ECLI:NL:GHAMS:2018:1088 - Gerechtshof Amsterdam - Afwijzing verzoek tot enquêteonderzoek en schorsing bestu...

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.233.434/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 4 april 2018

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MACHINEFABRIEK HEERLEN B.V.,

gevestigd te Heerlen,

VERZOEKSTER,

advocaat:
mr. J.G.M. Stassen, kantoorhoudende te Enschede (voorheen: mr. M.A. Vles te Weert),

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MACHINEFABRIEK HEERLEN B.V.,

gevestigd te Heerlen,

VERWEERSTER,

advocaten:
mr. K. Watanabeen
mr. W.J. Berghuis, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MARINOFFS B.V.,

gevestigd te Veenendaal,

2.
[A],

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaten:
mr. K. Watanabeen
mr. W.J. Berghuis, beiden kantoorhoudende te Amsterdam.

1.
Het [A] van het geding

1.1 In het vervolg zal verzoekster worden aangeduid met MFH/ [B] en verweerster met MFH/Marinoffs. Belanghebbenden zullen ieder afzonderlijk worden aangeduid met Marinoffs en [A] .

1.2 MFH/ [B] heeft bij op 15 februari 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van MFH over de periode vanaf 1 januari 2017. Daarbij heeft zij tevens verzocht – zakelijk weergegeven – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:

i. de aan de aandelen van Marinoffs in het geplaatste kapitaal van MFH verbonden aandeelhoudersrechten te schorsen althans over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder;

ii. de bestuurders van MFH te schorsen en [B] , althans een derde, tijdelijk te benoemen tot bestuurder van MFH;

iii. dan wel een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht;

alsmede om MFH, Marinoffs en [A] te veroordelen in de kosten van het geding.

1.3 MFH/Marinoffs, Marinoffs en [A] (hierna: MFH/Marinoffs c.s.) hebben bij op 20 februari 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht MFH/ [B] niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, dan wel het verzoek af te wijzen en [B] in persoon ex artikel 2:350 lid 2 BW Pro te veroordelen tot vergoeding van de door MFH geleden schade, begroot op € 50.000, althans kosten rechtens, uitvoerbaar bij voorraad.

1.4 Bij brief van 19 februari 2018 heeft mr. Berghuis namens MFH/Marinoffs medegedeeld dat zij, als gevolg van een bestuurswisseling, het verzoekschrift intrekt. MFH/ [B] heeft tegen de intrekking bezwaar gemaakt. Bij brief van 19 februari 2018 heeft de Ondernemingskamer bepaald dat de mondelinge behandeling van het verzoekschrift, met inbegrip van vragen ten aanzien van de ontvankelijkheid ervan, doorgang vindt.

1.5 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 22 februari 2018. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Nadat mr. Stassen desgevraagd heeft verklaard daartegen geen bezwaar te hebben heeft mr. Watanabe ter zitting een aanvullende productie overgelegd. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

1.6 Bij brief van 20 maart 2018 met bijlage heeft mr. Stassen zich namens MFH/ [B] tot de Ondernemingskamer gewend. De Ondernemingskamer heeft bij brief van 26 maart 2018 laten weten dat zij geen acht zal slaan op de inhoud van de brief van mr. Stassen, met uitzondering van de mededeling in de brief dat na de mondelinge behandeling een vergadering heeft plaatsgevonden waarbij Marinoffs aan het management van de verschillende vennootschappen onder meer het volgende kenbaar zou hebben gemaakt:
“eind 2018 sluiting Heerlen in verband met gebrek aan inkomsten (verlies 40 arbeidsplaatsen)”. De Ondernemingskamer heeft MFH/Marinoffs in de gelegenheid gesteld zich uitsluitend ten aanzien van dit punt nader uit te laten. Bij brief van 30 maart 2018 met bijlagen heeft MFH/Marinoffs de juistheid van de door mr. Stassen aangehaalde uitlating betwist. Dit punt zal hierna in 3.1 aan de orde komen.

2 De feiten

2.1

MFH is op 6 december 2005 opgericht. Zij drijft een onderneming die zich toelegt op de metaalbewerking van kleine en middelgrote componenten voor met name de maritieme industrie en offshore-sector. MFH is een zogenaamd Tier 3-bedrijf hetgeen inhoudt dat zij een relatief kleine specialistische fabrikant is die levert aan de zogenaamde Tier 2-sector. Marinoffs is enig aandeelhouder van MFH. Per 15 februari 2018 zijn Marinoffs en [D] (hierna: [D] ) benoemd tot bestuurders van MFH. Voor die datum was [B] enig bestuurder.

