ECLI:NL:GHAMS:2018:1256

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.224.749/01

zaaknummer rechtbank (Amsterdam) : 5115374 EA VERZ 16-613

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 10 april 2018

inzake

[appellant],

wonend te [woonplaats] ,

appellant in het principale beroep,

geïntimeerde in het incidentele beroep,

advocaat: mr. R.A.M. Koolen te Amsterdam,

tegen

1.V.O.F. RESTAURANT LA CASA DE MICHAEL,

gevestigd te Amsterdam,

2.
[geïntimeerde sub 2],

wonend te [woonplaats] , en

3.
[geïntimeerde sub 3],

wonend te [woonplaats] ,

geïntimeerden in het principale beroep,

appellanten in het incidentele beroep,

advocaat: mr. J. Kouvarnta te Hoofddorp.

1.Het geding in hoger beroep

Appellant in het principale beroep, tevens geïntimeerde in het incidentele beroep, wordt hierna [appellant] genoemd. Geïntimeerden in het principale beroep, tevens appellanten in het incidentele beroep, worden hierna gezamenlijk La Casa c.s. en ieder afzonderlijk La Casa, [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] genoemd.

[appellant] is bij beroepschrift, ingekomen bij de griffie van het hof op 6 oktober 2017, in hoger beroep gekomen van twee beschikkingen van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam, hierna ‘de kantonrechter’, van 28 november 2016 en 7 juli 2017, in deze zaak onder bovenvermeld zaaknummer gegeven tussen hem als verzoeker en La Casa c.s. als verweerders.

Bij het beroepschrift heeft [appellant] zijn oorspronkelijke verzoek gewijzigd, drie grieven aangevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof de bestreden beschikkingen zal vernietigen voor zover zijn oorspronkelijke verzoek daarbij is afgewezen en in zoverre alsnog – uitvoerbaar bij voorraad – zal beslissen zoals door hem aan het slot van het beroepschrift is verzocht, met veroordeling van La Casa c.s. in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, met nakosten en wettelijke rente.

La Casa c.s. hebben een verweerschrift ingediend, ingekomen bij de griffie van het hof op 29 november 2017, en hierbij onder aanvoering van één grief tevens incidenteel beroep ingesteld. Zij hebben geconcludeerd, kort gezegd en naar het hof begrijpt, dat het hof de bestreden beschikkingen zal vernietigen voor zover het oorspronkelijke verzoek van [appellant] daarbij is toegewezen, die beschikkingen voor het overige zal bekrachtigen en het gewijzigde verzoek van [appellant] in hoger beroep zal afwijzen, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, met nakosten.

[appellant] heeft in het incidentele beroep een verweerschrift ingediend, met producties, ingekomen bij de griffie van het hof op 12 januari 2018, met conclusie tot verwerping van dat beroep en (naar het hof begrijpt:) veroordeling van La Casa c.s. in de kosten daarvan.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 23 februari 2018. Daarbij is namens partijen het woord gevoerd door hun in de aanhef van deze beschikking genoemde advocaten, mr. Koolen aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Bij deze gelegenheid zijn van weerszijden nadere producties in het geding gebracht. Partijen hebben voorts enige vragen van het hof beantwoord.

Beide partijen hebben op een of meer punten bewijs van hun stellingen aangeboden.

Ten slotte is uitspraak bepaald.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking van 28 november 2016, hierna ‘de tussenbeschikking’, onder 1, 1.1 tot en met 1.10, de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Over de juistheid van die feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan, met dien verstande dat het mede acht zal slaan op enkele andere, hierna te noemen, feiten die tussen partijen niet in geschil zijn.

3.Beoordeling

3.1.

[geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] zijn vennoten van La Casa. La Casa drijft een restaurant in Amsterdam. [appellant] , geboren [in] 1972, heeft in 2016 als werknemer van La Casa gedurende enige tijd in dat restaurant werkzaamheden verricht in de bediening.

3.2.

Partijen zijn daartoe een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, te weten zes maanden, aangegaan. Deze vermeldt als datum van indiensttreding van [appellant] 1 maart 2016, als einddatum 1 september 2016, als loon € 10,- netto per uur inclusief vakantiegeld en toeslagen en als arbeidsduur 30 uur per week. Er is een proeftijd van één maand overeengekomen.

3.3.

