Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.209.931./01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/600700/ HA ZA 16-57
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 januari 2018
inzake
FLEXABRAM B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
advocaat: mr. M. van Weeren te Amsterdam,
tegen
ONROEREND GOEDONTWIKKELING - EN EXPLOITATIE IPREM B.V.,
gevestigd te Eindhoven,
geïntimeerde,
advocaat: mr. L.N.J.B. van Osch te Tilburg.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Flexabram en Iprem genoemd.
Flexabram is bij dagvaarding van 16 januari 2017 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank Amsterdam, van 23 maart 2016 en 19 oktober 2016, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Flexabram als eiseres en Iprem als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Flexabram heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van Iprem tot terugbetaling van hetgeen Flexabram ter uitvoering van het bestreden vonnis van 19 oktober 2016 aan Iprem heeft voldaan en met veroordeling van Iprem in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
Iprem heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met veroordeling van Flexabram in de kosten van het geding in hoger beroep.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden (eind)vonnis van 19 oktober 2016 onder 2.1. tot en met 2.8. de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. De feiten, voor zover in hoger beroep van belang, komen neer op het volgende.
( a) De ondernemingen van Iprem en Flexabram zijn gericht op vastgoedtransacties. De onderhavige zaak betreft de aanwezigheid van asbest in het door Flexabram van Iprem gekochte bedrijfspand met toebehoren gelegen aan de [adres 1] , bevattend onder meer een groothandelscentrum (hierna: het pand of het Verkochte). De hier van belang zijnde ruimtes van het pand staan bij partijen bekend als ‘de Westhal’ en ‘het Sligro-gedeelte’.
( b) Iprem was eigenaar van het pand. Vanaf 2004 werd het Sligro-gedeelte verhuurd aan partij Sligro. In verband met een voorgenomen verhuur van onderdelen van de Westhal heeft Iprem het asbestsaneringstraject voor de Westhal gestart en daarvoor de nodige opdrachtnemers ingeschakeld. De relevante stappen in dit traject kunnen puntsgewijs als volgt worden weergegeven:
( i) inventarisatierapport van A.C.E. Milieuadvies B.V. (hierna: ACE) van 7 december 2005, op dezelfde datum ter kennis van de gemeente gebracht. In het rapport van ACE wordt vermeld dat de inventarisatie geschiedt op basis van richtlijn BRL 5052 en wordt op pagina 7 het volgende voorbehoud gemaakt:
(…)
De volgende plaatsen zijn niet onderzocht:
- Funderingen en onder de vloeren.
- Kitten in ramen en dilataties.
- Uitvoerings technisch niet bereikbare plaatsen.
(…)
Ondanks dat het onderzoek zorgvuldig is uitgevoerd middels steekproeven boven de plafonds, onder de vloerbedekkingen en overige locaties, hebben wij geen verdachte materialen aangetroffen anders dan genoemd in dit rapport. Het blijft altijd mogelijk dat er toch nog asbesthoudende materialen verwerkt zijn.
De mogelijkheid bestaat dat er op/onder deze locaties asbesthoudende materialen aanwezig zijn.
(ii) start sanering door partij ASL;
(iii) stilleggen van de sanering door de gemeente in januari 2006 omdat ASL niet beschikte over de vereiste vergunningen en ontheffingen;
(iv) nieuw inventarisatierapport van RPS Advies B.V. (hierna: RPS) van 16 januari 2006, waarin wordt vermeld dat de inventarisatie geschiedt op basis van richtlijn BRL 5052 en waarin wordt verwezen naar het rapport van ACE. In het rapport van RPS wordt op pagina 1, punten 3, 5 en 6, het volgende vermeld en worden de volgende voorbehouden gemaakt:
3 In het pand zijn op diverse plaatsen asbesthoudende materialen aangetroffen. Deze asbestbronnen staan reeds vermeld in de rapportage van [ACE]. In de tabellen 3 (Bouwdelen met asbest niet aangetoond door analyse) en 6 (samenstelling materiaalmonsters) staan deze bronnen nogmaals opgesomd. De overige bronnen in de rapportage van [ACE], die niet zijn genoemd in deze rapportage zijn reeds gesaneerd.
