik je nu voor alsdan aansprakelijk voor alle schade die ik als zelfstandig ondernemer hierdoor lijdt, evenals voor de schade die al mijn klanten hierdoor lijden.
(…)
Buitengerechtelijke vernietiging etc.
Tot slot, zijn mijn klanten zoals je weet, mijn enige bron van inkomsten en geven ze mij bestaansrecht als zelfstandig ondernemer. Ik ontvang geen salaris, kan geen beroep doen op een WW-uitkering en heb geen enkele andere vorm van inkomenszekerheid behalve de inkomsten van mijn klanten. (…) Dat is dan ook de reden waarom ik dat artikel 6.3. wat betreft die passage van de verplichte overdracht en timing etc. bij deze buitengerechtelijk vernietig op grond van dwaling c.q. bedrog op grond van 3:44 BW. Voor zover dat verweer niet slaagt (in rechte) doe ik een beroep op de corrigerende werking van de redelijkheid en billijkheid ex 6:248 lid 2 BW van 6.3. en van de andere bepalingen die jij zal inroepen om mij mijn broodwinning te ontnemen! Dit omdat jouw toepassing van die bepalingen naar een resultaat leidt die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, te weten een ondernemer zonder klanten en dus zonder inkomsten. Ik behoud mij ook het recht voor om ook nog andere grondslagen in te roepen om mezelf te beschermen.
2.1.13.
Na de opzegging heeft [appellant] zijn klanten geïnformeerd over de situatie en daarbij mededelingen gedaan over de rechtsposities van alle betrokkenen (B6, [appellant] en de klanten). Op verzoek van [appellant] hebben de (meeste) klanten aan B6 een door [appellant] opgestelde e-mail verzonden waarin onder meer staat vermeld, dat zij wensen dat [appellant] de enige persoon is die hun Exact-Online administraties kan bewerken en technisch kan beheren.
2.1.14.
Per e-mail van 10 november 2015 aan de raadsman van [appellant] heeft B6 onder meer laten weten:
I. Administraties cliënten omzetten naar exact-licentie [X] :
Dat zal niet eerder geschieden dan dat er duidelijkheid is over onze posities. Ik ga niet akkoord met de wijze van beëindiging, dus werk ik niet mee aan de omzetting. Vanzelfsprekend staat het belang van de klanten voorop en heb ik alle vertrouwen in de kwaliteit van het werk van [X] .
Ik zal [X] geen strobreed in de weg leggen om zijn handelingen in de administraties van de cliënten te blijven uitvoeren, net als hiervoor.
Dit veroorzaakt voor [X] geen enkele overlast!
2.1.15.
[appellant] heeft geen van zijn klanten aan B6 overgedragen.
3.Beoordeling
3.1
In dit geding heeft de rechtbank op vordering van B6 voor recht verklaard dat [appellant] jegens B6 is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen (hof: uit de overeenkomst), als gevolg waarvan hij aansprakelijk is voor de door B6 mogelijkerwijs geleden en nog te lijden schade, en dat hij aan B6 een schadevergoeding dient te betalen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Bovendien is [appellant] door de rechtbank veroordeeld een door de rechtbank voorgeschreven rectificatie aan zijn relaties te sturen. Tegen deze oordelen en de gronden waarop deze berusten is [appellant] onder aanvoering van vier grieven in hoger beroep opgekomen.
3.2
Met grief 1 heeft [appellant] aangevoerd dat hij, anders dan de rechtbank heeft aangenomen, op 9 en 12 oktober 2015 mondeling en schriftelijk akkoord is gegaan met de wijze van wederzijdse ontbinding. De afspraken hielden in dat [appellant] zijn eigen geworven klanten kon behouden en de drie van B6 gekochte en overgenomen klanten ( [B] , [C] en [D] ) weer naar B6 terug zouden gaan, een en ander met gesloten beurzen. Ter onderbouwing van het bestaan van wilsovereenstemming over de afwikkelingswijze heeft [appellant] gewezen op de e-mails van 12 oktober 2015 en 2 november 2015 van [A] . Het aanbod deze afspraak te bewijzen heeft [appellant] in appel herhaald. B6 heeft betwist dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de beëindiging van de Overeenkomst.