2.2

Marinoffs is een investeringsmaatschappij en is op 19 februari 2016 opgericht. [A] is per 1 januari 2018 enig bestuurder van Marinoffs. [E] houdt een meerderheidsbelang in Marinoffs en is getrouwd met [F] (hierna: [F] ). [F] is
strategy advisorvan Marinoffs.

2.3

Naast MFH houdt Marinoffs diverse andere dochtervennootschappen (hierna in totaliteit: het Marinoffs-concern) die net als MFH alle Tier-3 ondernemingen zijn en een jaaromzet hebben tussen de € 2 miljoen en € 10 miljoen. Het doel van Marinoffs is om deze bedrijven te clusteren en via synergievoordelen hun continuïteit te waarborgen. Naast MFH (per juli/augustus 2017, zie hierna) heeft Marinoffs onder meer MRC Techniek Rotterdam B.V. (in 2016, hierna: MRC), Machinefabriek Amersfoort B.V. (per augustus 2017, hierna: MFA) en CKT Offshore B.V. (per oktober 2017) overgenomen.

2.4

In de zomer van 2016 is [B] als
operational managerin dienst getreden bij MRC.

2.5

In juli/augustus 2017 heeft Marinoffs alle aandelen in het geplaatst kapitaal van MFH van Smelt Heerlen Beheer B.V. (hierna: Smelt) verworven. Nadat Marinoffs alle aandelen in MFH had verworven, is [B] overgeplaatst naar MFH als directeur, en per 2 oktober 2017 benoemd als bestuurder.

2.6

Eveneens in juli/augustus 2017 heeft Smelt – gelijktijdig met de aandelen in MFH – een machinepark, dat op basis van een leaseovereenkomst in gebruik was van MFH, verkocht aan Marinoffs. Marinoffs heeft die machines vervolgens direct doorverkocht aan Mechané B.V. (hierna: Mechané). Mechané wordt vertegenwoordigd door [F] en ontplooit (ver)huur- en lease-activiteiten met betrekking tot metaalbewerkingsmachines en gereedschapswerktuigen. Mechané heeft vervolgens een gedeelte van de machines geleased aan MFH (zie hierna 2.7) en de overige machines op 8 augustus 2017 doorverkocht aan [G] (hierna: [G] ). De machines zijn blijven staan op het bedrijfsterrein van MFH.

2.7

Op 1 oktober 2017 is tussen MFH en Mechané een leaseovereenkomst tot stand gekomen. Op grond van de leaseovereenkomst leaset MFH met terugwerkende kracht per 1 januari 2017 voor een termijn van vijf jaren en tegen betaling van een jaarlijkse gebruiksprijs van € 160.000 exclusief btw diverse machines van Mechané. Een specificatie van de geleasde machines zou volgens de overeenkomst als bijlage worden toegevoegd, hetgeen niet is gebeurd. In de overeenkomst staat dat Mechané het onbeperkt, onbezwaard en onvoorwaardelijke eigendom heeft over de geleasede machines en dat deze machines zich bij MFH bevinden. Artikel 2.2 bepaalt dat Mechané gerechtigd is de eigendom van de geleasede machines over te dragen aan een derde. Artikel 6.2 luidt: “
Alle rechten en verplichtingen die voor Partijen voortvloeien uit hoofde van deze overeenkomst zullen eveneens gelden voor rechtsopvolgers van Partijen onder algemene of bijzondere titel.” De overeenkomst is ondertekend door [B] en [F] .

2.8

Op enig moment in het najaar van 2017 heeft [G] MFH gesommeerd hem in de gelegenheid te stellen de aan hem toebehorende machines middels een openbare veiling op het terrein van MFH te verkopen.

2.9

Op 7 november 2017 heeft [B] aan de voormalige advocaat van MFH/ [B] geschreven:
“Er zijn op papier 20 machines verkocht door ten behoeve van de aankoop van de firma. Er zijn hierdoor teveel machines verkocht. Om de activiteiten te continueren moeten er 8-9 machines worden teruggekocht (…) Wat kunt u mij raden? (…)”. In een e-mail van 9 november 2017 heeft BVA Auctions B.V. melding gemaakt van een op 8 november 2017 plaatsgevonden overleg tussen [B] , [F] , [G] en BVA Auctions waarin afspraken zijn gemaakt omtrent de veiling van twintig machines in opdracht van [G] .

