Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.172.545/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/568282 / HA ZA 14-668
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 maart 2017
inzake
1.[appellant 1] ,
wonende te [woonplaats] ),
2. de gezamenlijke erfgenamen van
[appellant 2], laatstelijk wonende te [woonplaats] ,
[appellant 2], laatstelijk wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
advocaat: mr. M.N. Mense te Haarlem,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. C.M.G.M. van Eijndhoven te Boxtel.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellanten] ( [appellant 1] en [appellant 2] afzonderlijk) en [geïntimeerde] genoemd.
[appellanten] is bij dagvaarding van 24 juni 2015 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 25 maart 2015, voor zover gewezen onder zaak- en rolnummer C/13/568282 / HA ZA 14-668 tussen [appellanten] als eisers en [geïntimeerde] als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven met producties;
- memorie van antwoord met producties,
- de akte van de zijde van [appellanten] ,
- de antwoordakte van de zijde van [geïntimeerde]
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellanten] heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis van 20 maart 2015 zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – zijn vorderingen alsnog zal toewijzen, met (hoofdelijke) veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties, met nakosten en rente.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, zo nodig met verbetering van gronden, met veroordeling van [appellanten] , uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten, met nakosten en rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De rechtbank heeft in r.o. 2.1. t/m 2.16 van haar vonnis de feiten vastgesteld. Waar deze feiten in geschil zijn, zal het hof daarop in het hiernavolgende ingaan voor zover voor de beoordeling van de grieven relevant. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1.
French Investment Projects B.V. (hierna FIP) was een in Nederland gevestigde
onderneming die zich via 18 dochterondernemingen bezig hield met investeringen in
onroerend goed in Frankrijk. Zij stelde Nederlandse investeerders in de gelegenheid deel te nemen in onroerend goed projecten in Frankrijk door middel van uitgifte van zogenaamde participaties in de ondernemingen van haar concern. De bestuurders van FIP waren, al dan niet via persoonlijke holdingvennootschappen, de heren [P.] en [S.] .
2.2.
Op 13 december 2002 is de Stichting Bewaarder French Investment Projects (hierna: de Stichting) opgericht. De Stichting had tot doel de belangen van investeerders in de FIP-vennootschappen te behartigen. Vanaf 11 juni 2008 was [geïntimeerde] bestuurder van de Stichting. Van 1 november 2008 tot 28 april 2011 was [K.] bestuurder (en voorzitter) van de Stichting.
2.3.
Ten behoeve van de emissie van obligatieleningen in FIP [L.]
B.V. (verder FIP [L.] ) is op 5 februari 2008 een prospectus uitgegeven.
Daarin staat, voor zover hier van belang:
"FIP [L.] B.V. zal het door de participanten geïnvesteerde vermogen
beschikbaar stellen aan haar dochter [G.] . Deze vennootschap zal met dit kapitaal de grond in Zuid Frankrijk aankopen en de infrastructuur aanleggen. [G.] is dus eigenaar van het onroerende goed. (...)
Ter zekerheid van de participanten zijn de aandelen van FIP [L.] B.V.
verpand aan de onafhankelijke Stichting Bewaarder French Investment Projects die
optreedt ten behoeve van de participanten en waarvan het bestuur grotendeels bestaat uit participanten. Ook het stemrecht komt deze stichting toe.
(...)
Een ander aspect is het worst case scenario: een eventueel faillissement van FIP [L.] . In dat geval heeft FIP [L.] nog steeds via haar dochter [G.] het onbezwaarde onroerend goed in bezit dat een bepaalde waarde vertegenwoordigd.
Behalve bij calamiteiten of natuurrampen (...), kan gesteld worden dat de participant niet in de situatie kan komen dat hij zijn investering volledig kwijt is.
(…)
Tot de taken van de bewaarder, die de participanten vertegenwoordigt, behoren:
a. het uitoefenen van het pandrecht op de aandelen FIP [L.] BV,
b. het jaarlijks geïnformeerd worden over de waarde van de bezittingen van FIP [L.]