3.3
[appellant] vordert thans voor het eerst in hoger beroep nakoming door B6 van laatst vermelde door [appellant] gestelde afspraken, althans veroordeling van B6 tot dooronderhandelen, op straffe van verbeurte van een dwangsom, maar die vorderingen stranden op het bepaalde in artikel 353 lid 1 Rv Pro., nu [appellant] in eerste aanleg geen vorderingen in reconventie heeft ingesteld.
3.4
[appellant] legt het bestaan van wilsovereenstemming op 9 en 12 oktober 2015 ook ten grondslag aan zijn grief tegen het oordeel van de rechtbank dat hij jegens B6 gebonden is aan de beëindigingsmodaliteiten van de Overeenkomst. Daarover overweegt het hof als volgt.
3.4.1.
Op zichzelf bevat de e-mail van B6 van 2 november 2015 wel een aanwijzing voor het bestaan van wilsovereenstemming, waar [A] schrijft dat ze “eruit” waren en dat er een package deal was besproken die in zijn e-mail van 12 oktober 2015 was vastgelegd.
3.4.2.
Daar staat evenwel allereerst tegenover dat [A] in zijn e-mail van 12 oktober 2015 schrijft, dat daarin een “voorstel” staat tot beëindiging en dat [appellant] , “indien akkoord”, om een bevestigende reactie wordt gevraagd en anders om diens commentaar. Die bewoordingen duiden niet op een weergave van een reeds bestaande wilsovereenstemming. Datzelfde geldt voor de e-mail van B6 van 19 oktober 2015, waarin gelijke bewoordingen worden gebezigd.
3.4.3.
Bovendien staat daar tegenover dat [appellant] in zijn eigen e-mails geen bewoordingen gebruikt die er blijk van geven dat er op 9 en 12 oktober al volledige wilsovereenstemming bestond, maar uitsluitend bewoordingen die op het tegendeel wijzen. Zo schrijft hij op 29 oktober 2015 in reactie op de e-mail van 12 oktober 2015 dat zijn commentaar op die laatste e-mail “
van belang [is] om tot een volledige en correcte ontbinding van de franchiseovereenkomst te komen op basis van wederzijds goedvinden”, geeft hij in die e-mail vervolgens daadwerkelijk commentaar op dat voorstel om uiteindelijk te concluderen dat het een package deal is, dat zijn reactie onder voorbehoud is van overeenstemming op alle punten, in welk verband hij om het akkoord van B6 vraagt. Daaraan voegt hij nog toe dat, zolang er geen akkoord is, hij volwaardig franchisenemer is. Uit deze bewoordingen, in onderlinge samenhang beschouwd, kan slechts worden afgeleid dat [appellant] op 29 oktober 2015 van mening was dat er nog geen wilsovereenstemming bestond omdat partijen het nog niet over alles eens waren. Ook uit de e-mail van [appellant] van 30 oktober 2015 volgt dat partijen, volgens [appellant] , “
aan het onderhandelen” waren over de beëindiging van de Overeenkomst en kennelijk alleen nog over de betaling van de klanten van [appellant] van mening verschilden, waarna [appellant] een voorstel doet. Ook uit deze bewoordingen volgt dat er volgens [appellant] op 30 oktober 2015 nog geen wilsovereenstemming bestond. Ook de opzeggingsmail van [appellant] , ten slotte, geeft geen aanknopingspunt voor het bestaan van wilsovereenstemming tot beëindiging.
van belang [is] om tot een volledige en correcte ontbinding van de franchiseovereenkomst te komen op basis van wederzijds goedvinden”, geeft hij in die e-mail vervolgens daadwerkelijk commentaar op dat voorstel om uiteindelijk te concluderen dat het een package deal is, dat zijn reactie onder voorbehoud is van overeenstemming op alle punten, in welk verband hij om het akkoord van B6 vraagt. Daaraan voegt hij nog toe dat, zolang er geen akkoord is, hij volwaardig franchisenemer is. Uit deze bewoordingen, in onderlinge samenhang beschouwd, kan slechts worden afgeleid dat [appellant] op 29 oktober 2015 van mening was dat er nog geen wilsovereenstemming bestond omdat partijen het nog niet over alles eens waren. Ook uit de e-mail van [appellant] van 30 oktober 2015 volgt dat partijen, volgens [appellant] , “
aan het onderhandelen” waren over de beëindiging van de Overeenkomst en kennelijk alleen nog over de betaling van de klanten van [appellant] van mening verschilden, waarna [appellant] een voorstel doet. Ook uit deze bewoordingen volgt dat er volgens [appellant] op 30 oktober 2015 nog geen wilsovereenstemming bestond. Ook de opzeggingsmail van [appellant] , ten slotte, geeft geen aanknopingspunt voor het bestaan van wilsovereenstemming tot beëindiging.
3.5
Op zichzelf acht het hof aannemelijk dat partijen op 9 en 12 oktober 2015, in de woorden van [appellant] (diens e-mail van 29 oktober 2015), “
in grote lijnen al hadden bedacht hoe [ze] uit elkaar zouden gaan”. Waar het bij de beoordeling van grief 1 echter om gaat is of de bereikte wilsovereenstemming de relevante onderwerpen omvatte betreffende de wijze waarop de Overeenkomst tussen hen zou worden beëindigd. In dat verband komt betekenis toe aan het feit dat [appellant] zelf in zijn e-mail van 29 oktober 2015 heeft geschreven dat hij nog “
in detail zou reageren op jouw [hof: B6’] voorstel” en dat het een “
package deal” betrof, waarmee hij tot uitdrukking heeft gebracht dat slechts een beëindigingsovereenkomst tot stand zou komen indien deze alle in het voorstel van B6 besproken onderdelen van de beëindiging betrof, bij gebreke waarvan [appellant] gewoon franchisenemer bleef. Bezien in het licht van deze en de overige onder rov. 3.4 besproken correspondentie, die dateert uit de periode dat de beweerdelijk bereikte wilsovereenstemming zou zijn bereikt, heeft [appellant] ook in hoger beroep onvoldoende concrete feiten gesteld en onderbouwd die, indien bewezen, meebrengen dat in weerwil van hetgeen uit genoemde correspondentie volgt, toch reeds op 9 en 12 oktober 2015 op de relevante onderdelen wilsovereenstemming was bereikt. [appellant] zegt wel dat B6, na bereikte wilsovereenstemming, niet meer tegen gesloten beurzen wilde afrekenen en nieuwe zaken wilde inbrengen (specifiek: een bepaalde klant wilde ruilen), maar heeft tegelijkertijd, ook niet in zijn overgelegde schriftelijke verklaring, geen verklaring gegeven voor het feit dat uit zijn eigen e-mails niet van de bereikte wilsovereenstemming blijkt. [appellant] verklaart zijn optreden uit de vrees dat B6 hem “voor een prikkie” zijn klanten afhandig zou maken, maar in het licht van de e-mails van B6 (waaruit het hof geen aanknopingspunt voor die vrees heeft kunnen afleiden) schiet die verklaring tekort. Nu [appellant] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan komt het hof aan bewijslevering ter zake (die [appellant] ook in hoger beroep heeft aangeboden) niet toe.
in grote lijnen al hadden bedacht hoe [ze] uit elkaar zouden gaan”. Waar het bij de beoordeling van grief 1 echter om gaat is of de bereikte wilsovereenstemming de relevante onderwerpen omvatte betreffende de wijze waarop de Overeenkomst tussen hen zou worden beëindigd. In dat verband komt betekenis toe aan het feit dat [appellant] zelf in zijn e-mail van 29 oktober 2015 heeft geschreven dat hij nog “
in detail zou reageren op jouw [hof: B6’] voorstel” en dat het een “
package deal” betrof, waarmee hij tot uitdrukking heeft gebracht dat slechts een beëindigingsovereenkomst tot stand zou komen indien deze alle in het voorstel van B6 besproken onderdelen van de beëindiging betrof, bij gebreke waarvan [appellant] gewoon franchisenemer bleef. Bezien in het licht van deze en de overige onder rov. 3.4 besproken correspondentie, die dateert uit de periode dat de beweerdelijk bereikte wilsovereenstemming zou zijn bereikt, heeft [appellant] ook in hoger beroep onvoldoende concrete feiten gesteld en onderbouwd die, indien bewezen, meebrengen dat in weerwil van hetgeen uit genoemde correspondentie volgt, toch reeds op 9 en 12 oktober 2015 op de relevante onderdelen wilsovereenstemming was bereikt. [appellant] zegt wel dat B6, na bereikte wilsovereenstemming, niet meer tegen gesloten beurzen wilde afrekenen en nieuwe zaken wilde inbrengen (specifiek: een bepaalde klant wilde ruilen), maar heeft tegelijkertijd, ook niet in zijn overgelegde schriftelijke verklaring, geen verklaring gegeven voor het feit dat uit zijn eigen e-mails niet van de bereikte wilsovereenstemming blijkt. [appellant] verklaart zijn optreden uit de vrees dat B6 hem “voor een prikkie” zijn klanten afhandig zou maken, maar in het licht van de e-mails van B6 (waaruit het hof geen aanknopingspunt voor die vrees heeft kunnen afleiden) schiet die verklaring tekort. Nu [appellant] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan komt het hof aan bewijslevering ter zake (die [appellant] ook in hoger beroep heeft aangeboden) niet toe.
3.6
Aangezien niet is komen vast te staan dat partijen wilsovereenstemming hebben bereikt, is ook niet van belang of het voorwerp van de onderhandelingen al dan niet in overeenstemming was met de bepalingen van de Overeenkomst.
3.7
Met grief 2 voert [appellant] aan dat hij wel aan de Overeenkomst, in het bijzonder aan artikel 6.3 daarvan, heeft voldaan. Volgens hem moet dat artikel zo worden uitgelegd dat daarin geen onvoorwaardelijke verplichting ligt besloten om omzet over te dragen, doch slechts een voorwaardelijke verplichting daartoe, althans een verplichting om omzet aan te bieden, aan welke aanbiedingsplicht hij blijkens zijn e-mail van 30 oktober 2015 heeft voldaan. Ook voorziet artikel 6.3 in de mogelijkheid tot uitruil van klanten met gesloten beurzen zoals door partijen overeengekomen. De Overeenkomst bevat bovendien leemten.
B6 betwist de uitleg van [appellant] .
3.7.1.
Volgens vaste jurisprudentie geldt bij de uitleg van mondelinge of schriftelijke overeenkomsten, de Haviltexmaatstaf (ECLI:NL:HR:1981:AG4158). Volgens deze maatstaf dient uitleg niet plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het contract of de betrokken wilsverklaring of mededeling is gesteld (alhoewel die taalkundige betekenis vaak wel van groot belang is), maar komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden daaraan redelijkerwijs mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn de omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, van beslissende betekenis.
3.7.2.
Volgens [appellant] is de overdrachtsverplichting voorwaardelijk omdat niet kan worden overgedragen dan nadat overeenstemming is tot stand gekomen over hetgeen wordt overgedragen en over de daarbij te hanteren overnamefactor, en bovendien ook de klanten met de overdracht instemmen. Het hof volgt [appellant] niet in zijn opvatting. Uit de tekst van artikel 6.3 volgt dat in het geval van eenzijdige opzegging door de franchisenemer, die franchisenemer verplicht is zijn klanten (partijen zijn het erover eens dat met “omzet” in artikel 6.3 wordt gedoeld op de klanten) over te dragen aan andere franchisenemers. Hetgeen moet worden overgedragen staat daarmee tevoren vast. Van voorwaarden wordt niet gerept. Ook de overnamesom staat van tevoren vast (te weten 1 x de jaaromzet) tenzij de timing van overdracht ondanks het overleg tussen partijen toch ongelegen komt, in welk geval een lagere, uit te onderhandelen, overnamesom geldt. Dat de prijs voor de overdracht in dat laatste geval niet op voorhand vaststaat, dwingt niet tot de conclusie dat de verplichting tot overdracht voorwaardelijk is. Evenmin tast de weigering van een klant met de overdracht in te stemmen de verbintenis tot overdracht aan van de partij die daartoe volgens de Overeenkomst verplicht is. Toestemming van de klant is dus geen noodzakelijke voorwaarde voor overdracht. [appellant] heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat zijn uitleg (die B6 bestrijdt), beoordeeld aan de hand van eerdergenoemde Haviltexmaatstaf, desondanks als juist moet worden aanvaard.
3.7.3.
Hoewel aan [appellant] moet worden toegegeven dat de tekst van artikel 6.3 van de Overeenkomst in uitruil van klantenportefeuilles voorziet, doet dat niet ter zake omdat het hiervoor onder 3.4 en 3.5 overwogene meebrengt dat partijen over uitruil geen overeenstemming hebben bereikt. In dit geding staat tevens vast dat [appellant] geen enkele klant aan B6 heeft overgedragen of met B6 heeft uitgeruild. Hij heeft dan ook niet aan het bepaalde in artikel 6.3 voldaan. Grief 2 faalt daarom.
3.8
Met grief 3 voert [appellant] een aantal grondslagen aan die volgens hem moeten meebrengen dat aan de artikelen 6.3 en 11.4 van de Overeenkomst de werking wordt ontzegd.
3.8.1.
[appellant] betoogt allereerst dat artikel 6.3 op grond van artikel 6:248 lid 2 BW Pro buiten toepassing moet blijven, omdat onverkorte toepassing ertoe leidt dat hem zijn broodwinning wordt ontnomen. Het hof kan [appellant] echter in die conclusie niet volgen. Het overdragen van de klantenportefeuille als gevolg van artikel 6.3 leidt immers niet (laat staan zonder meer) tot het ontnemen van [appellant] broodwinning ( [appellant] kan immers nieuwe klanten werven) en evenmin leidt die bepaling ertoe dat [appellant] zonder enige vergoeding zijn gehele klantenkring aan B6 zou moeten laten, hetgeen hij suggereert. Zoals overwogen ontvangt de opzeggende franchisenemer krachtens artikel 6.3 een vergoeding voor zijn klanten die hetzij gefixeerd is op 1x de jaaromzet, hetzij (indien de overnemende partij geen capaciteit heeft voor de klant) onderhandelbaar is. Argumenten waarom dit laatste naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, heeft Spa niet verstrekt. Uit haar e-mail van 29 oktober 2015 valt niet af te leiden dat B6 meent dat zij krachtens artikel 6.3 zonder enige vergoeding te betalen de klanten van [appellant] zou kunnen overnemen en [appellant] suggestie dat dat anders is, wordt gelogenstraft door het gegeven dat B6, hoewel zij geen capaciteit had om de klanten van [appellant] over te nemen, daarvoor op 5 november 2015 toch een vergoeding (namelijk van factor 0,4) heeft aangeboden. Voor zover [appellant] lijkt te betogen dat de franchiseformule van B6 een zwakke formule was en daardoor de drempel van artikel 6:248 lid 2 BW Pro eerder wordt bereikt dan bij een sterke franchiseformule, vindt dat standpunt in zijn algemeenheid geen steun in het recht. [appellant] beroep op artikel 6:248 lid 2 BW Pro wordt daarom verworpen.
3.8.2.
Het enkele plaatsen van “mededingingsrechtelijke kanttekeningen” volstaat evenmin om de artikelen 6.3 en 11.4 terzijde te stellen. Uit hetgeen [appellant] onder die noemer aanvoert valt niet af te leiden dat hij betoogt dat de bepalingen nietig zijn omdat deze tot een merkbare beperking van de mededinging op de relevante markt leiden. Hij trekt slechts in twijfel dat artikel 11.4 van de Overeenkomst noodzakelijk is voor B6, maar dat is alleen van belang als artikel 11.4 anders in strijd is met artikel 6 Mededingingswet Pro (c.q. artikel 101 VWEU Pro). Voor die strijd zijn door [appellant] geen (voldoende duidelijke) aanknopingspunten verstrekt.
3.8.3.
Het beroep op dwaling dat [appellant] onder grief 3 heeft gedaan, faalt eveneens. [appellant] heeft ter onderbouwing in wezen alleen aangevoerd dat wanneer hij zou hebben geweten dat B6 voor zijn klanten bij opzegging slechts 40% van de jaaromzet zou betalen (hof: lees “willen betalen”), hij de Overeenkomst niet had ondertekend. Met dit betoog is evenwel nog niet voldoende concreet aangevoerd dat [appellant] bij het sluiten van de Overeenkomst een onjuiste voorstelling van zaken had, laat staan dat daarmee aan de overige vereisten van artikel 6:228 lid 1 onder Pro a, b of c BW is voldaan.
Waarom door B6 bedrog zou zijn gepleegd heeft [appellant] evenmin voldoende onderbouwd gesteld.
3.8.4.
Veronderstellenderwijs ervan uitgaand dat artikel 11.4 een algemene voorwaarde is, heeft [appellant] eveneens onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat de bepaling onredelijk bezwarend is. Niet valt in te zien dat en waarom relevant is dat de bepaling [appellant] zou belemmeren contact met zijn eigen klanten te onderhouden, nu de Overeenkomst ervan uitgaat dat na beëindiging die klanten aan B6 (of andere franchisenemers) worden overgedragen. De duur van het beding is weliswaar lang in vergelijking met de feitelijke duur van de Overeenkomst, maar dat houdt verband met de eigen keus van [appellant] de Overeenkomst na minder dan een jaar met onmiddellijke ingang op te zeggen. Op zichzelf valt daaraan geen argument te ontlenen dat (de duur van) artikel 11.4 onredelijk bezwarend is.
3.8.5.
Terecht heeft de rechtbank de voornoemde verweren van [appellant] niet gehonoreerd. Grief 3 faalt dan ook.
3.9
Grief 4 betreft de rectificatie waartoe de rechtbank [appellant] heeft verplicht. De rechtbank achtte rectificatie aan de orde omdat [appellant] naar haar oordeel bij klanten ten onrechte de indruk heeft gewekt dat B6 op oneigenlijke wijze en mede ten nadele van klanten, een retentierecht op verschillende administraties uitoefende, daarmee schade toebrengend aan de goede naam van B6. [appellant] heeft aangevoerd dat hij zijn klanten niet onjuist heeft geïnformeerd omdat B6 wel een retentierecht op de administratie van klanten heeft uitgeoefend; B6 heeft in haar e-mail van 10 november 2015 namelijk geschreven niet mee te werken aan de omzetting van de administraties naar de Exact-licentie van [appellant] .
3.1
Waarom de mededeling van B6 in de e-mail van 10 november 2015 als het uitoefenen van een retentierecht moet worden beschouwd, heeft [appellant] niet toegelicht. Dat lag wel op zijn weg omdat B6 in diezelfde e-mail vervolgt “
Ik zal [X] geen strobreed in de weg leggen om zijn handelingen in de administraties van de cliënten te blijven uitvoeren, net als hiervoor. Dit veroorzaakt voor [X] geen enkele overlast!” en [appellant] daarnaast ook zelf aanvoert dat partijen van dezelfde Exact-licentie gebruikmaakten. Hij kon dus (anders dan het geval zou zijn geweest als B6 een retentierecht had uitgeoefend) ongehinderd werkzaamheden voor de klanten uitvoeren. Verder heeft [appellant] in eerste aanleg over het vermeende retentierecht niet meer aangevoerd dan “
de stelling dat [A] een beroep deed op retentie isniet geheel ongegrond”[onderstreping hof].
[A] weigerde immers ondanks eerder verzoek daartoe op 5 november 2015 om de licentie over te dragen aan [appellant] . Daarnaast heeft [A] meermaals gedreigd met juridische stappen.” Ook die stellingen kunnen het betoog dat B6 een retentierecht uitoefende geenszins dragen. Bij gebreke van voldoende feitelijke grondslag voor de stelling dat B6 een retentierecht uitoefende, heeft de rechtbank [appellant] terecht tot rectificatie veroordeeld. De grief faalt dan ook.
Ik zal [X] geen strobreed in de weg leggen om zijn handelingen in de administraties van de cliënten te blijven uitvoeren, net als hiervoor. Dit veroorzaakt voor [X] geen enkele overlast!” en [appellant] daarnaast ook zelf aanvoert dat partijen van dezelfde Exact-licentie gebruikmaakten. Hij kon dus (anders dan het geval zou zijn geweest als B6 een retentierecht had uitgeoefend) ongehinderd werkzaamheden voor de klanten uitvoeren. Verder heeft [appellant] in eerste aanleg over het vermeende retentierecht niet meer aangevoerd dan “
de stelling dat [A] een beroep deed op retentie isniet geheel ongegrond”[onderstreping hof].
[A] weigerde immers ondanks eerder verzoek daartoe op 5 november 2015 om de licentie over te dragen aan [appellant] . Daarnaast heeft [A] meermaals gedreigd met juridische stappen.” Ook die stellingen kunnen het betoog dat B6 een retentierecht uitoefende geenszins dragen. Bij gebreke van voldoende feitelijke grondslag voor de stelling dat B6 een retentierecht uitoefende, heeft de rechtbank [appellant] terecht tot rectificatie veroordeeld. De grief faalt dan ook.
3.11
Hetgeen [appellant] meer of anders heeft aangevoerd kan niet tot andere oordelen leiden dan hierboven gegeven. Het bewijsaanbod van [appellant] wordt, voor zover nog niet besproken, als niet ter zake dienend gepasseerd.
3.12
De slotsom luidt dat alle grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van B6 begroot op € 718,= aan verschotten en € 2.682,= voor salaris;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.J van der Kwaak, C.C. Meijer en E.K. Veldhuijzen van Zanten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 oktober 2017.