Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.169.472/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam : 484759/ HA ZA 11-752
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 oktober 2017
inzake
1.HANDELSONDERNEMING [X] B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. [appellant 2] ,
wonend te [woonplaats] ,
appellanten,
tevens (voorwaardelijk) incidenteel geïntimeerden,
advocaat: mr. F.M. van Hasselt te Deventer,
tegen
BEHEERSMAATSCHAPPIJ GUNI GROEP B.V.,
gevestigd te Badhoevedorp,
geïntimeerde,
tevens (voorwaardelijk) incidenteel appellante,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellanten] (afzonderlijk: [X] BV en [appellant 2] ) enerzijds en Guni anderzijds genoemd.
[X] BV respectievelijk [appellant 2] zijn bij dagvaarding van respectievelijk 22 april 2015 en 8 mei 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, van 11 februari 2015, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Guni als eiseres en [appellanten] als gedaagden.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 17 mei 2017 doen bepleiten, [appellanten] door mr. Van Hasselt voornoemd, en Guni door mr. J.J. van Deventer, advocaat te Haarlem, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van Guni zal afwijzen, met veroordeling van Guni in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
Guni heeft geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep van [appellanten] in principaal beroep en in voorwaardelijk incidenteel beroep tot vernietiging van het bestreden vonnis met veroordeling van [appellanten] tot vergoeding van schade zonder dat wordt toegekomen aan de beoordeling van eigen schuld van Guni met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad - van [appellanten] in de kosten van het geding in beide instanties.
[appellanten] hebben geconcludeerd tot afwijzing van het voorwaardelijk incidenteel beroep.
Guni heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.
2.Feiten
De rechtbank heeft in het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 16 november 2011 onder 2 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
(i) Guni is een onderneming die zich onder andere bezighoudt met het deelnemen in
en het besturen van ondernemingen. Een dochtervennootschap van Guni is [B] Digital Print Solutions B.V. waaraan een vennootschap is gelieerd genaamd
Vlaggendrukkerij [B] & Zoon B.V. (hierna: [B] Vlaggen). Bij [B] Vlaggen is [A] (hierna: [A] ) in dienst als productieleider.
(ii) [X] B.V. is een onderneming die zich bezighoudt met een groothandel in en verhuur van heftrucks, revisie en transport van heftrucks. [appellant 2] is directeur en mede-eigenaar van [X] B.V.
(iii) Op 29 november 2010 heeft Guni met LLS Sintec te Moskou, Rusland, (hierna:
LLS) een overeenkomst gesloten waarbij Guni een printer (hierna: de printer) heeft
verkocht aan LLS voor een bedrag van € 120.000,=. De printer stond in Singapore bij een zusterbedrijf van Guni.
(iv) Op 16 december 2010 is de printer met bekisting in een op een vrachtwagen
geladen container op het bedrijfsterrein van Guni aangekomen. [X] B.V. heeft
telefonisch van [A] de opdracht gekregen om de kist met de printer uit de container te laden en te verplaatsen. [appellant 2] heeft als chauffeur de vorkheftruck (die in beginsel 7.000 kilo kon dragen) bediend. Op de bekisting waarin de printer zich bevond, was een aanduiding met zwarte letters “do not fork this side” aangebracht in combinatie met een heftruckplaatje met een verbodsteken. Aan de zijde waarop voornoemde aanduiding was aangebracht, heeft [appellant 2] , nadat hij de kist gedeeltelijk uit de container had gesleept en het uit de container gesleepte uiteinde van de kist op pallets had geplaatst, de lepels van de heftruck ingepikt en de kist opgetild. De bekisting met daarin de printer is vervolgens van de vorkheftruck gegleden en tegen het bedrijfspand van Guni aangevallen. Eerder was de kist bij het tillen uit de container al in de richting van de loods gaan overhellen. Daarop heeft [appellant 2] houten balken op de uiterste einden van de lepels gelegd om zo overhellen van de kist van de heftruck af te voorkomen.
(v). Guni heeft expertisebureau Cunningham Lindsey Marine B.V. (hierna:
Cunningham Lindsey) ingeschakeld om de schade aan de printer te onderzoeken en vast te stellen. In haar rapport van 12 januari 2011 komt Cunningham Lindsey tot de conclusie dat als oorzaak van de schade heeft te gelden:
“De reden van het kantelen van de kist is een excentrisch zwaartepunt. Vanwege dit
excentrisch zwaartepunt was de kist aan de lichte zijde voorzien van een aanduiding “do not fork this side” in combinatie met een heftruckplaatje met verbodsteken. Verder was ter plaatse met een stift geschreven “Centre of gravity”. De aanduidingen bevonden zich precies op de plek waar de vorkheftruckchauffeur de lepels van de heftruck heeft ingepikt.