[L.] en de voortgang van het project. Voor zover het onroerende goed
betreft vindt de waardebepaling plaats aan de hand van taxatiegegevens die door
lokale deskundigen zijn opgesteld;
c. het periodiek bezoeken van het project om zich te laten informeren over de gang van
zaken,
d. het door middel van een verklaring van de accountant erop toezien dat de afgeloste
gelden van [G.] aan FIP [L.] B.V. ten
goede komen aan de investeerders.
(...)"
2.4.
Bij brief van 10 maart 2008 heeft [geïntimeerde] namens Solide-Beleggingen B.V. aan [appellant 1] geschreven, voor zover hier van belang:
“Hierbij zenden wij u vrijblijvend het prospectus van FIP [L.] . De
belegging richt zich op de bouw van een bungalowpark (...) in de toeristische Dordogne regio.
Wij vinden het belangrijk te melden dat de aanbieder French Investment Projects (FIP) lid is van de Vereniging Vastgoed Fondsen en een uitgebreide ervaring heeft met de plaatsing van 36 projecten (...).
(...)
Vanwege het ontbreken van een hypothecaire financiering heeft u als participant het eerste zekerheidsrecht;
(...)"
2.5.
Op 10 april 2008 is FIP [L.] B.V. (hierna FIP [L.] ) opgericht. Als bestuurders werden FIP en French Investment Management B.V. benoemd. FIP was enig aandeelhouder van FIP [L.] . De Stichting had een pandrecht op de aandelen in FIP [L.] , inclusief het aan de aandelen gekoppelde stemrecht.
2.6.
Op 9 mei 2008 hebben [appellant 1] en [appellant 2] ieder een
projectovereenkomst gesloten met FIP [L.] en de Stichting. Zij namen ieder voor € 50.000,00 deel in het project. In de grotendeels gelijkluidende overeenkomsten staat, voor zover hier van belang:
“Artikel.1
3. FIP [L.] B.V. zal de gelden van de participanten aanwenden voor een lening aan [G.] ;
4. De [G.] zal de gelden aanwenden voor de financiering van het onroerend goed zoals in het prospectus verwoord alsmede de daarmee samenhangende kosten;
(...)
Zekerheidstelling
Artikel 2.
1. Gedurende de looptijd van de emissie zullen de aandelen van FIP [L.] B.V. worden verpand aan de Stichting Bewaarder French Investment Projects. Tevens komt de Stichting het stemrecht toe.
(...)
Rendement en aflossing
Artikel 3.
1. De participanten ontvangen op jaarbasis een vaste vergoeding van 9,25% IRR over hun lening. Deze vergoeding zal telkens in twee halfjaarlijkse termijnen van ë 566,00 per participatie worden uitgekeerd (...)
2 Aflossing door FIP [L.] B. V. vindt plaats uiterlijk op een mei
tweeduizend elf (...).
3. Als beheerder ziet FIP in samenwerking met de Stichting toe op de nakoming door FIP [L.] B.V. van alle in deze overeenkomst genoemde betalingen.
Praktische gang van zaken
Artikel 4.
1. Minimaal twee maal per jaar verzendt FIP namens FIP [L.] B.V. aan de participant een verslag omtrent het project over de afgelopen periode en (voor zover van toepassing) de verwachtingen van de toekomst.
2. FIP en de Stichting controleren de door FIP [L.] B.V. opgedragen en uit te voeren werkzaamheden.
De S.A.R.L. en FIP [L.] B.V. zullen FIM en de Stichting op eerste verzoek van alle gewenste informatie voorzien.
(...)"
2.7.
A. [appellant 2] heeft blijkens de door hem gesloten overeenkomst zijn inleg op 31 maart 2008 voldaan en [appellant 2] op 3 april 2008. In totaal is een bedrag van € 2.475.000,00 in hoofdsom verstrekt aan de vennootschap door de participanten in FIP [L.] .
2.8.
