ECLI:NL:GHAMS:2018:112

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.197.582/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : 4507935 CV EXPL 15-26981

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 januari 2018

inzake

[appellante],

wonend te [woonplaats] , [land] ,

appellante,

advocaat: mr. J.A. van Strijen te Amsterdam,

tegen

NEW YORK PIZZA RESTAURANT B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. W. Raas te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellante] en NYP genoemd.

[appellante] is bij dagvaarding van 4 juli 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 19 april 2016, onder bovengenoemd zaaknummer gewezen tussen [appellante] als eiseres en NYP als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 26 september 2017 doen bepleiten, [appellante] door mr. Strijen voornoemd en mr. P.L. van Dongen, advocaat te Amsterdam, en NYP door mr. Raas voornoemd. Mr. Strijen en mr. Raas hebben gepleit aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht. Door respectievelijk namens partijen zijn inlichtingen verstrekt.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en

– uitvoerbaar bij voorraad – alsnog haar vordering zal toewijzen, met dien verstande dat het tijdstip waarop de huurovereenkomst zal eindigen wordt vastgesteld op 1 januari 2017, met beslissing over de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente en met nakosten.

NYP heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis althans, in geval van toewijzing van de vordering van [appellante] , tot toekenning aan NYP van (een) voorschot(ten) op schadevergoeding op de voet van artikel 7:299 lid 4 BW, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten, te vermeerderen met nakosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

2.1.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.5 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen.
Grief 1is gericht tegen feit 1.4.

Dit feit zal het hof, naar aanleiding van deze grief, aanvullen als na te melden. Voor het overige zijn de door de kantonrechter vastgestelde feiten in hoger beroep niet in geschil en deze dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.2.

[appellante] is sinds 2006 eigenaar van het pand gevestigd aan het [adres] (hierna: de bedrijfsruimte). NYP is onderdeel van een groep waarin de franchiseformule New York Pizza wordt geëxploiteerd.

2.3.

De rechtsvoorgangers van [appellante] en NYP hebben op 12 juni 1996 een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot de bedrijfsruimte voor de duur van tien jaar. Vervolgens is de overeenkomst verlengd voor de duur van vijf jaar. Na ommekomst van deze termijn is de huurovereenkomst niet opgezegd en geldt deze voor onbepaalde tijd.

2.4.

NYP heeft de bedrijfsruimte onderverhuurd aan [X] . Zij is franchisenemer van NYP. De vennootschap New York Pizza Restaurant Amsterdam Spui B.V., van welke vennootschap [X] (samen met haar echtgenoot) indirect aandeelhoudster is, exploiteert in de bedrijfsruimte een restaurant op basis van de New York Pizza formule.

2.5.

[appellante] heeft de huurovereenkomst met NYP opgezegd bij brief van 23 juni 2015 tegen 1 juli 2016. Als opzeggingsgrond is aangevoerd dat zij de bedrijfsruimte dringend nodig heeft voor eigen gebruik als bedoeld in artikel 7:296 lid 1 aanhef en onder b BW. Subsidiair heeft [appellante] een beroep gedaan op de belangenafweging van artikel 7:296 lid 3 BW. NYP heeft niet ingestemd met de opzegging.

3.Beoordeling

3.1.

In de eerste aanleg van deze procedure heeft [appellante] gevorderd dat de kantonrechter vaststelt dat de huurovereenkomst zal eindigen op 30 juni 2016 en NYP veroordeelt tot ontruiming van de bedrijfsruimte, op straffe van verbeurte van een dwangsom. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen en [appellante] belast met de kosten van het geding. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met haar grieven op.

3.2.

De grieven 2 tot en met 5lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Deze grieven zijn gericht tegen de overwegingen van de kantonrechter, die uitmonden in de conclusie dat [appellante] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij de bedrijfsruimte dringend nodig heeft voor eigen gebruik. De kantonrechter heeft daartoe, samengevat, overwogen dat [appellante] ter onderbouwing van de (financiële) haalbaarheid van haar voornemen om in de bedrijfsruimte een jeanswinkel op basis van de franchiseformule Landing Strip te exploiteren weinig specifieke stukken in het geding heeft gebracht en dat de verstrekte informatie over de bestaande situatie van Landing Strip weinig overtuigend is.

3.3.