2.1

Bij brief van 9 november 2017 aan Mechané, Marinoffs, [G] en BVA Auctions heeft de advocaat van [B] onder meer medegedeeld dat MFH geen medewerking zal verlenen aan de openbare verkoop door [G] van twintig machines nu dit volgens MFH door haar geleasede machines betreft, MFH de verplichtingen uit de leaseovereenkomst nakomt en MFH recht en belang heeft bij ongestoord genot van die bedrijfsmiddelen.

2.11

Marinoffs en MFH/ [B] hebben vervolgens in overleg aan [G] medegedeeld dat MFH acht voor de bedrijfsvoering van MFH noodzakelijk geachte machines van [G] wenste terug te kopen.

2.12

Op 18 december 2017 heeft [G] aan MFH een factuur (d.d. 15 december 2017) toegestuurd voor een bedrag van € 135.000 exclusief btw met de omschrijving
“Hierbij belasten wij u voor de 7 machines uit het pakket dat ik gekocht heb van Mechané B.V. d.d. 08-08-2017 (…)”.

2.13

Naar aanleiding van een verzoek daartoe van [B] , hebben Mechané en [G] op 19 december 2017 aan MFH een brief gestuurd waarin zij bevestigen dat de in de factuur van 15 december 2017 opgesomde zeven machines bij koopovereenkomst van 8 augustus 2017 door Mechané zijn verkocht en overgedragen aan [G] . Zij schrijven dat MFH de machines vervolgens als gebruiker voor [G] is gaan houden.

2.14

Bij brief van 22 december 2017 aan Marinoffs heeft de advocaat van MFH/ [B] het eerder ingenomen standpunt van MFH ten aanzien van de verkoopveiling van de machines op het bedrijfsterrein van MFH herhaald. Voorts heeft hij medegedeeld dat MFH in beginsel wil meewerken aan de aankoop door MFH van de in de factuur van 15 december 2017 genoemde machines omdat de machines noodzakelijk zijn voor de bedrijfsvoering van MFH en de aanschafwaarde MFH niet irreëel voorkomt. De advocaat van MFH schrijft dat MFH voor de bewuste machines thans een leasevergoeding betaalt aan Mechané en dat de koopsom voor de geleasede machines bij een eventuele aankoop in de aan Mechané verschuldigde leasevergoeding dient te worden verdisconteerd. Hij schrijft daarnaast dat het MFH bekend is dat Mechané meerdere machines heeft verkocht aan [G] , dat een deel van die machines eveneens essentieel is voor de operatie van de onderneming en dat de vraag rijst hoe [G] daar straks mee omgaat en hij stelt in dat kader namens [B] voor om met [G] en Mechané in overleg te treden over de (financiële) gebruiksvoorwaarden van de op het bedrijfsterrein van MFH aanwezige machines.

2.15

Op 1 februari 2018 heeft Marinoffs bij brief gedateerd 24 januari 2018 [B] verzocht een aandeelhoudersvergadering van MFH uit te schrijven en daarbij zijn ontslag als bestuurder te agenderen. Bij e-mail van 5 februari 2018 heeft [B] aan Marinoffs medegedeeld dat hij conform de statuten een binnen vier weken in Heerlen te houden aandeelhoudersvergadering bijeen zal roepen. Bij e-mail van 9 februari 2018 heeft Marinoffs medegedeeld dat zij een datum voor de aandeelhoudersvergadering vastlegt, dat zij [B] uitnodigt om op 13 februari 2018 om 10.00 uur in de ochtend te verschijnen op het kantoor van MFA te Amersfoort en dat zijn bestuurderschap onderwerp van de vergadering zal zijn. Via zijn advocaat heeft [B] diezelfde dag bezwaar gemaakt tegen de gang van zaken.