Desgevraagd vernamen wij telefonisch van de vorkheftruckchauffeur, de heer Ben [appellant 2] dat hem de aanduiding op de kist bij het oppikken niet was opgevallen.”
(vi) Guni heeft Timmer & Aannemersbedrijf D. Louman ingeschakeld om een offerte
uit te brengen voor het herstel van de schade aan haar bedrijfspand.
(vii) [X] B.V. heeft Etas Expertises B.V. (hierna: Etas) ingeschakeld om de
schade aan de printer te onderzoeken. In het rapport van 27 juni 2011 van Etas staat over het gewicht van de printer en de bekisting:
“Op de transportdocumenten wordt een bruto gewicht vermeld van 8.680 kg. Een 40ft
container heeft een eigen gewicht van 3.900 kg waardoor het gewicht van de kist en de
printer 4.780 kg zou bedragen.
Straaten vertelde de heer B. [appellant 2] dat de printer een eigen gewicht zou hebben van 4.000 kg en de kist 1.000 kg zodat het totaal gewicht 5.000 kg zou bedragen.
In een verklaring van Dhr P. [A] wordt verklaard dat de printer een gewicht heeft van 3.855 kg en de kist 1.300 kg, totaal gewicht 5.155 kg.
Op 23 juni zijn de verpakking en de printer gewogen met het volgende resultaat:
Gewicht van de verpakking, gecorrigeerd voor toename vocht 1.480 kg netto
Gewicht van de printer 4.560 kg netto
Totaal gewicht 6.040 kg netto”.
(viii) Als conclusie staat in het rapport van Etas onder meer:
“De printer is verpakt en vervoerd zonder deze zeevast te sjorren te zetten en zonder
duidelijke informatie naar Straaten te sturen. Straaten heeft geen schriftelijke informatie overlegd over het exacte gewicht, de manier van liften en het excentrische zwaartepunt. Wij hebben overigens nog altijd geen zekerheid of de printer op de juiste manier in de kist was gezet aangezien Straaten ons niet heeft voorzien van het dwarsscheepse zwaartepunt. Later is wel duidelijk geworden dat met name de printer aanzienlijk zwaarder was dan opgegeven.
Op basis van de foto’s welke tijdens het verpakken zijn genomen zijn wij van mening dat de printer onvoldoende is vastgezet in de kist en dat de kist niet is vastgezet in de container. Tijdens een lange reis van Singapore naar Rotterdam zal een schip slingeren met als resultaat dat de kist in de container gaat schuiven. Gezien de afmetingen van de printer en kist en het feit dat de printer onvoldoende is vastgezet zal de printer vervolgens in de kist heen en weer schuiven.
De heer [appellant 2] verklaarde dat de kist vrij stond op de lepels en dat er geen beweging was waar te nemen. Bij het laten zakken kantelde de kist en viel de kist van de lepels af. Mogelijk is tijdens het zakken de printer in de kist verschoven en is door deze beweging de kist gaan kantelen.
Wij zoeken de oorzaak van de val van de kist en de printer in een combinatie van onjuiste informatie [B] naar [appellant 2] , gebrekkige begeleiding [B] naar [appellant 2] en het feit dat de printer in de kist bij het lossen niet heeft vastgestaan. Het liften aan de kant van de tekst ‘do not fork here’ heeft de schade niet veroorzaakt.”
3.Beoordeling
3.1
Guni vordert – zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad –
A. een verklaring voor recht dat [X] BV jegens haar toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van een verbintenis met als gevolg waarvan Guni schade heeft geleden en waarvoor [X] BV aansprakelijk is;
B. een verklaring voor recht dat [appellant 2] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld met als gevolg waarvan Guni schade heeft geleden en waarvoor [appellant 2] aansprakelijk is;
C. veroordeling van [appellant 2] tot betaling van alle door Guni geleden en nog te lijden schade nader op te maken bij staat;
D. [appellanten] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding.
Guni stelt daartoe, kort samengevat, dat [X] BV de overeenkomst van opdracht om een printer uit een container te halen en te verplaatsen, niet behoorlijk is nagekomen. [appellant 2] heeft onrechtmatig gehandeld, omdat hij anders heeft gehandeld dan hij had moeten doen. Niet alleen heeft hij geen aandacht geschonken aan de waarschuwing op de kist waarin de printer was verpakt, dat hij aan die zijde niet moest tillen, maar bovendien was extra voorzichtigheid geboden, nu de printer al bij het uitladen van de container was gaan hellen.