[appellante] heeft de grieven als volgt toegelicht. Zij heeft de bedrijfsruimte in 2006 verworven met het oogmerk daarin zelf een winkel te gaan exploiteren. Het exploiteren van een modewinkel is haar lang gekoesterde wens. [appellante] verwacht een hoger rendement te behalen met de eigen exploitatie van een winkel in de bedrijfsruimte, dan met verhuur. Zij heeft een vennootschap onder firma opgericht, genaamd Landing Strip (NL) VOF (hierna ook: de vof), van welke vennootschap zij en twee van haar kinderen, te weten dochter [dochter appellante] en zoon [zoon appellante] , thans respectievelijk 21 en 20 jaar oud, de vennoten zijn. De huur is mede ten behoeve van deze twee kinderen aan NYP opgezegd. [dochter appellante] zal als bedrijfsleider in de winkel gaan werken en aldus een inkomen in de vorm van salaris genereren. Op 1 maart 2015 heeft de vof een franchiseovereenkomst gesloten met franchisegever Landing Strip. Het gaat om een nieuwe franchiseformule met internationale potentie en een exclusief jeansmerk als product. De ontwikkeling van de formule verloopt trager dan [appellante] vooraf is voorgehouden en zij heeft gedeeltelijk onjuiste informatie verkregen. Daardoor was de informatie die zij tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft gegeven niet volledig juist. De buitenlandse winkels functioneerden tijdens die comparitie bijvoorbeeld uitsluitend nog als webwinkels. Inmiddels is de winkel van Landing Strip in Zwitserland geopend en wordt opening van de winkel in Oostenrijk op korte termijn verwacht. De vof zal vanuit de bedrijfsruimte naar verwachting een kledingwinkel gaan exploiteren volgens de franchiseformule van Landing Strip. Daarnaast zal de vof accessoires verkopen en een beperkte hoeveelheid bovenkleding. Zodra de winkel open is zal de vof van daaruit ook webwinkelactiviteiten gaan verrichten. Het openen van een Landing Strip winkel is geen doel op zich. Het doel en belang van [appellante] is primair het openen van een eigen winkel, geëxploiteerd door de vof. Mocht Landing Strip omvallen en die formule niet doorgaan, dan wordt het een jeanswinkel volgens een andere formule. Voor de beoordeling van het beroep van [appellante] op dringend eigen gebruik is niet relevant welke formule zij voor haar jeanswinkel zal gebruiken, aldus nog steeds [appellante] in de memorie van grieven.

3.4.

Anders dan NYP kennelijk voor ogen staat, is bij de beoordeling van de vraag of [appellante] aannemelijk heeft gemaakt dat zij de bedrijfsruimte persoonlijk in duurzaam gebruik wil nemen en zij die bedrijfsruimte daartoe dringend nodig heeft, ook het beoogde gebruik van de bedrijfsruimte door haar vof en haar twee kinderen relevant. Ook dat gebruik geldt immers als persoonlijk gebruik in de zin van artikel 7:296 lid 1 aanhef en onder b BW.

3.5.

Het hof is echter van oordeel dat [appellante] , tegenover de gemotiveerde betwisting van haar stellingen door NYP, ook in hoger beroep niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij en haar kinderen, die vennoot zijn van de vof, de bedrijfsruimte dringend nodig hebben voor eigen gebruik. Daartoe wordt het volgende overwogen.

3.5.1.

In het door [appellante] in hoger beroep in het geding gebrachte rapport van IMK Intermediair B.V. (hierna: het IMK) van 28 juli 2016 over een vestigingsplaatsonderzoek staat onder meer dat de eerste Landing Strip collectie bestaat uit een skinny jeans in maat 36 tot 42, die in negen verschillende uitvoeringen en kleuren beschikbaar is, dat in de toekomst ook modeaccessoires zullen worden ontworpen en dat dergelijke producten, met als aanvulling modische bovenkleding, een belangrijk omzetaandeel vormen. Het IMK geeft in het hoofdstuk ‘Omzetprognose’ te kennen dat bij de berekeningen is uitgegaan van een snelle uitbreiding van het assortiment met meerdere jeansmodellen, bovenkleding en modeaccessoires. Bij pleidooi heeft [appellante] , kennelijk in dit verband, als productie 35 in het geding gebracht ‘The List of Additional Products’, met bijlagen. Daaruit valt af te leiden dat zij contact heeft gelegd met leveranciers van bovenkleding en modeaccessoires met wie zij in onderhandeling is, dan wel contracten heeft gesloten. Zij heeft echter niet toegelicht hoe zich dit verhoudt tot de franchiseformule van Landing Strip en de verplichtingen van de vof als franchisenemer op grond van artikel 7 van de franchiseovereenkomst. Het geven van een toelichting had gelet op het desbetreffende verweer van NYP op haar weg gelegen. Bij gebreke van deze toelichting is niet duidelijk in hoeverre [appellante] daadwerkelijk de mogelijkheid zal hebben om over te gaan tot een door het IMK bij de berekeningen tot uitgangspunt genomen snelle uitbreiding van het assortiment. Evenmin is duidelijk wat het eventueel uitblijven van deze snelle uitbreiding zou betekenen voor de omzetprognose.

3.5.2.

NYP heeft ook de door [appellante] in hoger beroep in het geding gebrachte aangepaste cijfers bij het businessplan van de vof gemotiveerd bestreden. Zo heeft NYP erop gewezen dat [appellante] weliswaar stelt een hogere huur te zullen ontvangen van de vof dan zij ontvangt van NYP, maar daarbij de fiscaal uiteenlopende aspecten van verhuur aan NYP enerzijds en verhuur aan de eigen vof anderzijds over het hoofd ziet. Wanneer deze in aanmerking worden genomen, blijkt dat [appellante] bij verhuur aan de vof ruim € 13.000,= netto minder zou overhouden dan de huur die zij thans van NYP ontvangt, aldus NYP.

3.5.3.

[appellante] heeft op haar beurt gesteld dat zij op dit moment niet woonachtig is in Nederland en dat het er niet naar uitziet dat Nederland haar formele woonadres zal worden. Zij heeft wel een woning in Nederland en zal daar ongetwijfeld meer gaan verblijven. Haar dochter wordt bedrijfsleider van de winkel, waardoor de aanwezigheid van [appellante] niet iedere dag nodig is. Het is dus, volgens [appellante] , te kort door de bocht om te stellen dat de inkomsten uit de bedrijfsruimte van de ene naar de andere (fiscale) box gaan, omdat dat stelsel niet op haar van toepassing is.

3.5.4.

Ook deze stellingen van [appellante] roepen meer vragen op dan zij beantwoorden. Wat de fiscale gevolgen zullen zijn van verhuur aan haar eigen vof, blijft in nevelen gehuld. [appellante] heeft in ieder geval niet betwist dat zij onder het Nederlandse fiscale regime netto minder huur zal genereren wanneer ze de bedrijfsruimte verhuurt aan haar vof in plaats van aan NYP. Het had op haar weg gelegen nader in te gaan op het toepasselijke fiscale regime en de gevolgen daarvan voor de inkomsten uit verhuur aan haar vof. Dat zij dat niet heeft gedaan komt voor haar rekening. Een en ander doet afbreuk aan de betekenis die aan de in het geding gebrachte cijfers kan worden gehecht.

3.5.5.

Voorts is onduidelijk hoe [appellante] zich voorstelt de winkel in de bedrijfsruimte feitelijk te gaan exploiteren. Zij stelt dat het niet nodig is dat zij iedere dag in de winkel is, omdat [dochter appellante] bedrijfsleider wordt. [dochter appellante] heeft bij pleidooi in hoger beroep echter verklaard dat zij direct na haar middelbare school de mode-industrie is ingegaan, daarbij heeft gewerkt als assistent-styliste voor tijdschriften en een aantal collecties heeft ontworpen. Ervaring met leiding geven heeft zij niet, zo verklaart [dochter appellante] zelf. Ook dit wekt gerede twijfel aan de haalbaarheid van de plannen van [appellante] en de vof.

3.5.6.

Aan [appellante] kan worden toegegeven dat niet van doorslaggevend belang hoeft te zijn volgens welke formule zij de winkel zou willen exploiteren, maar zij heeft ter onderbouwing van haar opzegging wegens dringend eigen gebruik expliciet gewezen op de franchiseformule van Landing Strip en de in 2015 door haar vof (waarvan de naam verwijst naar die formule) gesloten franchise-overeenkomst. Dan ligt het – omdat zij haar stelling dat sprake is van dringend nodig hebben voor eigen gebruik nu eenmaal zal moeten baseren op voldoende specifieke, concrete feiten – ook voor de hand dat bij de beoordeling van de vraag of het gestelde dringend eigen gebruik van de bedrijfsruimte aannemelijk is, mede acht wordt geslagen op (de achtergronden van) de franchisegever, Landing Strip Ltd. [appellante] heeft erkend dat zij in eerste aanleg geen juiste informatie heeft verstrekt over het aantal winkels dat werkt volgens de Landing Strip formule. Hoewel zij in de memorie van grieven tot uitdrukking heeft gebracht dat Landing Strip een winkel had geopend in Zwitserland en dat op korte termijn een winkel zou worden geopend in Oostenrijk, is bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep gebleken dat dat (vooralsnog) op niets is uitgelopen. Volgens [appellante] is de winkel in Zwitserland een jaar open geweest. Daargelaten de juistheid van deze gemotiveerd betwiste stelling, staat in ieder geval vast dat deze winkel ten tijde van het pleidooi in hoger beroep was gesloten en de winkel in Oostenrijk (nog) niet was geopend. [appellante] heeft voorts niet betwist dat een aantal van door haar in eerste aanleg en hoger beroep opgegeven adressen van winkels die volgens de Landing Strip formule zouden worden geëxploiteerd, bij panden hoorden die eigendom zijn van haar echtgenoot, W. Herwegh Vonk, een investeerder in vastgoed. Zij heeft evenmin betwist dat inmiddels alle adressen van winkels van de website van Landing Strip zijn verwijderd.

3.5.7.

Wat er ook zij van de schriftelijke verklaring van de directeur van Landing Strip Ltd, [Y] , zakenpartner en vriend van de echtgenoot van [appellante] , op grond van de stellingen van [appellante] is niet aannemelijk geworden dat de opening van een jeanswinkel op basis van de franchiseformule van Landing Strip in de bedrijfsruimte een haalbaar voornemen is. Haar stelling dat zij zo nodig een jeanswinkel wil beginnen met een andere franchiseformule is dermate vaag, dat daaraan geen wezenlijke betekenis kan worden toegekend.

3.5.8.

De conclusie is dat de grieven 2 tot en met 5 falen.

3.6.

Grief 6betreft de belangenafweging op grond van artikel 7:296 lid 3 BW, die volgens [appellante] in haar voordeel dient uit te vallen. Ook hierin kan zij niet worden gevolgd.

3.6.1.

Op grond van artikel 7:296 lid 3 BW kan de vordering worden toegewezen op grond van een redelijke afweging van de belangen van de verhuurder bij beëindiging van de overeenkomst tegen die van de huurder en de onderhuurder (aan wie bevoegd is onderverhuurd) bij verlenging daarvan. De vordering moet in elk geval worden afgewezen indien van de huurder bij redelijke afweging van die belangen niet kan worden gevergd dat hij het gehuurde ontruimt.

3.6.2.

NYP en haar franchisenemer [X] hebben belang bij voortzetting van de huurovereenkomst tussen [appellante] en NYP. Laatstgenoemde heeft dit omdat zij inkomsten genereert uit de (onder)verhuur van de bedrijfsruimte aan [X] en de tussen hen bestaande franchiseovereenkomst, [X] heeft dit reeds omdat zij de wederpartij is van NYP bij de (onder)huurovereenkomst en de franchiseovereenkomst, met de risico’s van dien bij beëindiging van de huur. Daaraan doet niet af dat [X] de exploitatie van de vestiging in de bedrijfsruimte – met instemming van NYP – heeft ondergebracht in een besloten vennootschap en evenmin dat die vennootschap via een holding B.V. is gelieerd aan een andere besloten vennootschap via welke een andere, winstgevende New York Pizza vestiging in Amsterdam wordt geëxploiteerd.

Zoals blijkt uit hetgeen hiervoor is overwogen, is niet aannemelijk geworden dat [appellante] een haalbaar plan heeft om zelf, althans via de vof een onderneming in de bedrijfsruimte te exploiteren. Welk rendement zij daarmee zou kunnen behalen is onduidelijk, laat staan dat aannemelijk is dat zij in staat zou zijn een rendementsverbetering te realiseren ten opzichte van de verhuur aan NYP. Tegen deze achtergrond kan bij een redelijke afweging van de belangen niet van NYP en [X] worden gevergd dat zij de bedrijfsruimte ontruimen. De kantonrechter heeft terecht overwogen dat de enkele ‘droom’ van [appellante] en haar kinderen om een modewinkel te beginnen, onvoldoende is om de weegschaal naar haar kant te laten doorslaan.

3.6.3.

Ook grief 6 faalt derhalve.

3.7.

[appellante] heeft weliswaar bewijs aangeboden, maar geen feiten of omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een andere beoordeling van het geschil zouden kunnen leiden. Dat bewijsaanbod, dat op zichzelf bovendien (ook) al onvoldoende is gespecificeerd, wordt daarom gepasseerd. Hieruit volgt dat ook
grief 7, gericht tegen het passeren van het bewijsaanbod in eerste aanleg, strandt.

3.8.

De slotsom is dat alle grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellante] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van NYP begroot op € 718,= aan verschotten en € 2.682,= voor salaris en op € 131,= voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,= voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.F. Aalders, D.J. van der Kwaak en C. Uriot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 januari 2018.