2.16

Bij e-mail van 12 februari 2018 heeft [B] aan onder meer [D] geschreven:
“(…) Van mij wordt verwacht als statutair bestuurder dat ik de belangen van MFH behartig met inachtneming van het feit dat MFH onderdeel uitmaakt van het Marinoffs-concern.”[B] schrijft dat hij
“enerzijds loyaal moet zijn aan de wensen en belangen van dat concern, anderzijds wel primair verantwoordelijk[is]
voor de continuïteit van de activiteiten van MFH. Hierbij stel ik vast dat essentiële informatie die ik nodig heb om de juiste afwegingen te maken, mij wordt onthouden. En als ik niet in staat ben om op basis van alle relevante zaken een afweging te maken, dan ontkom ik er niet aan een afweging te maken op basis van wat ik wel weet (en indien nodig daaraan ook consequenties te verbinden).”Ten aanzien van de machines schrijft [B] dat hij in samenspraak met [D] een overzicht heeft gemaakt waaruit volgt dat een deel van de voor MFH essentiële machines worden geveild.
“Mij is echter – ondanks herhaald verzoek – niet duidelijk waarom dat zou moeten gebeuren. Sterker nog, ik heb een overeenkomst getekend en dienovereenkomstig betaald die mij het gebruik van die machines voor de komende 4 jaar garandeert.[ [D] ]
houdt mij weliswaar voor dat die noodzakelijke machines/capaciteiten uit Marinoffs zal worden opgevangen, maar tot de dag van vandaag heb ik niet vernomen, laat staan gezien, door wie en hoe dat dan zou moeten gebeuren. Bovendien weet[ [D] ]
ook dat een dergelijke transitie een proces is wat vele maanden – en substantiële kosten – zal vergen. Wie betaalt dat? Wie communiceert wat met de klanten? Alleen als dit allemaal geregeld is, zou ik redelijkerwijs kunnen instemmen met afscheid nemen van een deel van het machinepark van MFH. Maar terwijl er nog helemaal niets geregeld is, wordt door[ [D] ]
aangedrongen op het laten veilen van dat deel van het machinepark. Die verkoop en veiling heeft echter te maken met afspraken tussen derden ( [F] en [G] ).”

2.17

[B] was niet aanwezig bij de aandeelhoudersvergadering op 13 februari 2018. Marinoffs heeft [B] bij brief van 14 februari 2017 opgeroepen alsnog op 15 februari 2018 te 11.00 uur op het kantoor in IJsselstein te verschijnen, zodat hij gehoord kan worden en advies uit kan brengen over het voorgenomen besluit tot zijn schorsing en tot benoeming van [D] en Marinoffs als bestuurders van MFH.

2.18

Bij brief van 14 februari 2018 van de raadsman van MFH/ [B] heeft [B] zich onder meer verzet tegen de gang van zaken rondom het uitschrijven van een aandeelhoudersvergadering van MFH en het daarbij geagendeerde schorsingsbesluit van [B] . Voorts heeft hij namens MFH (het bestuur van) Marinoffs (persoonlijk) aansprakelijk gesteld voor de schade die MFH en haar stakeholders lijden als gevolg van het door Marinoffs ingenomen standpunt in het geschil tussen Mechané, [G] en MFH, en Marinoffs gesommeerd het voorgenomen schorsingsbesluit in te trekken en [B] in staat te stellen conform de statuten een aandeelhoudersvergadering bijeen te roepen.

2.19

Op 15 februari 2018 heeft [B] namens MFH onderhavig verzoekschrift om 10:56 uur per fax en om 12:34 uur per e-mail ter griffie van de Ondernemingskamer ingediend.

2.2

Op 15 februari 2018 is [B] om 13.00 uur gehoord met betrekking tot het voornemen tot schorsing van hem als bestuurder en de benoeming van nieuwe bestuurders. Vervolgens is om 13.23 uur het besluit tot schorsing van [B] als bestuurder alsmede de benoeming van Marinoffs en [D] tot bestuurders buiten vergadering genomen. In het door [A] en [D] namens Marinoffs en [B] ondertekende besprekingsverslag van 15 februari 2017 staat dat [A] [B] over het schorsingsbesluit en de benoeming van [D] en Marinoffs heeft geïnformeerd en [B] vervolgens heeft geïnformeerd dat per onmiddellijk zijn werkzaamheden voor MFH worden beëindigd en dat de schorsing tevens het besluit omvat dat [B] de toegang tot het bedrijf per onmiddellijk wordt ontzegd.

2.21

Marinoffs is doende een bancair financieringskrediet voor het concern te verkrijgen.