Op 16 maart 2016 heeft [appellant] schriftelijk aan [geïntimeerde sub 2] gevraagd om betaling van zijn loon over het tijdvak van 15 tot en met 29 februari 2016, met vermelding dat hij in dat tijdvak 108,5 uur had gewerkt. [geïntimeerde sub 2] heeft hem in antwoord hierop het nummer van zijn bankrekening gevraagd, welk nummer [appellant] haar vervolgens heeft meegedeeld. Op 18 maart 2016 heeft La Casa hem op de opgegeven bankrekening € 900,- betaald.

3.4.

Op 28 maart 2016 aan het begin van de avond hebben [appellant] en een andere werknemer van La Casa in het restaurant ruzie met elkaar gehad. Later die avond heeft [appellant] de politie gebeld, waarna zich twee politieagenten bij het restaurant hebben vervoegd en met de daar aanwezige personen hebben gesproken. Na het vertrek van de agenten hebben [geïntimeerde sub 3] , [appellant] en twee andere werknemers van La Casa, onder wie degene die bij de bedoelde ruzie betrokken was geweest, met elkaar gesproken.

3.5.

Op 29 maart 2016 ’s ochtends heeft [appellant] zich ziek gemeld. Hij heeft toen ook gevraagd om betaling van het resterende deel van zijn loon over het onder 3.3 genoemde tijdvak, volgens hem € 185,-, en om betaling van zijn loon over de maand maart 2016 (van 1 tot 28 maart 2016), volgens hem € 1.650,-. Na zijn ziekmelding heeft [appellant] geen werkzaamheden voor La Casa meer verricht. Op haar beurt heeft La Casa hem geen loon meer betaald, ook de hiervoor genoemde bedragen niet.

3.6.

Eveneens op 29 maart 2016 heeft [geïntimeerde sub 3] , bij daags tevoren gedateerde brief, onder het kopje ‘
arbeidsovereenkomst opzeggen’ aan [appellant] meegedeeld: ‘
Naar aanleiding van ons gesprek van vandaag 28 maart 2016, wens ik deze gesprek (…) schriftelijke te bevestigen. U werkt bij ons sinds 01 maart 2016 met een proeftijd van een maand volgens artikel 2 van uw arbeidsovereenkomst. Via deze wil ik u informeren dat uw arbeidsovereenkomst eindigt vandaag 28 maart in de proeftijd. (…) Dank u voor de samenwerken, en wens u veel succes.’

3.7.

De hierboven weergegeven feiten staan, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of niet voldoende betwist, tussen partijen vast. Gelet op die feiten en de verdere inhoud van de gedingstukken heeft de kantonrechter het verzoek van [appellant] in eerste aanleg aldus begrepen, dat [appellant] in ieder geval mede de veroordeling van La Casa c.s. verlangde tot betaling aan hem van de onder 3.5 genoemde bedragen aan achterstallig loon over februari en maart 2016 (tot 28 maart 2016). Dat verzoek is bij de tussenbeschikking toegewezen tot een bedrag van € 1.830,- netto.

3.8.

Tegen laatstgenoemde beslissing is het
incidentele beroepgericht, zoals namens La Casa c.s. tijdens de onder 1 genoemde mondelinge behandeling op vraag van het hof is verduidelijkt. Het incidentele beroep gaat er echter aan voorbij dat de bestreden veroordeling van La Casa c.s. tot betaling van € 1.830,- netto aan achterstallig loon, een uitdrukkelijke beslissing inhoudt die op het desbetreffende geschilpunt een einde heeft gemaakt aan het geding. Ten aanzien van die veroordeling kon hoger beroep tegen de tussenbeschikking daarom slechts worden ingesteld binnen de in artikel 358, tweede lid, Rv bepaalde termijn van drie maanden, dus uiterlijk op 28 februari 2017. Deze termijn is overschreden, zodat La Casa c.s. niet-ontvankelijk zijn in het incidentele beroep. Het hof zal aldus beslissen.

3.9.

Het
principale beroepis gericht tegen het oordeel van de kantonrechter erop neerkomend dat La Casa, door middel van een mededeling van [geïntimeerde sub 3] aan het slot van het onder 3.4 genoemde gesprek op 28 maart 2016, [appellant] op staande voet heeft ontslagen en dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen hierdoor rechtsgeldig is geëindigd. Het beroep strekt tevens tot toewijzing van het gewijzigde verzoek van [appellant] erop neerkomend primair, dat La Casa c.s. zullen worden veroordeeld tot betaling van het loon van [appellant] vanaf 28 maart 2016 tot aan het rechtsgeldige einde van de arbeidsovereenkomst, en subsidiair, dat La Casa c.s. zullen worden veroordeeld tot betaling van het loon van [appellant] vanaf 28 maart 2016 tot en met 31 augustus 2016, in beide gevallen te vermeerderen met de wettelijke verhoging bedoeld in artikel 7:625 BW en met de wettelijke rente. Met
grief 1 in het principale beroepbestrijdt [appellant] dat hem ontslag op staande voet zoals door de kantonrechter aangenomen is verleend. Het hof overweegt daarover als volgt.

3.10.

Voor een ontslag op staande voet zoals bedoeld in artikel 7:677 BW, wil dit een arbeidsovereenkomst doen eindigen, is in ieder geval vereist een tot onmiddellijk ontslag strekkende mededeling van de werkgever waaruit voor de werknemer aanstonds duidelijk is welke reden aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst ten grondslag wordt gelegd, althans dat daaromtrent bij de werknemer in redelijkheid geen enkele twijfel kan bestaan. De stelplicht en de bewijslast met betrekking tot de aanwezigheid van een zodanige mededeling rusten op de werkgever. La Casa c.s. hebben in dit verband aangevoerd dat [geïntimeerde sub 3] , aan het slot van het hierboven bedoelde gesprek, [appellant] te verstaan heeft gegeven, naar de kern genomen, dat het zijn laatste werkdag bij La Casa was geweest en dat hij niet meer welkom was in het restaurant. La Casa c.s. voeren voorts aan, opnieuw naar de kern genomen, dat deze mededeling is gedaan nadat [geïntimeerde sub 3] [appellant] had aangesproken op het wegnemen van gelden uit de kassa, het laten verdwijnen van kassabonnen en het bedreigen, tijdens de onder 3.4 genoemde ruzie aan het begin van de avond op 28 maart 2016, van een andere werknemer van La Casa met een mes.

3.11.

De hierboven weergegeven stellingen van La Casa c.s. worden ondersteund door schriftelijke verklaringen van twee andere werknemers van La Casa, te weten [A] en [B] , welke verklaringen La Casa c.s. in eerste aanleg in het geding hebben gebracht en waarop zij zich beroepen. De gestelde mededeling dat het zijn laatste werkdag was geweest en dat hij niet meer welkom was, is echter uitdrukkelijk weersproken door [appellant] toen hij in eerste aanleg als getuige is gehoord tot het leveren van tegenbewijs: ‘
Er is op 28 maart 2016 niet met mij gesproken over ontslag. [ [geïntimeerde sub 3] ] zei mij: ik zie je morgen om 16.00 [uur].’ De gestelde bedreiging met een mes staat bovendien op gespannen voet met de verklaring van een van de politieagenten die zich op 28 maart 2016 naar het restaurant hebben begeven, welke agent als getuige in eerste aanleg heeft verklaard dat sprake was van ‘
een welles/nietes verhaal’, waarbij [appellant] en een andere werknemer ieder zeiden door de ander met de dood te zijn bedreigd. De agent heeft verder verklaard ook met de eigenaar (het hof begrijpt: [geïntimeerde sub 3] ) te hebben gesproken: ‘
Die zat er, vond ik, wat afzijdig en kalmpjes bij. (…) Hij zei dat hij niets wist van spanningen en dat hij verbaasd was dat zich dit had afgespeeld. Met de eigenaar heb ik toen de afspraak gemaakt dat zij dit met het personeel onderling zouden oplossen. (…) Wij zijn toen weggegaan. We hebben alles rustig achtergelaten.’

3.12.

De beschrijving van de omstandigheden ter plaatse door de gehoorde agent, waaronder diens beschrijving van het gedrag van [geïntimeerde sub 3] , bevat geen aanwijzing dat een mededeling van [geïntimeerde sub 3] strekkende tot onmiddellijk ontslag van [appellant] op handen was, laat staan een aanwijzing dat voor [appellant] aanstonds duidelijk moest zijn of in redelijkheid geen enkele twijfel kon bestaan op welke reden het ontslag op staande voet, indien al verleend, gestoeld was. Met de aanwezigheid van een mededeling waaruit voor [appellant] aanstonds duidelijk was, althans in redelijkheid geen enkele twijfel kon bestaan, dat en waarom hij op staande voet was ontslagen, strookt al helemaal niet de onder 3.6 aangehaalde brief van 29 maart 2016 van [geïntimeerde sub 3] aan [appellant] . Die brief maakt geen melding van een ontslag op staande voet of van een daaraan ten grondslag gelegde reden, maar spreekt slechts van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in de overeengekomen proeftijd en sluit af met een dankwoord en een succeswens aan [appellant] . Deze bewoordingen duiden juist níet op een ontslag op staande voet. De toelichting namens La Casa c.s. tijdens de onder 1 genoemde mondelinge behandeling dat de genoemde brief ‘een dure fout’ was, maakt dat niet anders. Hetzelfde geldt voor de door La Casa c.s. overgelegde schriftelijke verklaring van een overbuurman, te weten [C] , over de gestelde bedreiging van een andere werknemer door [appellant] , alleen al omdat die verklaring geen betrekking heeft op en niets zegt over enigerlei mededeling van [geïntimeerde sub 3] aan [appellant] .

3.13.

Het bovenstaande leidt tot de gevolgtrekking dat in dit geding niet gebleken is dat La Casa een mededeling aan [appellant] heeft gedaan waaruit voor [appellant] aanstonds duidelijk was dat en om welke reden hij op staande voet was ontslagen, of op grond waarvan daaromtrent voor hem in redelijkheid geen enkele twijfel kon bestaan. De overgelegde, onbeëdigde verklaringen van de onder 3.11 genoemde werknemers [A] en [B] wettigen geen andere gevolgtrekking, niet alleen op grond van het hierboven overwogene maar ook omdat La Casa c.s. zich bij akte in eerste aanleg uitdrukkelijk hebben verzet tegen het doen horen van deze personen als getuige, in weerwil van de wens van [appellant] daartoe. De genoemde personen hebben dus niet onder ede verklaard dat [geïntimeerde sub 3] zich tegenover [appellant] heeft geuit in de door La Casa c.s. gestelde zin. [geïntimeerde sub 3] , die in eerste aanleg niet als getuige is voorgebracht, heeft dat evenmin gedaan, terwijl La Casa c.s. noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod hebben gedaan ter zake van de feiten zij aan het door hen gestelde ontslag op staande voet ten grondslag hebben gelegd. Het hof ziet geen aanleiding hen ambtshalve tot (nader) bewijs daarvan toe te laten, mede in aanmerking genomen dat in eerste aanleg reeds gelegenheid tot bewijslevering door getuigen is gegeven en La Casa c.s. deze onbenut hebben gelaten. Het voorgaande brengt mee dat
grief 1 in het principale beroepgegrond is. De overige grieven in dat beroep behoeven, bij gebrek aan voldoende belang, niet te worden besproken.

3.14.

Thans moet aan de orde komen de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen is geëindigd doordat La Casa deze in de overeengekomen proeftijd heeft opgezegd, zoals La Casa c.s. in dit geding verder nog hebben aangevoerd en zoals [geïntimeerde sub 3] bij de onder 3.6 aangehaalde opzeggingsbrief aan [appellant] heeft meegedeeld. Vast staat dat een proeftijd van één maand is overeengekomen, dat de arbeidsovereenkomst als datum van indiensttreding 1 maart 2016 vermeldt en dat de opzegging door middel van de aangehaalde brief is gedaan op 29 maart 2016. [appellant] stelt evenwel dat het proeftijdbeding toen niet meer gold, omdat hij de bedongen arbeid in afwijking van de in de arbeidsovereenkomst vermelde datum van indiensttreding reeds vanaf 14 februari 2016 had verricht en er op het tijdstip van de opzegging dus meer dan één maand was verstreken. Partijen gaan er ogenschijnlijk aan voorbij dat de arbeidsovereenkomst is aangegaan voor de duur van zes maanden en dat artikel 7:652, vierde lid, BW sinds 1 januari 2015 bepaalt dat bij arbeidsovereenkomsten aangegaan voor ten hoogste zes maanden, geen proeftijd kan worden overeengekomen. Nu de arbeidsovereenkomst tussen partijen ná 1 januari 2015 tot stand is gekomen, is het proeftijdbeding daarom wegens de duur van de overeenkomst nietig op grond van het bepaalde in artikel 7:652, achtste lid aanhef en onder f, BW. De opzegging in de proeftijd waarop La Casa zich beroept, heeft alleen al hierom de arbeidsovereenkomst niet doen eindigen. De hierboven weergegeven stelling van [appellant] met betrekking tot de aanvang van de arbeidsovereenkomst, die wordt ondersteund door de onder 3.3 genoemde betaling van loon over het tijdvak van 15 tot en met 29 februari 2016, waarvoor geen grond had bestaan als [appellant] de bedongen arbeid toen níet zou hebben verricht, en door overgelegde fotokopieën van het werkrooster van La Casa, waaruit blijkt dat [appellant] al op data in februari 2016 voor werkzaamheden in het restaurant van La Casa was ingeroosterd, behoeft daarom geen nadere bespreking.

3.15.

De slotsom uit het bovenstaande is dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen noch door ontslag op staande voet, noch door opzegging in de proeftijd is geëindigd. Uit het bepaalde in artikel 7:667, eerste lid, BW volgt dan dat de overeenkomst is geëindigd (niet eerder dan) met ingang van 1 september 2016, op welke datum de tijd waarvoor zij was aangegaan, is verstreken. [appellant] heeft zich bij brief van 24 mei 2016 van zijn advocaat bereid en in staat verklaard tot hervatting van de bedongen arbeid. Gelet op het beschreven voortduren van de arbeidsovereenkomst, het bepaalde in artikel 7:629 BW in verband met de onder 3.5 genoemde, onbetwiste, ziekmelding van [appellant] en diens later kenbaar gemaakte bereidheid tot werkhervatting, zijn La Casa c.s. aan [appellant] het overeengekomen loon verschuldigd vanaf 28 maart 2016 tot en met 31 augustus 2016. Het tot betaling van dit loon strekkende subsidiaire verzoek zal daarom worden toegewezen. Voor matiging van het te betalen loon, zoals door La Casa c.s. verzocht, bestaat geen grond, reeds omdat niet gebleken is van feiten en omstandigheden die maken dat toewijzing van het verzoek tot betaling in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. De wettelijke verhoging bedoeld in artikel 7:625 BW zal billijkheidshalve worden beperkt zoals hierna bepaald. De bestreden beschikkingen zullen worden vernietigd, wat de tussenbeschikking betreft met uitzondering van hetgeen daarbij onder I en II van het dictum is beslist. La Casa c.s. zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg, in het principale en in het incidentele beroep, met dien verstande dat de kosten van het incidentele beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden begroot op nihil.

4.Beslissing

Het hof:

in het principale beroep:

vernietigt de bestreden beschikking van 28 november 2016 met uitzondering van hetgeen daarbij onder I en II van het dictum is beslist;

vernietigt de bestreden beschikking van 7 juli 2017 en,

voor zover de bestreden beschikkingen zijn vernietigd opnieuw rechtdoende:

veroordeelt La Casa c.s. om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan [appellant] te betalen het bij de arbeidsovereenkomst tussen partijen overeengekomen loon vanaf 28 maart 2016 tot en met 31 augustus 2016, te verhogen met 20 procent van deze som ter zake van de wettelijke verhoging en te vermeerderen met de wettelijke rente over het loon telkens vanaf de laatste dag van de maand waarover dat verschuldigd is tot aan de dag van voldoening;

veroordeelt La Casa c.s. in de kosten van de procedure in eerste aanleg, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op € 129,- aan verschotten en € 900,- voor salaris advocaat;

veroordeelt La Casa c.s. in de kosten van de procedure in het principale beroep, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op € 313,- aan verschotten en € 1.788,- voor salaris advocaat en op € 131,- voor nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris als niet binnen veertien dagen aan deze kostenveroordeling is voldaan en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

veroordeelt La Casa c.s., als voldoening aan de hierboven genoemde kostenveroordelingen binnen veertien dagen uitblijft en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, tot betaling aan [appellant] van de wettelijke rente over de desbetreffende bedragen vanaf de datum van het verstrijken van de genoemde termijn tot aan de dag van voldoening;

verklaart alle hierboven genoemde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte;

in het incidentele beroep:

verklaart La Casa c.s. niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen de beschikking van 28 november 2016;

veroordeelt La Casa c.s. in de kosten van de procedure in het incidentele beroep, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op nihil.

Deze beschikking is gegeven door mrs. W.H.F.M. Cortenraad, A.M.A. Verscheure en M.L.D. Akkaya en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 april 2018.