(…)
5 In het pand is geen destructief onderzoek uitgevoerd. In tabel A (niet toegankelijke vertrekken / bouwdelen) staan de locaties vermeldt die niet onderzocht zijn op de aanwezigheid van asbesthoudende materialen. De kans is aanwezig dat zich op deze locaties nog asbesthoudende materialen kunnen bevinden. Bij de eventueel nog uit te voeren sloopwerkzaamheden dient hier rekening mee gehouden te worden. Indien tijdens de sloopwerkzaamheden asbestverdachte materialen naar voren komen dienen de sloopwerkzaamheden gestaakt te worden totdat bekend is geworden of het asbestverdachte materiaal inderdaad asbest bevat. Hiermee wordt voorkomen dat er opnieuw een asbestbesmetting ontstaat en dat werknemers worden blootgesteld aan asbestvezels.
6 In het pand is een metalen luchtbehandelingsysteem aangetroffen. De mogelijkheid bestaat dat de binnenzijde van dit luchtkanaal is besmet met asbestvezels. Hier is geen onderzoek op uitgevoerd. Dit kan echter nog wel gebeuren door middel van kleefmonsters na demontage van dit kanaal. Mocht dit niet gebeuren dan dient dit kanaal als asbesthoudend te worden afgevoerd.
( v) saneringsplan van Search Milieu B.V. (hierna: Search) van 18 januari 2006, met als bijlagen de rapporten van ACE en RPS. In dit saneringsplan van Search wordt het volgende vermeld op pagina 5:
1.INLEIDING en DOEL, BIJLAGE bij het ASBESTSANERINGSPLAN ca
1.1
Inleiding
Op 13 januari 2006 is door [RPS] de asbestbesmetting in het gebouw gelegen aan de [adres 2] onderzocht en ingekaderd. Als gevolg van ondeskundig handelen of een ondeskundige asbestsanering is er een inpandige asbestbesmetting ontstaan. Het volgende is geconstateerd:
- de omvang van de asbestbesmetting omvat het gehele gebouw. Het visueel asbest verontreinigde gebied is weergegeven op de tekening in bijlage 2 van de rapportage van RPS.
- In het gebouw zijn nog op verschillende locatie asbesthoudende materialen aangetroffen. Het gaat om de volgende materialen:
sandwichpanelen in de voorgevel (50 m²)
leidingisolatie (648 m¹)
beplating in kozijn elektraruimte (2 m²)
branddeur in loods
- het metalen luchtbehandelingsysteem is niet bemonsterd. De mogelijkheid bestaat dat deze aan de binnenzijde asbest verontreinigd is.
Op 18 januari 2006 is aan [Search] opdracht verstrekt voor het opstellen van een asbestsaneringsplan voor de sanering van de asbesthoudende toepassingen en verontreinigingen in een gebouw aan de [adres 2] .
In dit asbestsaneringsplan ca, hierna te noemen “sloopplan ca”, is het raamwerk omschreven waarbinnen de verwijdering van asbesthoudende materialen en toepassingen dient te worden uitgevoerd.
De in het sloopplan ca omschreven stukken, als bijlage weergegeven, vormen een onlosmakelijk deel van het sloopplan en vormen gezamenlijk het eisenpakket voor de wijze waarop de sanerings- en overige werkzaamheden dienen te worden uitgevoerd.
1.2
Doel van de asbestsanering- en overige werkzaamheden
Het doel van de asbestsanerings- en overige werkzaamheden overeenkomstig de eisen en bepalingen zoals omschreven in dit sloopplan ca is als volgt samengevat:
“Het verwijderen van de asbesthoudende materialen en verontreinigingen, overeenkomstig de wet- en regelgeving conform BRL 5050 en overige van toepassing zijnde bepalingen, zoals weergegeven in de rapportage van RPS (…) en het asbestinventarisatierapport van [ACE] (…) om te komen tot een asbestveilig gebied waarin zonder gebruikmaking van persoonlijke beschermingsmiddelen door derden werkzaamheden kunnen worden uitgevoerd..”
Het sloopplan ca dient te worden gelezen als een prestatie omschrijving met bovenomschreven doel als resultaatsverplichting.