3.De gronden van de beslissing

3.1

De in 1.6 geciteerde mededeling in de brief van mr. Stassen van 20 maart 2018 houdt kort gezegd in dat Marinoffs na de zitting in een vergadering kenbaar zou hebben gemaakt dat MFH eind 2018 zal worden gesloten. De mededeling heeft betrekking op een concrete gebeurtenis die kort na de zitting zou hebben plaatsgevonden en staat haaks op door de Ondernemingskamer in het kader van haar beslissing in aanmerking genomen uitlatingen van MFH/Marinoffs ter zitting, waarbij Marinoffs desgevraagd onder meer heeft bevestigd dat zij niet aanstuurt op de sluiting van MFH. De inhoud van de mededeling werpt daarmee in het licht van het bepaalde in artikel 21 Rv Pro vragen op. De Ondernemingskamer heeft in het voorgaande aanleiding gezien MFH/Marinoffs in de gelegenheid te stellen zich uitsluitend ten aanzien van dit punt nader uit te laten. Daarbij speelt de positie van [B] mede een rol. Er moet in beginsel van worden uitgegaan dat [B] buiten het kader van de onderhavige procedure (waarover nader in 3.2 tot en met 3.5) niet langer bevoegd is voor MFH op te treden en dus in beginsel niet opnieuw een enquêteverzoek zou kunnen indienen. Bij brief van 30 maart 2018 met bijlagen heeft MFH/Marinoffs op de mededeling van de kant van MFH/ [B] gereageerd en herhaald dat Marinoffs, gelet op de positieve financiële resultaten van MFH, niet voornemens is MFH te sluiten en dat zij juist diverse investeringen in MFH heeft gepleegd. De Ondernemingskamer ziet geen reden om naar aanleiding van de mededeling van MFH/ [B] dat de sluiting van MFH op handen zou zijn het partijdebat te heropenen aangezien de reactie van MFH/Marinoffs daarvan een afdoende weerlegging vormt: zij heeft bevestigd wat zij daarover ter zitting heeft verklaard.

Ontvankelijkheid

3.2

MFH/Marinoffs c.s. hebben verzocht MFH/ [B] niet ontvankelijk te verklaren in haar (door [B] ) ingediende verzoek nu [B] gelet op, althans in de wetenschap van zijn aanstaande schorsing als bestuurder niet bevoegd was MFH te vertegenwoordigen en ingevolge artikel 2:346 lid 1 sub d BW Pro een verzoekschrift in te dienen. Om die reden heeft het nieuwe bestuur van MFH op 19 februari 2018 het verzoekschrift ingetrokken, zodat MFH/ [B] reeds om die reden niet ontvankelijk dient te worden verklaard.

3.3

De Ondernemingskamer oordeelt dat MFH/ [B] ontvankelijk is in haar verzoek. Naar MFH/ [B] terecht naar voren heeft gebracht is het verzoekschrift ter griffie van de Ondernemingskamer (per fax om 10:56 uur, per e-mail om 12:34 uur) op 15 februari 2018 ingediend, voorafgaand aan het om 13:23 uur diezelfde dag genomen besluit tot schorsing van [B] als bestuurder van MFH, zodat hij op het moment van indiening bevoegd was om MFH te vertegenwoordigen en ingevolge artikel 2:346 lid 1 sub d BW Pro om een enquête te verzoeken. De schorsing van [B] houdt verband met de onderwerpen waarover een onderzoek wordt verzocht. Onder deze omstandigheden brengt de strekking van het enquêterecht mee dat de na de schorsing van [B] gedane intrekking van het verzoek door het nieuwe bestuur, niet tot gevolg heeft dat MFH/ [B] niet-ontvankelijk is in haar verzoek.

3.4

Ook de stelling van MFH/Marinoffs c.s. dat niet is voldaan aan het vereiste van artikel 2:349 lid 1 BW Pro leidt niet tot niet-ontvankelijkheid. Nu het verzoek is gedaan door de rechtspersoon zelf, is op grond van het bepaalde in artikel 2:349 lid 1 BW Pro niet vereist dat de bezwaren vooraf schriftelijk bekend zijn gemaakt en dat de vennootschap de gelegenheid is geboden maatregelen te nemen. Evenmin was vereist (het voornemen tot) indiening van een verzoekschrift kenbaar te maken nu [B] enig bestuurder van MFH was en de vennootschap geen raad van commissarissen of ondernemingsraad kent zodat ook dat verweer van MFH/Marinoffs c.s. niet slaagt.