3.2
[appellanten] betwisten dat een dergelijke overeenkomst is gesloten met Guni; de betreffende overeenkomst is gesloten met [B] Vlaggen. Met betrekking tot de gestelde onrechtmatige daad beroept [appellant 2] zich op overmacht. Hij heeft gehandeld onder toeziend en tenminste stilzwijgend goedkeurend oog van de medewerkers van Guni. Voorts stellen [appellanten] dat er sprake is van eigen schuld aan de zijde van Guni, vanwege een ondeugdelijke verpakking van de printer, terwijl zij bovendien door [B] Vlaggen onjuist is geïnformeerd over het gewicht van de kist met de printer. Daarnaast beroepen [appellanten] zich op de derdenwerking van haar Algemene Voorwaarden, uit hoofde waarvan (onder meer) aansprakelijkheid voor schade aan “lading en last” is uitgesloten. Ten slotte beroepen [appellanten] zich op artikel 8:1105 BW Pro jo artikel 8:31 BW Pro, waardoor de aansprakelijkheid is beperkt tot € 3,40 per kilo.
3.3.1
In het tussenvonnis van 16 november 2011 heeft de rechtbank geoordeeld dat de onderhavige overeenkomst niet gesloten is met Guni nu de opdracht is verstrekt door een medewerker van [B] Vlaggen, zodat de onder A geformuleerde vordering niet toewijsbaar is. Verder heeft de rechtbank onzorgvuldig en daarmee een onrechtmatig handelen van [appellant 2] aangenomen, nu hij als professional de bekisting van de printer had dienen te controleren en dat heeft nagelaten en daarmee de waarschuwing ‘do not fork this side’ heeft genegeerd. Dit geldt te meer nu [appellant 2] door eerder overhellen van de kist al gewaarschuwd was althans had moeten zijn. Dat het vallen van de kist is veroorzaakt doordat de daarin geplaatste printer niet vast stond is daarbij niet aannemelijk geworden. Het daarop gebaseerde beroep op eigen schuld faalt daarom. Voor zover [appellanten] haar beroep op eigen schuld van Guni baseert op het feit dat printer én bekisting tezamen zwaarder bleken te zijn dan het aan [X] BV opgegeven gewicht, heeft de rechtbank partijen de gelegenheid gegeven zich uit te laten over de vraag in hoeverre het handelen van (een medewerker van) [B] Vlaggen aan Guni kan worden toegerekend. [appellanten] zijn verder in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over haar stelling dat de verleende informatie mede de val van de printer met bekisting heeft veroorzaakt. Het beroep op de derdenwerking van Algemene Voorwaarden heeft de rechtbank verworpen evenals het beroep op artikel 8:1105 BW Pro jo artikel 8:31 BW Pro.
3.3.2
Bij tussenvonnis van 14 november 2012 heeft de rechtbank geoordeeld dat [B] Vlaggen bij de begeleiding van de door [appellant 2] uitgevoerde werkzaamheden als hulppersoon is opgetreden en dat het verstrekken van onjuiste informatie over het totaal gewicht van kist en printer in de verhouding tot [appellanten] als eigen schuld in de zin van art. 6:101 BW Pro aan Guni dient te worden toegerekend. Voor de beantwoording van de vraag in welke mate die onjuiste informatie (naast de fout van [appellant 2] ) tot de schade heeft geleid, heeft de rechtbank overwogen behoefte te hebben aan deskundige voorlichting. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich daarover uit te laten.
3.3.3
Bij tussenvonnis van 6 maart 2013 heeft de rechtbank een deskundige benoemd en daarbij de volgende vragen voorgelegd:
1. Heeft de gebruikte heftruck (die 7.000 kilo kon dragen) voldoende hefcapaciteit om de bekisting met daarin de printer te heffen (rekening houdend met de omstandigheden, waaronder de maten breedte, lengte en hoogte van de last) indien deze aan de zijde van de bekisting wordt gelift zoals gedaan (dus op de plek van de bekisting waarop de aanduiding stond vermeld “do not fork this side”) in het geval de printer met kist niet meer zou wegen dan 5.000 kilo.
2. (….).
3.3.4
Naar aanleiding van het door de deskundige uitgebrachte rapport heeft de rechtbank op 11 februari 2015 opnieuw een tussenbeslissing gegeven en daarin geoordeeld dat het beroep van [appellanten] op eigen schuld aan de kant van Guni wordt verworpen en de zaak verwezen naar de rol voor uitlating over de schade. De op dat oordeel betrekking hebbende rechtsoverweging 2.6 luidt als volgt:
“De rechtbank stelt voorop dat (…) in het tussenvonnis van 16 november 2011 reeds is geoordeeld dat in deze procedure vaststaat dat de reden van het kantelen van de kist is gelegen in een excentrisch zwaartepunt waarvoor de aanduiding “do not fork this side” nu juist waarschuwde. De deskundige is bij beantwoording van de eerste vraag blijkens zijn rapport echter uitgegaan van een zwaartepunt in het midden van de breedte van de kist en derhalve niet van een excentrisch zwaartepunt. In het kader van de tweede vraag geeft de deskundige aan dat indien het zwaartepunt niet in het midden van de kist zou hebben gelegen, het maximaal hefvermogen van de vorkheftruck daalt naar minder dan 5.000 kilogram. In het licht van deze antwoorden is de rechtbank van oordeel dat voldoende vast is komen te staan dat de gebruikte heftruck onvoldoende hefvermogen had om de kist met daarin de printer te heffen, zelfs in het geval de last slechts 5.000 kilogram zou hebben gewogen. Dit betekent dat het beroep op eigen schuld van [appellanten] niet opgaat. Immers zou – gelet op hetgeen hiervoor is overwogen – het ook mis zijn gegaan indiende kist de opgegeven 5.000 kilogram zou hebben gewogen. Het voorgaande brengt met zich mee dat de bezwaren die Guni heeft geuit tegen het deskundigenrapport verder geen bespreking meer behoeven.”
Voorts heeft de rechtbank tegen deze beslissing tussentijds hoger beroep opengesteld.
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [appellanten] met hun grieven op. Guni heeft voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld onder de voorwaarde dat de door [appellanten] aangevoerde grief (gedeeltelijk) slaagt.
3.4.1
Het beroep van [appellanten] richt zich uitsluitend tegen het oordeel dat de rechtbank heeft verbonden aan het deskundigenbericht, een en ander als weergegeven in de hiervoor geciteerde rechtsoverweging 2.6 van het tussenvonnis van 11 februari 2015. De grief betoogt meer in het bijzonder dat de deskundige bij de berekening van het hefvermogen van de heftruck ten onrechte een aan de printer toegedicht excentrisch zwaartepunt ook heeft toegedicht aan de bekisting als zodanig. Gaat men echter uit van de redelijkerwijs aan te nemen afwezigheid van een excentrisch zwaartepunt van de bekisting als zodanig, dan is in de visie van [appellanten] het hefvermogen van de heftruck zelfs in de meest ongunstige situatie dat de printer in de kist geheel verschoven zou zijn naar een kant nog immer voldoende om de printer met kist (veilig en verantwoord) te kunnen tillen, uitgaande van het door Guni opgegeven gewicht van 5000 kg. Dat de printer overigens een excentrisch zwaartepunt kent is niet dadelijk aannemelijk. Zeer onaannemelijk is dat de machine én een excentrisch zwaartepunt had én bovendien niet midden in de kist zou hebben gestaan. In dat geval zou overigens niet goed gestuwd zijn en dat is een omstandigheid die in de onderlinge verhouding tussen [appellanten] en Guni voor rekening van de laatste dient te komen, aldus [appellanten]
3.4.2
De stelling dat het eigen gewicht van de kist niet mee begrepen dient te worden in het totaal aan te nemen excentrisch gewicht komt het hof niet onjuist voor, maar enkel dat gegeven leidt niet tot een vernietiging van het bestreden vonnis. Daartoe overweegt het hof het volgende. Ter discussie staat blijkens de opgeworpen grief uitsluitend de vraag of [appellanten] terecht een beroep kunnen doen op eigen schuld van Guni in het licht van het eerder gegeven oordeel dat [appellant 2] onrechtmatig heeft gehandeld. De vraag naar de eigen schuld van Guni heeft zich gezien de vraagstelling aan de deskundige vooralsnog geconcentreerd op het hefvermogen van de door [appellant 2] gebruikte vorkheftruck tegen de achtergrond van aan Guni toe te rekenen onjuiste mededelingen omtrent het gewicht van kist en printer tezamen. De gedachte hierachter is dat ingeval de heftruck te licht van capaciteit was om het werkelijke gewicht te tillen, Guni eigen schuld heeft aan de door haar geleden schade, zodat hiermee bij de omvang van de vergoedingsplicht van die schade op grond van artikel 6:101 BW Pro rekening dient te worden gehouden in de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot die schade hebben bijgedragen.