Op 8 april 2008 heeft een zustervennootschap van FIP [L.] , [L.]
de St. Eutrope (hierna St. Eutrope), een schuldbekentenis getekend waarin zij verklaart schuldig te zijn aan de Stichting een bedrag van € 2.620.000,00, met hypothecaire zekerheid ten behoeve van de Stichting op de gronden als vermeld in de daartoe opgemaakte akte en toebehorend aan St. Eutrope.
2.9.
Tot eind 2008 werden de overeengekomen rentebetalingen gedaan. Nadien zijn
geen rentebetalingen gedaan en de leningen van de participanten zijn niet afgelost.
2.10.
In februari 2009 zijn bijeenkomsten gehouden om beleggers te informeren over de ontwikkelingen bij de FIP-vennootschappen. Ten behoeve van deze bijeenkomsten staat op een overzicht opgenomen onder het kopje
de zekerheden van het project waarin u participeert, FIP [L.] :
grond.
de zekerheden van het project waarin u participeert, FIP [L.] :
grond.
2.11.
Bij e-mail van 5 januari 2010 heeft [geïntimeerde] aan [appellant 2] geschreven,
voor zover hier van belang:
“Er is geen commissie van toezicht (...)
Toezicht is er via de stichting en dat ben ik
(...)"
2.12.
Bij e-mail van 31 januari 2011 heeft [appellant 2] aan [geïntimeerde] geschreven, voor zover hier van belang:
“In jouw rol als toezichthouder spreek ik je aan op het volgende.
Ik heb de prospectus en de correspondentie door laten nemen door een expert.
Het geld geïnvesteerd in FIP [L.] BV zal uitsluitend onder de conditie dat er onroerende goed ter waarde van de inleg tegen overstaat worden intercompany
doorgeleend. (...)
Indien dit niet het geval is dan is er onrechtmatig gehandeld. Graag inzagen in de
zekerheden die aan FIP [L.] B.V. zijn gegeven ten faveure van de lening. (...)"
2.13.
Bij e-mail van 9 februari 2011 heeft [geïntimeerde] aan A. [appellant 2] geschreven, voor zover hier van belang:
“Een en ander heb ik nogmaals nagekeken.
In de presentaties van februari 2009 is aan alle beleggers een overzicht verstrekt van de zekerheden per emissie. Dat geldt eveneens voor [L.] . In feite is op deze overzichten veelal geen wijziging meer gekomen. De gelden zijn hier voor het project aangewend en geldt de grond als zekerheid.
De waarde kunnen we echter niet bewaren en hier ligt mogelijk het probleem omdat in deze tijd weinig animo voor ontwikkeling is.
De Stichting gaat nu voor de emissie ivm haar pandrecht en het als houdster van de
vordering namens de participanten deze vordering bij de curator neerleggen.
(…)"
2.14.
Op 22 februari 2011 is FIP [L.] failliet gegaan. In het derde verslag in het faillissement heeft de curator vermeld dat [G.] (hierna SARL) niet is opgericht. In het vierde verslag in het faillissement is vermeld dat de inleg van de beleggers is overgeboekt van de bankrekening van FIP [L.] naar de bankrekening van FIP. De in het prospectus genoemde grond is niet aangekocht.
2.15.
Op 28 september 2011 is [appellant 2] overleden.
2.16.
Op 17 oktober 2011 is FIP gefailleerd. In het vijfde verslag in het faillissement van FIP [L.] is vermeld dat het bedrag dat is overgemaakt naar de bankrekening van FIP als vordering in rekening-courant is opgenomen op de lijst van voorlopig erkende crediteuren in het faillissement van FIP.
3.De beoordeling
3.1.
[appellanten] heeft in eerste aanleg ten aanzien van [geïntimeerde]
- samengevat - gevorderd te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de schade van [appellanten] en dat [geïntimeerde] veroordeeld wordt tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat, subsidiair zoals begroot in de dagvaarding, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proces- en beslagkosten. [appellanten] heeft aan zijn vordering - kort gezegd - ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] als bestuurder van de Stichting aansprakelijk is voor de door hem geleden schade omdat de Stichting haar verplichtingen uit de projectovereenkomsten niet is nagekomen, haar verplichtingen als bewaarder en toezichthouder niet heeft nageleefd en [geïntimeerde] heeft verzuimd de deelnemers afdoende te informeren, hetgeen hij als bestuurder van de Stichting had behoren te doen.
De rechtbank heeft de vorderingen ten aanzien van [geïntimeerde] afgewezen waarbij zij heeft overwogen dat - kort gezegd - [geïntimeerde] slechts aansprakelijk is als hem persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daarvan is niet gebleken. Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat [geïntimeerde] vanaf 11 juni 2008 bestuurder is geworden en op dat moment het prospectus al uitgegeven was, [appellanten] toen al als deelnemer toegetreden was en het geld al doorgeleend was aan FIP. Bovendien was in april 2008 al besloten dat de SARL de percelen grond zou verkrijgen en de Stichting een pandrecht op de aandelen in FIP [L.] , waarbij de zekerheid voor participanten gevestigd zou worden doordat St. Eutrope ten behoeve van de participanten een schuldbekentenis met hypothecaire zekerheid op de gronden aan de Stichting zou verstrekken. Bovendien, aldus de rechtbank, heeft [appellanten] niet concreet gesteld dat [geïntimeerde] eerder wist of had moeten weten dat de SARL ten onrechte niet was opgericht en dat de gronden niet waren aangekocht, dan het moment waarop de participanten daarover werden geïnformeerd. Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat de Stichting door middel van de schuldbekentenis van St. Eutrope waarbij tevens een recht van hypotheek is gevestigd, heeft bewerkstelligd dat er zekerheid zou zijn voor de aan FIP geleende gelden uit de emissie. [geïntimeerde] mocht ervan uitgaan dat de investeringen van de participanten gedekt waren.
3.2.
Met grief 2 bestrijdt [appellanten] rechtsoverweging 4.1. van de rechtbank waarin de rechtbank - kort gezegd - heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] geen verwijt valt te maken. Het concrete verwijt van [appellanten] waar het hier om gaat bestaat daarin dat [geïntimeerde] vanwege zijn betrokkenheid bij andere projecten van de FIP-groep wist, althans had behoren te weten, dat de in het prospectus genoemde rendementen niet behaald konden worden. Uit dien hoofde was [geïntimeerde] op het moment waarop [appellanten] de participaties aangeboden kreeg, op de hoogte van liquiditeitskrapte in andere FIP projecten, aldus [appellanten]
De grief faalt. Vast staat dat [geïntimeerde] op het moment dat hij [appellanten] wees op de deelname in FIP [L.] werkzaam was voor de besloten vennootschap Solide Beleggingen B.V. en in die hoedanigheid als bemiddelaar handelde. Uitgangspunt is derhalve dat voor zover er sprake is van tekortkomingen ten aanzien van de bemiddelingsactiviteiten, deze verwijten in beginsel slechts Solide Beleggingen B.V. aangaan. [geïntimeerde] handelde niet in eigen naam, maar namens Solide Beleggingen B.V. Het enkele feit dat Solide Beleggingen B.V. in een ander fonds tevens bestuurder was (en [geïntimeerde] weer bestuurder van Solide Beleggingen B.V.), maakt het voorgaande niet anders, nu in de aanbiedingsbrief ten aanzien van FIP [L.] duidelijk wordt aangegeven dat Solide Beleggingen B.V. de partij is die de aanbieding namens FIP doet. Aangezien Solide Beleggingen B.V. geen partij is in deze procedure, kunnen de verwijten van [appellanten] die in de kern Solide Beleggingen B.V. aangaan (zoals de stelling dat sprake was van een gebrekkig beleggingsproduct en dat zij bestuurder was in andere FIP vennootschappen), wat daar verder van zij, onbesproken blijven.
3.3.
Voor zover [appellanten] stelt dat [geïntimeerde] naast Solide Beleggingen B.V. aansprakelijk zou zijn voor het bemiddelen in de onderhavige belegging, kennelijk in zijn hoedanigheid van bestuurder, zal daarvoor slechts onder bijzondere omstandigheden - naast aansprakelijkheid van de vennootschap - grond zijn. Voor het aannemen van bedoelde aansprakelijkheid is vereist dat de bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt (zie onder meer: HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 en HR 6 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:246). Uit de door [appellanten] in dat verband gestelde feiten blijkt niet van een dergelijk persoonlijk en ernstig verwijt. [appellanten] heeft zijn stelling niet onderbouwd dat [geïntimeerde] op de hoogte was van liquiditeitskrapte bij andere FIP-projecten ten tijde van de bemiddeling door [geïntimeerde] . De brief gericht aan [geïntimeerde] waarnaar [appellanten] verwijst dateert van november 2008. In die brief wordt verwezen naar een andere brief (van enige weken daarvoor) waarin melding zou zijn gemaakt van liquiditeitskrapte. Aangezien de aanbieding dateert van maart 2008, kan uit voormeld schrijven die wetenschap niet worden afgeleid. Bovendien valt zonder nadere onderbouwing, die evenwel ontbreekt, niet in te zien waarom een mededeling over een tijdelijk liquiditeitstekort in een ander FIP fonds ertoe moet leiden dat [geïntimeerde] wist of behoorde te weten dat de toekomstige rendementen in het onderhavige fonds niet gehaald zouden worden. Voor zover het verwijt is dat [geïntimeerde] de enige was van Solide Beleggingen B.V. die bemiddelde in FIP projecten, is die stelling gemotiveerd betwist en daarop niet nader onderbouwd. Overigens is zonder nadere onderbouwing, die ook hier ontbreekt, niet duidelijk waaruit het persoonlijke verwijt aan [geïntimeerde] in dat verband bestaat. Tot slot kan het verwijt dat [geïntimeerde] gemaakt wordt, eruit bestaande dat [geïntimeerde] ten onrechte niet heeft meegedeeld dat hij een persoonlijk belang had bij FIP beleggingen, welke mededeling, ware deze wel gedaan, volgens [appellanten] ertoe geleid had dat hij niet in FIP [L.] had deelgenomen, evenmin leiden tot aansprakelijkheid van [geïntimeerde] . Het verwijt mist feitelijke grondslag aangezien [geïntimeerde] [appellanten] juist heeft medegedeeld dat hij zelf reeds in vijf projecten had meegedaan, waaruit zijn persoonlijke betrokkenheid bij FIP fondsen reeds bleek. Voor het overige is de stelling niet onderbouwd.
3.4.
De grieven 1, 3 en 4 - die zich eveneens richten tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] niet aansprakelijk is, meer in het bijzonder in zijn hoedanigheid van bestuurder van de Stichting - lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Met grief 1 bestrijdt [appellanten] de vaststelling door de rechtbank dat zekerheid was gevestigd in de vorm van een hypotheekrecht ten behoeve van de participanten in FIP [L.] . In grief 3 stelt [appellanten] zich op het standpunt dat de Stichting toezicht behoorde te houden op het FIP [L.] in welk toezicht zij tekort is geschoten, alsmede dat er geen, althans onvoldoende, adequate maatregelen zijn genomen. Ter zake valt [geïntimeerde] als bestuurder van de Stichting een persoonlijk en ernstig verwijt te maken. In grief 4 verwijt [appellanten] [geïntimeerde] dat hij wist dat de in het prospectus toegezegde eigendomssituatie ten faveure van participanten niet was ingetreden, dat daarvoor geen, althans onvoldoende zekerheden in de plaats waren gekomen, alsmede dat de Stichting deze zekerheden niet heeft uitgewonnen. Niettemin heeft [geïntimeerde] onjuiste mededelingen omtrent de besteding van de gelden van de participanten en de aankoop van de gronden. Ook daarvan valt hem persoonlijk een ernstig verwijt te maken.
3.5.
Bij de beoordeling van deze grieven geldt eveneens als uitgangspunt dat pas sprake is van persoonlijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde] als bestuurder van de Stichting ten aanzien van het uitoefenen van de taken en bevoegdheden van de Stichting, als hem dienaangaande persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden zal daarvoor grond zijn.
3.6.
Concreet verwijt [appellanten] [geïntimeerde] in grief 3 allereerst dat eenvoudig onderzoek ertoe had geleid dat [geïntimeerde] had geweten dat van aankoop van de gronden geen sprake was en dat er ook geen zekerheid bestond voor de participanten, waarna maatregelen genomen hadden moeten worden. Dat heeft [geïntimeerde] nagelaten waarvan hem persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken. Ten aanzien van dit verwijt, dat betrekking heeft op het (falend) toezicht door [geïntimeerde] als bestuurder van de Stichting, geldt het volgende. Als niet bestreden staat vast dat de in het prospectus van FIP [L.] omschreven eigendomssituatie niet is ingetreden, dat de SARL niet is opgericht en de ingelegde gelden niet zijn aangewend voor de aankoop van de grond maar direct zijn doorbetaald (aan andere FIP vennootschappen). Het was weliswaar primair de verantwoordelijkheid van (het bestuur van) FIP [L.] om er voor zorg te dragen dat overeenkomstig het prospectus gehandeld werd, echter gelet op haar controlerende taak (artikel 4 lid 2 van Pro de projectovereenkomst) en de mogelijkheden van de Stichting als pandhoudster van de aandelen in FIP [L.] (inclusief het daarbij behorende stemrecht) om het bestuur van FIP [L.] ter verantwoording te roepen (en desnoods te ontslaan), had het op de weg van de Stichting gelegen om toezicht te houden op voormelde - voor de participanten van groot belang zijnde - punten uit het prospectus. Bovendien had de Stichting adequate maatregelen moeten treffen in het belang van de participanten van FIP [L.] toen zij op zeker moment constateerde dat de gelden niet overeenkomstig het prospectus waren aangewend. De Stichting is tekortgeschoten in de nakoming van deze verplichtingen, welke verplichtingen zij ook jegens [appellanten] , als participant en partij bij de projectovereenkomst, diende na te komen. Het had voorts op de weg van [geïntimeerde] gelegen om als redelijk bekwaam en zorgvuldig handelend bestuurder van de Stichting, indachtig de toezichthoudende rol van de Stichting, na zijn aantreden te controleren of de besteding van de gelden overeenkomstig het prospectus had plaatsgevonden (waaronder de aankoop van de voor FIP [L.] bedoelde gronden). Had [geïntimeerde] een en ander gecontroleerd, dan had hij (vrijwel) terstond kunnen en moeten ontdekken dat op belangrijke punten ten nadele van de participanten was afgeweken van het prospectus van FIP [L.] , waarop [geïntimeerde] vervolgens met gepaste voortvarendheid (pro-actief) had moeten handelen en (conserverende) maatregelen had moeten treffen. Niet gebleken is dat [geïntimeerde] er tijdig en adequaat op heeft toegezien dat de gelden zijn aangewend zoals voorgeschreven in het prospectus, dat de gronden overeenkomstig het prospectus waren aangekocht en dat SARL daadwerkelijk was opgericht. Door zijn taak niet naar behoren uit te oefenen heeft [geïntimeerde] bewerkstelligd of toegelaten dat de Stichting haar verplichtingen jegens [appellanten] niet is nagekomen.
3.7.
Verder staat vast - en daarop ziet het tweede concrete verwijt van [appellanten] aan [geïntimeerde] in grief 4 - dat [geïntimeerde] in ieder geval eind 2009 wist (en dit had hij al eerder – na zijn aanstelling als bestuurder – aan de hand van de administratie kunnen en moeten vaststellen) dat de in het prospectus omschreven eigendomssituatie niet was ingetreden, alsmede dat de SARL niet was opgericht en de ingelegde gelden niet waren aangewend voor de aankoop van de grond maar direct waren doorbetaald (aan andere FIP vennootschappen). Ondanks deze wetenschap heeft [geïntimeerde] [appellant 1] op expliciete vragen die daarop betrekking hadden op 9 februari 2011 verzekerd dat de grond was aangekocht en dat de gelden van de participanten waren aangewend overeenkomstig de bestemming. Ook eerder heeft [geïntimeerde] de indruk gewekt dat de grond als zekerheid diende voor de participanten (onder andere op de presentaties op 9 februari 2009). Deze mededelingen waren onjuist en zagen op belangrijke kenmerken van de onderhavige deelneming aangezien de gelden nodig waren voor de aankoop van de grond en de grond weer tot zekerheid zou dienen voor de nakoming van de verplichtingen door FIP [L.] . [geïntimeerde] wist, althans behoorde te weten, gelet op de inhoud van het prospectus van FIP [L.] dat het van groot belang was voor (de zekerheidspositie van) de participanten dat de SARL moest worden opgericht en dat met de gelden grond moest worden aangekocht.
3.8.
[geïntimeerde] heeft nog tot verweer aangevoerd dat de Stichting ten tijde van zijn aantreden als bestuurslid reeds beslissingen had genomen over alternatieve zekerheden ten behoeve van de participanten in de vorm van een hypotheekrecht, zodat de positie van participanten gedekt was door zekerheden en zijn mededelingen daarover juist waren. Dat verweer slaagt niet. Om te beginnen waren de door hem gedane mededelingen niet juist aangezien hypothecaire zekerheid niet hetzelfde is als eigendom van de grond. Bovendien - en belangrijker - blijkt uit de door [geïntimeerde] in dat verband overgelegde stukken niet van enige hypothecaire zekerheid ten behoeve van de participanten in FIP [L.] . Uit de door [geïntimeerde] overgelegde stukken blijkt slechts van een schuldbekentenis van St. Eutrope (een andere vennootschap) aan de Stichting en van een recht van hypotheek ter verzekering van deze schuld ten behoeve van de Stichting op gronden toebehorend aan St. Eutrope. Zonder nadere onderbouwing, die evenwel ontbreekt, blijkt daaruit niet dat hypothecaire zekerheid is bedongen ten behoeve van de participanten in het FIP [L.] fonds. [appellanten] heeft het bestaan van zekerheid ten behoeve van participanten ook uitdrukkelijk betwist, waarna [geïntimeerde] zijn stelling niet nader heeft onderbouwd. Die onderbouwing volgt in ieder geval niet uit voornoemde stukken, noch volgt dat uit de (niet onderbouwde) stelling van [geïntimeerde] dat de hypotheek voor hetzelfde bedrag zou zijn verstrekt als de totale emissie in FIP [L.]. [appellanten] heeft gemotiveerd betwist dat die bedragen hetzelfde zijn en [geïntimeerde] heeft zijn stelling daarop niet nader onderbouwd. Ten onrechte heeft de rechtbank derhalve aangenomen dat voormelde zekerheid gevestigd was ten behoeve van de participanten in FIP [L.].
3.9.
Van de hiervoor onder 3.6 en 3.7 genoemde verwijten valt [geïntimeerde] een persoonlijk en ernstig verwijt te maken. Hij heeft [appellant 2] medegedeeld dat het toezicht door de Stichting geschiedde en dat hij ( [geïntimeerde] ) de Stichting was. Hij heeft echter als bestuurslid van de Stichting (noch overigens de andere bestuurders van de Stichting) geen, althans onvoldoende, toezicht gehouden noch heeft hij adequate maatregelen getroffen ten behoeve van de participanten in FIP [L.] . Bovendien heeft [geïntimeerde] zonder enig voorbehoud medegedeeld dat de grond als zekerheid diende voor de participanten en dat de gelden daarvoor waren aangewend, zelfs na specifieke vragen van [appellanten] daarover, ondanks zijn wetenschap dat zulks onjuist was. [geïntimeerde] heeft daarmee op ernstig verwijtbare wijze toegelaten dat de Stichting haar verplichtingen jegens de participanten niet is nagekomen. De Stichting had immers specifiek tot doel de belangen van investeerders in de FIP-vennootschappen te behartigen.
3.10.
De rechtbank heeft dan ook ten onrechte geoordeeld dat [geïntimeerde] niet aansprakelijk is. De grieven 1, 3 en 4 slagen derhalve.
3.11.
Daarmee komt het hof toe aan de verweren van [geïntimeerde] in eerste aanleg voor zover hiervoor niet reeds beoordeeld. [geïntimeerde] stelt zich nog op het standpunt dat van causaal verband niet is gebleken. Als [geïntimeerde] zijn taken als bestuurder van Stichting naar behoren had vervuld, had de gestelde schade niet voorkomen kunnen worden gelet op alle liquiditeits- en solvabiliteitsproblemen van de FIP groep, aldus [geïntimeerde] .
[appellanten] vordert (hoofdelijke) veroordeling tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Krachtens vaste rechtspraak is voor een dergelijke verwijzing voldoende dat [appellanten] de mogelijkheid van schade aannemelijk maakt. Daarin is [appellanten] naar het oordeel van het hof geslaagd. Vast staat dat FIP [L.] op 22 februari 2011 is gefailleerd en FIP op 17 oktober 2011. Voldoende aannemelijk is geworden dat als adequaat toezicht zou zijn gehouden en adequate maatregelen waren getroffen en geen onjuiste mededelingen waren gedaan door [geïntimeerde] over de besteding van de gelden en de aankoop van de gronden, (een deel van) de schade niet was ingetreden. Mogelijk was het geld na adequaat toezicht en ingrijpen alsnog aangewend voor de aanschaf van de grond, of hadden alsnog (alternatieve) zekerheden gevestigd kunnen worden ten behoeve van de participanten, waardoor [appellanten] zijn inleg (deels) terugbetaald had gekregen al dan niet binnen of buiten faillissement. Het is voorts niet aannemelijk dat de schade van [appellanten] geheel voldaan zal worden uit de boedel van enige failliete FIP vennootschap. Het verweer van [geïntimeerde] wordt dan ook verworpen.
3.12.
De conclusie is dat het vonnis waarvan appel vernietigd zal worden voor zover de vorderingen jegens [geïntimeerde] daarin zijn afgewezen en de vorderingen van [appellanten] jegens [geïntimeerde] alsnog worden toegewezen. Aangezien [appellanten] in het gelijk wordt gesteld, zal [geïntimeerde] veroordeeld worden in de proceskosten inclusief de beslagkosten, zodat ook grief 5 die op de kosten betrekking heeft slaagt. De kosten in appel tot op heden worden vastgesteld op € 1.436,82 en op € 3.321,25 in eerste aanleg.
4.De beslissing
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis voor zover de vorderingen jegens [geïntimeerde] zijn afgewezen en opnieuw rechtdoende;
verklaart voor recht dat [geïntimeerde] met de medegedaagden in eerste aanleg hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade geleden door [appellanten] ;
veroordeelt [geïntimeerde] met de medegedaagden in eerste aanleg hoofdelijk tot vergoeding van de schade van [appellanten] op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
veroordeelt [geïntimeerde] met de medegedaagden in eerste aanleg hoofdelijk in de proceskosten en beslagkosten in eerste aanleg aan de zijde van [appellanten] , zijnde € 2.135,25, alsmede tot betaling van een bedrag van € 1.186,00 voor zover deze proceskosten door [appellanten] aan [geïntimeerde] voldaan zijn, alsmede in de kosten in appel, tot op heden vastgesteld op € 1.436,82, een en ander te vermeerderen met de nakosten begroot op € 131,00 aan salaris advocaat en te vermeerderen, onder voorwaarde dat [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest heeft voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na dagtekening van dit arrest tot aan de dag der algehele voldoening;
verklaart dit arrest ten aanzien van ten aanzien van de veroordeling tot vergoeding van de schade en de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, A.S. Arnold en S.B. van Baalen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2017.