Inhoudelijke beoordeling van het verzoek

3.5

MFH/ [B] heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van MFH en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting heeft MFH/ [B] – kort samengevat – naar voren gebracht dat sprake is van een patstelling tussen enerzijds de bestuurder en anderzijds Marinoffs als enig aandeelhouder en [F] als feitelijk beleidsbepaler binnen het Marinoffs-concern. Ondanks meerdere verzoeken werd en wordt aan [B] ten onrechte voor zijn oordeelsvorming relevante informatie onthouden, onder meer ten aanzien van transacties met betrekking tot de eigendomsverhoudingen van de door MFH geleasede machines en het concernbeleid (‘het grote plan’) van Marinoffs. Marinoffs heeft volgens MFH/ [B] zonder recht of titel haar medewerking verleend aan de verkoop en verwijdering van een voor de bedrijfscontinuïteit essentieel deel van het aan MFH ter beschikking staande machinepark, waarbij het gebruik door MFH van die machines komt te vervallen, terwijl dit binnen drie tot zes maanden tot discontinuïteit en uiteindelijk faillissement van MFH zal leiden doordat MFH dan niet langer kan produceren en aan orders kan voldoen. Daarmee handelt Marinoffs in strijd met het belang van de vennootschap. Toen bleek dat [B] zich in het belang van de vennootschap tegen de verkoop en verwijdering verzette, is hij als bestuurder door Marinoffs geschorst en heeft Marinoffs onder meer zichzelf benoemd tot bestuurder zodat alsnog uitvoering kan worden gegeven aan de veiling van de machines die niet in het belang van de onderneming is, aldus MFH/ [B] .

3.6

Daartegenover hebben MFH/Marinoffs c.s. gemotiveerd verweer gevoerd. Marinoffs heeft toegelicht dat zij via een
‘buy and build’-strategie ernaar streeft complementaire Tier 3-bedrijven binnen de staal- en offshore-markt, zoals MFH, te clusteren en synergievoordelen te behalen. Het doel is die bedrijven uiteindelijk te transformeren naar Tier 2-ondernemingen (zijnde key-leveranciers voor Tier 1-bedrijven). Volgens Marinoffs kan zij op deze wijze in de diverse groepsonderdelen specialisatie mogelijk maken door onder meer via allocatie van machines de afzonderlijke machineparken beter te laten renderen en de bezettingsgraad van de machines te verbeteren. Marinoffs heeft daartoe een planning gemaakt. De overname van diverse dochtermaatschappijen heeft Marinoffs (deels) gefinancierd door verkoop van machines van individuele dochtervennootschappen en het vervolgens herverdelen van de activa over de groep. Marinoffs is doende op holdingniveau een concernfinanciering te verkrijgen. Een herwaardering van individuele machines gecombineerd met de verkoop van een aantal machines is onderdeel daarvan. De consolidatie in een concern maakt tevens een groepsfinanciering mogelijk; MFH beschikt niet over een bankkrediet en is afhankelijk van een concernfinanciering. Voornoemde financieringsconstructie, waarvan de transactie met onder meer [G] onderdeel uitmaakt, is daarom in het belang van MFH alsmede van het gehele concern.

Alle betrokkenen hebben nauwkeurig en zorgvuldig vastgesteld welke machines nodig zijn voor een gezonde exploitatie van MFH. Anders dan MFH/ [B] stelt is er geen overlap tussen de van Mechané geleasede bedrijfsmiddelen en de aan [G] verkochte machines, aldus MFH/Marinoffs c.s. Bij zijn aanstelling was [B] bovendien al bekend met de transactie. Toen [B] zich op het standpunt stelde dat een deel van de twintig in augustus 2017 aan [G] verkochte machines noodzakelijk zijn voor de exploitatie van MFH, heeft MFH, in overleg met Marinoffs, acht machines van [G] teruggekocht. Het huidige geschil beperkt zich thans nog slechts tot twee machines (met een gezamenlijke waarde van circa € 150.000) ten aanzien waarvan [B] stelt dat deze óók door MFH van [G] moeten worden teruggekocht, te weten de Toshiba RK en de Jugenthal CD. MFH/Marinoffs c.s. betwisten dat deze machines essentieel zijn voor MFH. Ten aanzien van de Toshiba RK geldt dat veruit de meeste werkzaamheden eenvoudig op een andere binnen MFH of een andere fabriek binnen het Marinoffs-concern beschikbare machine kunnen worden uitgevoerd; voor de Jugenthal CD geldt dat deze al meerdere jaren heel weinig omzet draait en dat bij een eventueel aantrekken van de werkzaamheden die kunnen worden uitgevoerd op binnen andere Marinoffs-fabrieken aanwezige machines. Het concernbelang (te weten het verhogen van de bezettingsgraad en het verkrijgen van concernfinanciering) dient te prevaleren nu de werkzaamheden van MFH doorgang kunnen vinden en binnen de groep geen sprake zal zijn van enig exploitatieverlies, aldus nog steeds MFH/Marinoffs c.s.