(vi) offerte van Search van 19 januari 2006 om als begeleider van het saneringsproces op te treden;
(vii) offerte van saneerder [X] van 20 januari 2006, waarin wordt vermeld dat wordt geoffreerd om te saneren op basis van richtlijn BRL 5050 en conform het inventarisatierapport van RPS;
(viii) opdracht van Iprem aan [X] op 20 januari 2006 om over te gaan tot sanering;
(ix) ontdekking door [X] van nog niet door ACE of RPS gedocumenteerde asbestbronnen;
( x) aanvullend saneringsplan van Search van 8 februari 2006;
(xi) aanvullende offerte van [X] van 14 februari 2006 ad € 39.500,00, weer op basis van richtlijn BRL 5050, waarin [X] refereert aan het saneringsplan van Search van 18 januari 2006 en aan het aanvullend saneringsplan van Search van 8 februari 2006;
(xii) aanvaarding van de aanvullende offerte door Iprem, neergelegd in een e-mail van 14 februari 2006 van J. [Y] , directeur van Iprem, luidende:
(…) Hierbij (…) een additionele opdracht voor het saneren van alle resterende asbestwerken aan de [adres 2] .
De opdracht, voor € 39 500, is inclusief alle toeslagen, vrijgavemetingen, directievoeringen etc etc. en geheel volgens de wettelijke regels aangaande dit soort van saneringen.
Jullie leveren het object zoals gezegd asbestvrij op.
Voorts geschied deze oplevering gegarandeerd op 24 februari. Dan wordt mij het pand asbestvrij opgeleverd en kan ik het eindelijk betreden zonder persoonlijke beschermingsmiddelen!
We snappen elkaar.
Ik zet voorts Search aan de kant.
Gaarne ontvang ik per ommegaande een bevestiging van deze afspraak!
(…)
(xiii) eindcontrolerapport door Sanitas Milieu Services B.V. (hierna: Sanitas) van 28 februari 2006, houdende ‘eindcontroles na asbestverwijdering’, ‘rapportages visuele inspectie’ en ‘rapportages asbest identificatie’ voor verschillende ruimtes en oppervlaktes in het pand, en voorts een ‘rapportage omgevingsmeting’.
De ‘eindcontroles na asbestverwijdering’ vermelden steeds:
Op grond van de bevindingen van deze visuele inspectie en de bovengrens van het 95% betrouwbaarheidsinterval wordt geconcludeerd dat de geïnspecteerde ruimte [of oppervlakte] WEL zonder beschermende middelen kan worden betreden.
en de ‘rapportages visuele inspecties’ vermelden steeds:
Op grond van de bevindingen van deze visuele inspectie wordt geconcludeerd dat de geïnspecteerde ruimte of oppervlakte WEL vrij is van visueel waarneembare asbestverdachte materialen.
(xiv) vrijgave van het pand (de Westhal) door de gemeente.
( c) Vanaf enig moment in de tweede helft van 2006 zijn Iprem en Flexabram in onderhandeling getreden over een (ver)koopovereenkomst aangaande het pand. In dat kader zijn op 23 januari 2007 namens Flexabram (door haar vertegenwoordiger HX Installatie Advies B.V., hierna: HX) diverse stukken bij Iprem opgevraagd, waarbij onder meer is gevraagd naar ‘asbestsaneringsrapportage’:
(…)
Te verstrekken gegevens door verkopende partij:
Bouwkundig
B1 bouwvergunning(en)
B2 parkeerplaatsverdelingen
B3 schema ontruimingsinstallaties
B4 asbestsaneringsrapportage
B5 keuringsrapporten brandpreventieve middelen
(…)
Vervolgens is namens Iprem medegedeeld dat de stukken zullen worden toegezonden en voorts:
Ik kan u alle documenten verzorgen betreffende [de Westhal]. De informatie betreffende Sligro kunt u direkt i.o.m. de heer [Y] opvragen bij Sligro.