Uit de vaststaande omstandigheden kan in dit verband het volgende worden afgeleid. Op zich is juist dat het door [B] Vlaggen aan [appellanten] opgegeven gewicht van printer en kist te tezamen (5.155 kg) lager was dan het werkelijke gewicht (6.040 kg), maar de vraag is gewettigd of dat verschil in opgave van gewicht enige rol heeft gespeeld bij de toedracht van het ongeval. Meer in het bijzonder kan het volgende worden vastgesteld. Nadat de betreffende kist met daarin de printer deels uit de vervoerscontainer was gesleept/getrokken met behulp van de vorkheftruck (de kist stond daarbij nog met ongeveer een meter in die container) is [appellant 2] , nadat eerst houten pallets onder de gedeeltelijk uit de container getrokken kist waren geplaatst, met de vorkheftruck naar de zijkant van de kist gereden om deze kist vervolgens een klein stukje te heffen zodat de container kon wegrijden waarbij het gewicht van kist en printer ten volle op de lepels van de vorkheftruck kwam te rusten. Bij dat heffen kantelde de kist, zodat deze met het gedeelte dat nog in de container aanwezig was, tegen de wand van de container klem kwam te zitten. Om dat probleem op te lossen heeft [appellant 2] , naar het hof ter zitting nog heeft geverifieerd, vooraan op de lepels twee losse planken/balkjes gelegd ten einde de kist wat meer in de richting van de vorkheftruck te doen hellen om aldus te voorkomen dat de kist opnieuw tegen de wand van de container zou kantelen en opnieuw klem zou komen te zitten. Die tweede poging heeft het kennelijk mogelijk gemaakt dat de kist geheven door de heftruck en rustend op de lepels geheel vrij kwam van de container, zodat de container aldus ontdaan van het gewicht van zijn lading kon worden verplaatst. Naar het oordeel van het hof had [appellant 2] echter, gelet op de vorenomschreven gang van zaken vanaf het moment dat de eerste poging om de kist met inhoud uit de container te halen was mislukt (doordat de kist door kanteling klem kwam te zitten tegen de wand van de container) zich ervan moeten vergewissen wat de oorzaak daarvan was. Immers was dat een kennelijk normale wijze van verwijdering van de kist met inhoud uit de container niet het gewenste resultaat had, en dit vergewissen had dienen plaats te vinden vooraleer verder te gaan met de pogingen de kist (volledig) uit de container te halen. De ingreep met het leggen van de latten/balken op de lepels van de vorkheftruck teneinde dat kantelen te voorkomen is in ieder geval ingegeven zonder dat op enigerlei wijze onderzocht is waarom de kist bij een eerder heffen is gaan kantelen (en kennelijk op dat moment niet doordat de vorkheftruck zelf voorover is gaan hellen wat zou kunnen wijzen op een gebrek aan hefvermogen vanwege een te grote belasting). Het nalaten van een dergelijk onderzoek door [appellant 2] , die in ieder geval als de deskundige had te gelden in de relatie met Guni, komt niet overeen met hetgeen in dat verband van hem mocht worden gevergd, zeker tegen de achtergrond dat aan Guni noch [B] op dit punt enige deskundigheid kan worden toegedicht. In dit verband kan dan ook niet gezegd worden dat de schade mede het gevolg is geweest van een aan Guni toe te rekenen omstandigheid, zodat de billijkheidscorrectie van art. 6:101 BW Pro reeds daarom niet aan de orde is.
3.5
De slotsom is dat hoewel de grief deels slaagt het vonnis waarvan beroep in stand dient te blijven zij het op andere gronden. Aan het voorwaardelijk ingestelde incidenteel appel komt het hof daarom niet toe. De zaak zal op de voet van artikel 355 eerste Pro lid Rv. worden verwezen naar de rechtbank. [appellanten] zullen worden verwezen in de kosten in principaal appel.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
verwijst de zaak naar de rechtbank om op de hoofdzaak te worden beslist;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Guni begroot op € 711,= aan verschotten en € 7.896,= voor salaris;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, R.J.F. Thiessen en G.C. Boot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 oktober 2017.