3.7

De Ondernemingskamer stelt voorop dat MFH sinds augustus 2017 deel uitmaakt van het Marinoffs-concern en dat onweersproken is gebleven dat is beoogd MFH onder te brengen in een door Marinoffs nog te verkrijgen concern-kredietfaciliteit (waarover in hoofdlijnen overeenstemming bestaat). Dit brengt met zich mee dat het zelfstandige belang van MFH mede wordt bepaald door het concernbelang. Voorts is ter zitting komen vast te staan dat partijen gezamenlijk een overzicht van de achtentwintig bij MFH aanwezige machines hebben opgesteld, waaruit blijkt dat i) acht machines in eigendom zijn van Mechané en door MFH worden geleased, ii) twintig machines in eigendom zijn van [G] , waarvan er acht worden/zijn (terug)gekocht door MFH en er derhalve twaalf door middel van een openbare veiling door [G] zullen worden verkocht.

3.8

Tegen die achtergrond oordeelt de Ondernemingskamer als volgt. Dat onvoldoende duidelijk is welke machines tot de geleasede machines behoren, is door het verweer van Marinoffs en het verhandelde ter zitting voldoende weerlegd. De stelling van MFH/ [B] dat het verlenen van medewerking aan de veiling van de resterende aan [G] toebehorende twaalf machines tot een directe bedreiging voor de continuïteit van MFH leidt, is, tegenover het gemotiveerde verweer van MFH/Marinoffs c.s. onvoldoende aannemelijk geworden. Ter zitting is gebleken dat partijen thans nog over slechts twee of drie van de door MFH gebruikte machines van mening verschillen of die essentieel zijn voor de continuïteit van de bedrijfsvoering van MFH en derhalve moeten worden teruggekocht van [G] ; ten aanzien van de overige machines bestaat overeenstemming dat deze niet behoeven te worden teruggekocht en derhalve door [G] geveild kunnen worden. Onder verwijzing naar de concernstrategie om te streven naar een optimale bezettingsgraad en synergievoordelen te benutten, hebben MFH/Marinoffs c.s. aangevoerd dat zij deze twee machines niet (ook) terugkopen van [G] omdat dezelfde machines al bij andere fabrieken binnen het concern aanwezig zijn of de werkzaamheden binnen de fabriek kunnen worden verplaatst. Marinoffs heeft toegelicht dat zij een planning heeft opgesteld voor de consequenties van de allocatie en zij heeft toegezegd dat indien zou blijken dat de werkzaamheden voor deze types machines (toenemen en daardoor) niet kunnen worden opgevangen, waar nodig extra investeringen zullen worden gedaan. De Ondernemingskamer stelt vast dat tussen partijen verschil van inzicht bestaat over het te verwachten effect van de door Marinoffs voorgestane strategie, waaronder het besluit niet ook de Toshiba RK en Jugenthal CD terug te kopen, maar er is onvoldoende grond te oordelen dat deze – door MFH/Marinoffs voldoende toegelichte – strategie op voorhand als zodanig ondeugdelijk en bedreigend voor de continuïteit van MFH moet worden aangemerkt, dat de uitvoering ervan een gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid en juiste gang van zaken vormt.

Dat de synergie tussen de drie fabrieken (MRC, MFA en MFH) zoals MFH/ [B] hebben aangevoerd nog niet (volledig) is gerealiseerd, doet daar gelet op de acquisitiedata van de andere fabrieken, niet aan af.

Daarbij komt dat de concernstrategie van Marinoffs (te weten de herschikking van de bedrijfsmiddelen en activiteiten) ook het belang van MFH kan dienen. Zoals MFH/ [B] onweersproken heeft gelaten, is MFH op dit moment winstgevend maar grotendeels afhankelijk van slechts één opdrachtgever. MFH/Marinoffs c.s. hebben laten weten dat de concernleiding in dat laatste verandering wil brengen om de afhankelijkheid van die opdrachtgever (en de daarmee gepaard gaande kwetsbaarheid) te verminderen en de omzet van MFH juist te vergroten (naar verwachting in 2018 met circa € 1 miljoen). Ter zitting heeft Marinoffs desgevraagd bevestigd dat zij niet aanstuurt op de sluiting van MFH. Marinoffs heeft geen belang bij het laten ‘klappen’ van MFH nu zij winstgevend is; integendeel, het is ook het belang van het concern en van Marinoffs dat MFH goed blijft draaien. Dat Marinoffs ook oog heeft voor de zelfstandige belangen van MFH blijkt naar het oordeel van de Ondernemingskamer onder meer uit het feit dat zij in overleg met [B] heeft besloten acht machines van [G] terug te kopen die volgens [B] voor de bedrijfsvoering essentieel zijn.