Na het toezenden van stukken van de zijde van Iprem constateerde Flexabram (bij monde van HX) bij brief van 12 februari 2007 dat diverse stukken waren ontvangen en een aantal stukken nog moest worden ontvangen. Aangaande punt ‘B4 asbestsaneringsrapportage’ constateerde HX dat de volgende stukken van de zijde van Iprem zijn ontvangen:
Gedeeltelijk rapport [Search] d.d. 06-02-06
Offerte [X] asbestsanering (…) d.d. 20-01-06
Opdracht asbestsanering Iprem aan [X] per e-mail d.d. 20-01-06
Offerte [X] asbestsanering (…) d.d. 14-02-06
Extra opdracht asbestsanering Iprem aan [X] per e-mail d.d. 14-02-06
en de volgende stukken nog ontbreken:
Asbestverklaring, metingen sanering (…)
( d) Op 7 maart 2007 hebben Iprem en Flexabram een koopovereenkomst getekend waarbij Iprem het pand verkocht aan Flexabram. De koopovereenkomst bepaalt voor zover hier van belang:
Mededelingsplicht
Artikel 3.
Verkoper staat er voor in, dat hij aan Koper al die inlichtingen heeft verschaft, die ter kennis van Koper behoren te worden gebracht, met dien verstande dat inlichtingen over feiten welke aan Koper bekend zijn of uit eigen onderzoek bekend hadden kunnen zijn, voor zover een dergelijk onderzoek naar de geldende verkeersopvattingen van Koper verlangd mag worden, door Verkoper niet behoeven te worden verstrekt.
Verklaringen van Verkoper inzake verontreiniging
Artikel 4.
Verkoper verklaart vervolgens:
(…)
c.Het is hem niet bekend dat zich in het Verkochte asbesthoudende of andere voor de gezondheid schadelijke materialen bevinden, behalve asbesthoudende materialen bij een aantal moffen bij de aansluiting van de riolering. De overige asbesthoudende materialen zijn voorzover Verkoper bekend verwijderd en volgens zijn verklaring is het verkochte na de asbestsanering door de gemeente goedgekeurd en vrijgegeven.
(…)
Verklaringen van Koper
Artikel 6.
Koper verklaart:
(…)
b.Koper heeft een kopie ontvangen van:
(…)
informatiemap betreffende het Verkochte welke bij de Notaris in depot is gegeven;
(…)
Verdere bijzondere bepalingen
Artikel 16.
(…)
b.Verkoper verklaart en dient er voor zorg te dragen dat het gebouw c.q. de eenheden die door de huurders worden gehuurd uiterlijk op de datum van de levering voldoet/voldoen aan de navolgende basisvoorwaarden en eisen van overheidswege ten aanzien van de brandveiligheid/brandcompartimentering, gebruikersvergunningen, ontruimingsinstallaties, bouwvergunningen, etc.
(…)”
( e) Onderdeel van de in artikel 6b van de koopovereenkomst bedoelde informatiemap is een rapport genaamd ‘Objectinformatie’ waarin op pagina 6 staat vermeld:
Verwerkte materialen
De aanwezige asbest is uit het object verwijderd. Zie de bijgevoegde informatie.
( f) De hiervoor onder (e) genoemde ‘bijgevoegde informatie’ betreft de offerte en de aanvullende offerte van [X] , van 20 januari 2006 respectievelijk 14 februari 2006.
( g) Op 3 april 2007 zijn Flexabram en Iprem de zogenoemde ‘depotovereenkomst / side letter’ overeengekomen met betrekking tot asbestsanering van het Sligro-gedeelte.
( h) Op 29 juni 2007 heeft Flexabram het pand doorverkocht aan de vennootschap Warburg-Henderson Kapitalanlage Gesellschaft für Immobilien mbH (hierna: Henderson.
( i) In 2013 heeft Henderson asbest in het pand ontdekt, dat wil zeggen andere asbestbronnen dan de door Flexabram en Iprem in artikel 4c van hun koopovereenkomst benoemde bronnen. Henderson heeft Flexabram aansprakelijk gesteld voor de schade die daarvan het gevolg is.
3.Beoordeling
3.1
Flexabram vordert, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. voor recht te verklaren dat sprake is van non-conformiteit en/of toerekenbare tekortkoming en/of onrechtmatig handelen van de zijde van Iprem, vanwege het asbest dat in 2013 is aangetroffen;
II. voor recht te verklaren dat Iprem in strijd heeft gehandeld met de op haar rustende mededelingsplicht;
III. voor recht te verklaren dat de koopovereenkomst in aanmerking komt voor gedeeltelijke vernietiging of ontbinding,
althansde overeenkomst te wijzigen met vermindering van de koopprijs met het bedrag dat Iprem aan schadevergoeding dient te voldoen ingevolge de uitspraak in de schadestaatprocedure;
IV. voor recht te verklaren dat Iprem schadeplichtig is jegens Flexabram en Iprem te veroordelen tot schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
V. voor recht te verklaren dat tot de voor vergoeding in aanmerking komende schade tevens behoort de schade die Flexabram lijdt als gevolg van de schadevergoeding die zij dient te voldoen aan Henderson;
VI. in alle gevallen Iprem te veroordelen in de kosten van de procedure.
De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Flexabram met acht grieven op.
3.2
Flexabram is op grond van het bepaalde in artikel 131 Rv niet ontvankelijk in het hoger beroep tegen het tussenvonnis van 23 maart 2016 waarbij een comparitie van partijen is gelast.
3.3
De acht grieven laten zich als volgt samenvatten.
3.3.1
Iprem heeft bij de verkoop van het pand niet voldaan aan haar mededelingsplicht, die in beginsel zwaarder weegt dan de onderzoeksplicht van Flexabram. Zij had immers haar wetenschap moeten meedelen dat er in de rapporten van ACE, RPS en het saneringsplan van Search (van 18 januari 2016) de nodige voorbehouden waren gemaakt ten aanzien van de mogelijkheid dat nog asbestbronnen aanwezig waren en dat diverse ruimtes niet onderzocht waren. Daarbij is ook van belang dat nadrukkelijk is meegedeeld dat het pand asbestvrij werd opgeleverd (e-mail [Y] van 14 februari 2006), dat er een strafrechtelijk onderzoek liep en dat de genoemde rapporten niet aanwezig waren bij de gemeente toen Flexabram daar een onderzoek naar de documentatie heeft ingesteld. Onder die omstandigheden kon niet van Flexabram worden verlangd een nog verdergaand onderzoek te doen dan zij heeft gedaan. Zij was niet ervan op de hoogte dat slechts een gedeeltelijke sanering was verricht. De Sanitas-certificaten zeggen in dit verband niets, omdat deze alleen de ruimtes betreffen waar wel is gesaneerd. De vrijgave van het pand door de gemeente betekent evenmin dat het pand voldeed aan de van overheidswege geldende normen.
3.3.2
Het was mogelijk dat in een aantal ruimtes nog asbest aanwezig was en daarmee bestond gevaar voor personen. Iprem heeft daarom haar zorgplicht van artikel 1a van de Woningwet geschonden. Ook voldeed de opstal niet aan de eisen die daaraan in de gegeven omstandigheden mochten worden gesteld. Bij brand zou asbest vrijkomen. Daarom heeft Iprem evenmin voldaan aan artikel 6:174 BW. Het pand voldeed ten tijde van de verkoop evenmin aan het Bouwbesluit 2003. Er bleek immers asbest aanwezig. In ieder geval voldeed het pand niet aan de artikelen 2.1 en 2.5 van het Bouwbesluit. In het op 1 maart 2006 gewijzigde Asbest-verwijderingsbesluit waren specifieke voorschriften opgenomen voor de inventarisatie en verwijdering van asbest, waaraan Iprem met betrekking tot de niet onderzochte ruimtes niet heeft voldaan, om welke reden voornoemd strafrechtelijk onderzoek liep, waarvan Iprem aan Flexabram geen melding heeft gedaan.
3.3.3
Het pand was non-conform omdat het niet de eigenschappen bezat die Flexabram op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten, te weten dat het asbestvrij was. Er is op grond van dwaling of bedrog (en daarmee onrechtmatig handelen) grond voor vernietiging van de overeenkomst, zoals gevorderd. De rechtbank heeft ten onrechte het accent ten aanzien van de feiten op Flexabram gelegd en dat is in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Ook de proceskostenveroordeling is onterecht. Aldus telkens Flexabram.
3.4
Iprem heeft in eerste aanleg uiteengezet volgens welke normen asbestsanering diende te geschieden in 2006 en onder welke omstandigheden die in dit geval heeft plaatsgevonden. In het bijzonder heeft zij gesteld dat in die tijd het regime gold van de certificatienormen BRL 5050 en BRL 5052 en dat volgens die normen een visuele inspectie standaard was. Pas als een redelijk vermoeden bestond van de aanwezigheid van niet visueel waarneembare asbestbronnen, werd een aanbeveling gedaan voor nader onderzoek. Kitten vormden volgens dat regime geen aanleiding voor nader onderzoek, hoewel toen ook al bekend was dat die mogelijk besmet waren. Destructief onderzoek was uitzondering. In de ten behoeve van kopers samengestelde informatiemap is vermeld dat de aanwezige asbest was verwijderd en is daarbij verwezen naar de bijgevoegde offertes van [X] van 20 januari 2006 en 14 februari 2006, waarin weer is verwezen naar de aanvullende informatie van RPS van 13 januari 2006 en naar het rapport van Search van 18 januari 2006. De uitsluitingen waarop Flexabram doelt zijn op eigen initiatief van ACE en RPS opgenomen. Iprem had daar niet de hand in. Dit zijn bovendien de onder BRL 5052 gangbare uitsluitingen. De sanering zoals die heeft plaatsgevonden was het sluitstuk van het uitgevoerde asbestsaneringstraject, waarin alle noodzakelijke stappen zijn gezet en door de gemeente zijn gecontroleerd. De inventarisatierapporten waarover Flexabram niet de beschikking had zouden niet meer informatie hebben toegevoegd dan dat volgens de BRL 5050 en met de gangbare uitsluitingen zou worden gesaneerd, maar bovendien waren deze rapporten wel degelijk in het aan Flexabram ter beschikking gestelde materiaal genoemd en dus te vinden. Sterker nog, het door Flexabram in het kader van de depotovereenkomst ingeschakelde bureau Search beschikte zelf over deze rapporten. Iprem heeft niets bewust achtergehouden. Zij was bij verkoop niet op de hoogte van niet gesaneerde asbestbronnen. Het pand is dus volgens de destijds algemeen aanvaardbare normen gesaneerd en was volgens diezelfde normen asbestvrij, hetgeen zoveel wil zeggen als asbestveilig; de ruimte mocht zonder beschermende voorzieningen worden betreden door werknemers en anderen. Uit de tekst van de koopovereenkomst in samenhang met de depotovereenkomst volgt ook dat het pand naar algemeen aanvaardbare normen geen asbest diende te bevatten, niet dat het absoluut asbestvrij was. In die zin moet ook de genoemde e-mail van [Y] worden opgevat. Verder is bij een en ander van belang dat Flexabram een professionele vastgoedbelegger is die bekend mag worden verondersteld met de in 2007 gangbare wijze van asbestinventarisatie en -sanering, zoals hiervoor geschetst en dat zij zich in het due diligence onderzoek heeft laten bijstaan door een deskundige (ofschoon die geen asbestdeskundige bleek). Volgens Iprem moet het begrip “wetenschap” worden uitgelegd aan de hand van de contractuele afspraken.
3.5
De kern van het geschil behelst de vraag of Iprem Flexabram volgens haar contractuele verplichting mededeling had dienen te doen van de wetenschap dat er in de rapporten van ACE, RPS en het saneringsplan van Search (van 18 januari 2016) de nodige voorbehouden waren gemaakt ten aanzien van de mogelijkheid dat nog asbestbronnen aanwezig waren en dat diverse ruimtes niet waren onderzocht. Het antwoord op deze vraag is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet erop worden gelet dat de mededelingsplicht mede ertoe strekt een onvoorzichtige koper bescherming te bieden tegen de nadelige gevolgen van dwaling veroorzaakt door het verzwijgen van relevante gegevens. Als uitgangspunt geldt dat voor Iprem geen gehoudenheid tot het verschaffen van inlichtingen kan worden aangenomen met betrekking tot omstandigheden waarvan zij niet op de hoogte was. Een verplichting tot ‘preventief’ inlichten mag niet te snel worden aangenomen, en van een ‘behoren in te lichten’ zal in het algemeen slechts sprake zijn als Iprem zelf van de juiste stand van zaken op de hoogte was. Een dergelijke verplichting mag ook worden aangenomen indien Iprem, bijvoorbeeld vanwege haar deskundigheid ten aanzien van de omstandigheid waaromtrent wordt gedwaald, geacht moet worden van de juiste stand van zaken op de hoogte te zijn. Hiervan uitgaande oordeelt het hof als volgt.
3.6
Flexabram heeft niet, dan wel onvoldoende, weersproken dat het meergenoemde asbestsaneringstraject geheel volgens de destijds geldende normen is uitgevoerd, dat die normen impliceerden dat asbestinventarisatie met name visueel plaatsvond, daarbij geen destructief onderzoek plaatsvond, dat de uitsluitingen kennelijk volgens en binnen die normen op initiatief van ACE en RPS hebben plaatsgevonden en dat het (resultaat van het) hele traject is gecontroleerd door de gemeente. Dat Iprem ervan op de hoogte was dat na de sanering nog asbest aanwezig was heeft Flexabram niet, dan wel onvoldoende onderbouwd, gesteld. Evenmin heeft Flexabram voldoende weersproken dat zij een professionele vastgoedbelegger is die bij het due diligence onderzoek werd bijgestaan door een deskundige en dat zij geacht mocht worden destijds van de in 2006/2007 gangbare wijze van asbestinventarisatie en -sanering op de hoogte te zijn. Als daarbij dan wordt betrokken dat in de aan Flexabram ter beschikking gestelde informatie is verwezen naar de asbestinventarisatierapporten, waarin is uiteengezet hoe en volgens welke normen de asbestsanering plaatsvond en het dus voor Flexabram mogelijk was kennis van die rapporten te nemen (ook al waren deze niet bij de gemeente beschikbaar), gaat het te ver de mededelingsplicht van Iprem in die zin op te vatten dat zij nog eens expliciet aan Flexabram kenbaar had moeten maken dat er in de rapporten van ACE, RPS en het saneringsplan van Search (van 18 januari 2016) (kennelijk binnen die normen) de nodige voorbehouden waren gemaakt ten aanzien van de mogelijkheid dat nog asbestbronnen aanwezig waren en dat diverse ruimtes niet waren onderzocht. Flexabram heeft in het licht van het voorgaande onvoldoende onderbouwd dat asbestvrij in dit verband inhield dat in absolute zin geen asbest meer in het pand aanwezig zou zijn. De tekst van de overeenkomst biedt daarvoor geen aanknopingspunten, noch de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Net als de rechtbank oordeelt het hof voorts dat de afwezigheid van het asbestdossier bij de gemeente niets zegt over de wetenschap aan de zijde van Iprem aangaande de aanwezigheid van asbest in het pand. Evenmin het strafrechtelijke onderzoek, dat onweersproken betrekking had op saneren zonder de vereiste vergunningen, maar niet tot vervolging van Iprem heeft geleid en ook niet aan de goedkeuring van de uitgevoerde sanering door de gemeente in de weg heeft gestaan. Iprem wordt dan ook gevolgd in haar stelling dat asbestvrij betekende dat volgens de geldende normen was gesaneerd en dat het pand asbestveilig was (het pand kon worden betreden door werknemers en anderen zonder beschermende maatregelen). Indien Flexabram zekerheid had verlangd dat het pand absoluut asbestvrij was had het onder de hiervoor genoemde omstandigheden op haar weg gelegen daarnaar zelf verder onderzoek te doen. Dat in verband met de aanwezigheid van asbest gevaar voor personen bestond heeft Flexabram gelet op het voorgaande ook onvoldoende onderbouwd, evenals haar stelling dat het pand bij verkoop niet aan het Bouwbesluit zou voldoen. Haar stellingen zoals hiervoor onder 3.3.2 verwoord worden daarom eveneens verworpen.
3.7
Het voorgaande betekent dat de grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Flexabram zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.
4.Beslissing
Het hof:
verklaart Flexabram niet ontvankelijk in het hoger beroep tegen het tussenvonnis;
bekrachtigt het eindvonnis waarvan beroep;
veroordeelt Flexabram in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Iprem begroot op € 716,- aan verschotten en € 894,- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, L.A.J. Dun en M.D. Savenije en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 januari 2018.