3.9

Marinoffs heeft als enig aandeelhouder van MFH de bevoegdheid de bestuurder bij verschil van strategisch inzicht te schorsen en te ontslaan. Gelet op het voorgaande is ook de schorsing van [B] als bestuurder geen gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid en juiste gang van zaken. Als gevolg van de benoeming van nieuwe bestuurders is van een impasse tussen het bestuur en de aandeelhoudersvergadering thans geen sprake meer.

3.1

Ten aanzien van het verwijt van MFH/ [B] dat [B] (gedurende zijn aanstelling als bestuurder van MFH) ten onrechte relevante informatie werd onthouden, overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Het gegeven dat MFH onderdeel is van een concern maakt dat de verplichting om informatie te verschaffen over de concern-strategische achtergrond van besluiten en over de positie van MFH binnen het concern een bijzonder gewicht krijgt.

Ter zitting heeft [B] erkend dat hij ten tijde van zijn aanstelling als bestuurder van MFH bekend was met de door Marinoffs voorgestane financieringsconstructie van overnames, te weten (gedeeltelijke) financiering via verkoop van – op groepsniveau bezien – overtollige machines. Hij had naar eigen zeggen ter zitting als bestuurder van MFH tot taak op zoek te gaan naar synergiën binnen het totale machinepark en overtollig materiaal te verkopen.

Voor zover [B] niettemin in de veronderstelling verkeerde dat MFH op grond van de leaseovereenkomst alle achtentwintig machines van Mechané had geleased, geldt dat het gebrek aan informatie ten aanzien van dit punt op zichzelf niet aan Marinoffs verweten kan worden, nu dit een overeenkomst is tussen MFH en Mechané. Niettemin is wel duidelijk geworden dat Marinoffs inzicht had in de verhouding tussen Mechané en [G] en daar actieve bemoeienis mee had. Onduidelijk is gebleven wanneer zij MFH/ [B] hierover (voor zover van belang voor de positie van MFH) voldoende concreet en volledig heeft geïnformeerd.

3.11

Bij de motivering van haar beslissing om, naast de acht teruggekochte machines, af te zien van een verdere terugkoop van machines van [G] , heeft Marinoffs zich beroepen op haar concernstrategie en aangevoerd dat zij in een planning heeft voorzien in de consequenties van haar besluit. MFH/Marinoffs c.s. hebben echter onvoldoende weersproken dat de volgens hen opgestelde planning voor de consequenties van de allocatie en de concernstrategie niet met [B] gedeeld is, ondanks de herhaalde verzoeken van [B] om die informatie. Ter zitting is evenwel gebleken dat gedurende de afgelopen maanden diverse overleggen hebben plaatsgevonden tussen onder meer [B] en [D] (namens Marinoffs) waarin onder meer de allocatie-plannen zijn besproken en een inventarisatie is gemaakt van de activiteiten en bedrijfsmiddelen van MFH, en naar aanleiding waarvan uiteindelijk de beslissing tot terugkoop van acht machines is genomen. De informatieverschaffing vanuit de concernleiding aan bestuurder [B] over ‘het grote plan’ is weliswaar aanvankelijk suboptimaal geweest maar zoals ter zitting is gebleken heeft nadien wel overleg plaatsgevonden.

3.12

In het licht van het geheel bezien levert het feit dat de informatievoorziening door de concernleiding aanvankelijk te wensen overliet naar het oordeel van de Ondernemingskamer echter onvoldoende rechtvaardiging op voor het gelasten van een onderzoek.

3.13

Uit het voorgaande volgt dat hetgeen [B] heeft aangevoerd er niet toe leidt dat een onderzoek wordt gelast. Het verzoek zal worden afgewezen. Er is echter geen grond te oordelen dat het verzoek niet op redelijke grond is gedaan als bedoeld in artikel 2:350 lid 2 BW Pro.

3.14

De Ondernemingskamer acht ten slotte termen aanwezig de kosten van het geding tussen de verschenen partijen te compenseren zoals hierna te vermelden.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

wijst het verzoek van Machinefabriek Heerlen B.V. af;

compenseert de kosten van het geding tussen de verschenen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Wolfs, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, drs. P.R. Baart en mr. D.E.M. Aleman MBA, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 4 april 2018.

Afwijzing verzoek tot enquêteonderzoek en schorsing bestuurder Machinefabriek Heerlen B.V.

Uitspraak

2 De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing