Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.213.569/01 KG
zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/622452 KG ZA 17-70
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 9 januari 2018
inzake
[appellante],
wonend te [woonplaats]
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. W.R. de Vries te Enschede,
tegen
[geïntimeerde],
wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellant,
advocaat: mr. K. Chr. Spee te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd.
[appellante] is bij dagvaarding van 22 maart 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de voorzieningenrechter) van 23 februari 2017, in kort geding gewezen tussen [appellante] als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie, en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, tevens eiser in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel, met productie;
- memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 21 november 2017 doen bepleiten door hun voormelde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellante] heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de door [geïntimeerde] in reconventie ingestelde vorderingen afwijst en - uitvoerbaar bij voorraad - [geïntimeerde] veroordeelt tot terugbetaling van hetgeen op grond van het bestreden vonnis is voldaan, vermeerderd met wettelijke rente daarover vanaf het moment van betaling, met beslissing over de proceskosten.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met
- uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met rente.
- uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met rente.
In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] gevorderd dat [appellante] wordt veroordeeld tot vergoeding van de volledige kosten van de procedure in eerste aanleg in conventie. [appellante] heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel appel, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.
2.Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.13 de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. [appellante] heeft gegriefd tegen de vaststelling van de feiten onder 2.2, 2.3 en 2.12. [appellante] , heeft onder overlegging van een bankafschrift gesteld dat zij tot en met de maand maart 2016 heeft bijgedragen in de energiekosten. [geïntimeerde] heeft dit niet weersproken zodat het hiervan zal uitgaan. Met hetgeen zij overigens heeft aangevoerd, zal het hof in het navolgende - voor zover van belang - rekening houden.
De overige door de voorzieningenrechter opgesomde feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Voor zover [appellante] zich erover beklaagt dat de voorzieningenrechter niet alle niet in geschil zijnde feiten heeft vermeld, wordt opgemerkt dat daartoe geen gehoudenheid bestond.
Waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende ) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen, komen de feiten neer op het volgende.
2.1.
[appellante] en [geïntimeerde] zijn buren. [appellante] woont op het adres [adres 1] en [geïntimeerde] daarboven op de vierde verdieping. [appellante] is sinds 5 november 2015 rechthebbende op het desbetreffende appartementsrecht. [geïntimeerde] is sinds 1999 rechthebbende op zijn appartementsrecht. Hij woont al vanaf 1993 op nummer [nummer] , aanvankelijk als huurder van de derde etage. In het gebouw [gebouw] zijn in totaal vier appartementsrechten gevestigd. In het appartement van [geïntimeerde] is een dakconstructie met 10 glazen ruiten aangebracht.
2.2
Op de overloop van de tweede verdieping bevindt zich de meterkast. Op de gang van de derde verdieping staan sinds een jaar of twintig vaste kasten, die daar zijn geplaatst door [geïntimeerde] . Daar zijn ook de deuren naar het appartement op de derde verdieping en (de trap van) het appartement van [geïntimeerde] .
2.3
Het pand heeft geen tussenmeters en deelt een aansluiting voor de levering van energie. In het verleden zijn de eigenaars van de appartementen overeengekomen dat ieder bijdraagt aan de energienota in evenredigheid aan het aantal vierkante meters van diens appartement. [appellante] heeft haar maandelijkse bijdrage tot en met maart 2016 voor energiekosten voldaan volgens die verdeelsleutel.
2.4
[appellante] en [geïntimeerde] zijn lid van de Vereniging van Eigenaars (VvE) van de panden [adres 2] tot en met [adres 3] . In de akte van splitsing is in artikel 1, onder D, het model-reglement van toepassing verklaard. In het model-reglement is – voor zover van belang – het navolgende opgenomen:
“
Artikel 1:
Artikel 1:
In het reglement wordt verstaan onder:
(…)
D: “gemeenschappelijke gedeelten”: die gedeelten van het gebouw alsmede de daarbij behorende grond die blijkens de akte niet bestemd zijn of worden om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt.
(…)
Artikel 11:
‘Iedere eigenaar en gebruiker heeft het gebruik van de gemeenschappelijke gedeelten en de gemeenschappelijke zaken volgens de bestemming daarvan. (…) Hij mag geen inbreuk maken op het recht van medegebruik van den andere eigenaars en gebruikers.
(…)Artikel 12:lid 1: ‘Iedere eigenaar en gebruiker is verplicht zich te onthouden van (…) het plaatsen van voertuigen of andere voorwerpen op plaatsen die hiervoor niet zijn bestemd.’
lid 2: ‘De wanden en/of plafonds van de gemeenschappelijke gedeelten mogen niet worden gebruikt voor het ophangen van schilderijen of andere voorwerpen, en het aanbrengen van decoraties en dergelijke.’
(…)
Artikel 13:
lid 1: ‘Iedere op-, aan- of onderbouw zonder toestemming van de vergadering is verboden’. ’
Artikel 14:
‘De eigenaars en gebruikers mogen zonder toestemming van de vergadering geen verandering in het gebouw aanbrengen(…)’.
(…)”
2.5
Nadat [appellante] eigenaar was geworden, heeft zij haar woning op regelmatige basis via AirBNB verhuurd.
2.6
Daarop heeft de VvE haar verboden om te verhuren op kortlopende basis. Vervolgens zijn partijen in een langlopend conflict geraakt.
2.7
Bij e-mail van 30 maart 2016 heeft [appellante] aan de toenmalige voorzitter van de VvE meegedeeld dat de kasten op de derde verdieping van het pand verwijderd dienden te worden. Bij e-mail van 31 maart 2016 heeft de toenmalige voorzitter van de VvE daarop aan [appellante] meegedeeld dat de VvE de kasten niet zal laten verwijderen en dat zij dit punt aan de orde kan stellen op de eerstvolgende ledenvergadering. Direct daarna zijn de kasten beschadigd.
2.8
Op 1 april 2016 heeft [geïntimeerde] aangifte gedaan ter zake van vernieling. In de aangifte is onder meer het navolgende opgenomen:
“
(…)
(…)
De 2e laag word langdurig verhuurd door [X] . [X] is getuige geweest van de vernielingen die gepleegd zijn door […][ [appellante] ; hof]
.
.
(…)
Via de mail heeft zij de VVE laten weten dat de kasten op de gang en de schilderijen aan de muur verwijderd moeten worden voor een bepaalde datum anders zou zij het zelf doen. De voorzitter heeft hierop gereageerd dat zij met haar handen van de spullen moet afblijven van andere mensen.
(…)
Op 31 maart 2015 omstreeks 17:00 uur kwam [X] thuis. Zij zag op de gang mevrouw […] en haar man […][ [Y] ; hof]
en nog een man staan. Zij waren bezig om mijn kasten die op de gang staan te demonteren en alle inhoud staat nu op de gang. (…) Deze kasten staan er al 20 jaar. Het is zodanig uit elkaar gehaald dat de kasten zijn vernield.
en nog een man staan. Zij waren bezig om mijn kasten die op de gang staan te demonteren en alle inhoud staat nu op de gang. (…) Deze kasten staan er al 20 jaar. Het is zodanig uit elkaar gehaald dat de kasten zijn vernield.
(…)”
2.9
Bij brief van 8 september 2016 heeft de VvE de eigenaren meegedeeld dat een aanzienlijke meerderheid te kennen heeft gegeven in te kunnen stemmen met een voorgenomen wijziging van de splitsingsakte van de vereniging betreffende de toegang tot het appartement van [geïntimeerde] .
2.1
Bij brieven van 26 september 2016 en 14 oktober 2016 heeft [appellante] aan de VvE meegedeeld dat zij niet kan instemmen met de voorgestelde wijziging en heeft zij de VvE gesommeerd om de situatie ter plaatse van de toegang tot het appartement van [geïntimeerde] en de kasten ongedaan te maken.
2.11
Bij brief van 18 oktober 2016 heeft de VvE hierop gereageerd en daarbij te kennen gegeven dat zij niet zal bewilligen in de vordering van [appellante] tot ongedaanmaking en dat zij het appartementsrecht heeft gekocht met alle lusten en lasten.
2.12
Op 31 oktober 2016 is de ruit van de toegangsdeur van [geïntimeerde] op de derde verdieping vernield, waarna [appellante] is aangehouden door de politie.
2.13
Op 17 december 2016 heeft [geïntimeerde] aangifte gedaan ter zake van smaad en laster door [appellante] . In de aangifte is – voor zover van belang – het navolgende opgenomen:
“
(…)
(…)
Ik wil aangifte doen van smaad en laster, dit omdat mijn onderbuurvrouw […][ [appellante] ; hof]
een bericht heeft verspreid onder mijn vrienden op Facebook. Zij is actief op Facebook onder de naam […] . Het volgende bericht is verstuurd:
een bericht heeft verspreid onder mijn vrienden op Facebook. Zij is actief op Facebook onder de naam […] . Het volgende bericht is verstuurd:
‘Beste mensen,
[geïntimeerde] is een pedofiel hij valt mijn dochter lastige en valt mijn lastig in onze apartement in Amsterdam.
Ik informeer dat jullie moeten weten over deze situatie we hebben een aangifte gedaan tegen hem.
[…]
(…)”
3.Beoordeling
3.1
[appellante] heeft in eerste aanleg gevorderd - kort gezegd - dat [geïntimeerde] zou worden veroordeeld de onrechtmatig aangebrachte schuifdeur, kasten en dakterras te verwijderen op straffe van verbeurte van een dwangsom. In reconventie heeft [geïntimeerde] een contactverbod gevorderd op straffe van verbeurte van een dwangsom, alsmede veroordeling tot betaling van schadevergoeding in verband met de vernieling van de kasten en de ruit in de deur, en tot betaling van de achterstallige bijdrage in de energiekosten. Voorts is gevorderd een veroordeling tot betaling van toekomstige energiekosten. De voorzieningenrechter heeft de vordering van [appellante] in conventie afgewezen en [appellante] in de proceskosten (kennelijk op basis van het geldende liquidatietarief) veroordeeld, en de vorderingen van [geïntimeerde] in reconventie toegewezen in die zin dat [appellante] is verboden gedurende één jaar na betekening van het gewezen vonnis anders dan via haar advocaat persoonlijk, schriftelijk, telefonisch of anderszins contact op te nemen met [geïntimeerde] en diens contactpersonen op Facebook of enig ander sociaal media platform, op straffe van de verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- voor elke overtreding met een maximum van € 50.000,-. Voorts is [appellante] – kort gezegd - veroordeeld tot betaling van bedragen van € 1.000,- en € 400,- aan schadevergoeding en € 983,40 aan onbetaalde energienota’s en tot betaling van 89,40 per maand wegens in de toekomst verschuldigde energiekosten. [appellante] is, ten slotte, veroordeeld in de proceskosten van [geïntimeerde] , die op nihil zijn begroot.
3.2
Tegen de beslissing in reconventie en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met haar grieven op. Zij legt zich neer bij de beslissing in conventie.
3.3
In incidenteel appel vordert [geïntimeerde] , zoals reeds vermeld, dat [appellante] alsnog in conventie wordt veroordeeld tot de volledige proceskosten.
In principaal appel
3.4
Met grieven 2 en 3 klaagt [appellante] over de veroordeling tot betaling van een voorschot van € 1.000,- respectievelijk € 400,- op de schadevergoeding als gevolg van de vernielingen aan de kasten en van de ruit. Zij betwist dat zij de vernielingen heeft gepleegd en stelt dat de vorderingen niet in hoge mate aannemelijk zijn. Uit de door [geïntimeerde] overgelegde pro forma facturen volgt niet dat er daadwerkelijk kosten zijn gemaakt door [geïntimeerde] . Op de pro forma factuur betreffende de kasten staat verder vermeld dat er een nieuwe kast is geplaatst. In dat geval zou een correctie nieuw voor oud moeten plaatsvinden. Deze factuur is bovendien van ruim een half jaar na het vermeende incident. Op de factuur betreffende de ruit is vermeld dat het gaat om een inbraak, terwijl partijen het erover eens zijn dat de ruit niet is gesneuveld bij gelegenheid van een inbraak. Bovendien gaat het om een ruitje van ca 15 cm², zodat een bedrag van € 400,- buitensporig voorkomt. De factuur maakt bovendien melding van het dichtmaken en het repareren van een deur, en niet van een ruit. Aldus steeds [appellante]
3.5
[geïntimeerde] stelt dat voldoende aannemelijk is gemaakt dat [appellante] de schade heeft veroorzaakt aan de kasten en de ruit. Hij verwijst daartoe naar de in het geding gebrachte aangiftes en verklaringen, alsook naar de eigen verklaringen van [appellante] zoals die uit de correspondentie blijken. Wat de door hem gemaakte kosten betreft, stelt hij dat dat hij de schade heeft laten repareren en dat de aannemer hem een nota heeft gestuurd die hij heeft betaald.
3.6
Naar het oordeel van het hof kan uit de twee overgelegde pro forma facturen, gedateerd respectievelijk 13 september 2016 en 3 december 2016, niet worden afgeleid dat, wanneer en hoeveel [geïntimeerde] heeft betaald aan reparatiekosten in verband met de door hem gestelde schade aan de kasten en de ruit. Desgevraagd heeft [geïntimeerde] ook ter zitting geen verklaring kunnen geven voor het feit dat de facturen de vermelding ‘pro forma faktuur’ dragen, en evenmin voor het feit dat deze beide dateren van maanden na de desbetreffende incidenten. [geïntimeerde] kon evenmin verklaren of hij de bedragen contant of giraal had voldaan en wanneer hij dat had gedaan. Zeker in het licht van het feit dat het hier gaat om een kort geding, is het hof van oordeel dat de hoogte van de door [geïntimeerde] geleden schade met onvoldoende zekerheid kan worden bepaald, zodat de vorderingen reeds daarom niet kunnen worden toegewezen. De grieven slagen derhalve.
3.7
Grief 4 ziet op de toewijzing van achterstallige en toekomstige energiekosten. [appellante] betwist dat zij met [geïntimeerde] een schriftelijke of mondelinge overeenkomst is aangegaan betreffende de levering van gas en energie. En evenmin heeft zij ooit ingestemd met de verdeelsleutel. Zij heeft sinds het verkrijgen van het appartement verklaard bereid te zijn te betalen voor het gebruikte gas- en energieverbruik, maar zij is niet bereid te betalen voor het verbruik door anderen. Zij wil bovendien kunnen controleren of de door [geïntimeerde] in rekening gebrachte bedragen in overeenstemming zijn met de bedragen die worden betaald aan de energiemaatschappij. De in rekening gebrachte bedragen zijn voorschotbedragen. Ondanks herhaalde verzoeken is de eindafrekening nooit door [geïntimeerde] aan haar verstrekt. [appellante] is van mening dat de door [geïntimeerde] geclaimde en in eerste aanleg toegewezen bedragen onjuist zijn.
3.8
[geïntimeerde] stelt dat de verdeelsleutel is overeengekomen tussen de appartementsbewoners en is gebaseerd op de vierkante meters van de appartementen. Op grond van die verdeling is [appellante] € 89,40 per maand verschuldigd, en dat heeft zij aanvankelijk ook betaald. Na maart 2016 heeft zij evenwel niet meer betaald. Volgens [geïntimeerde] wordt het te veel of te weinig betaalde door de energiemaatschappij verrekend. Hij stelt bereid te zijn om de eindafrekeningen aan [appellante] te verstrekken.
3.9
Tussen partijen staat vast dat de betreffende appartementen geen eigen meter hebben en dat de energiekosten door [geïntimeerde] worden voorgeschoten. Dat was de situatie die [appellante] aantrof toen zij het appartement kocht. Weliswaar stelt zij (op zichzelf begrijpelijk) slechts te willen betalen voor haar eigen gebruik, maar dat gebruik is bij gebreke van een eigen meter niet exact vast te stellen. Uit de omstandigheid dat zij een aantal maanden daadwerkelijk haar bijdrage heeft betaald volgens de gehanteerde verdeelsleutel kan worden afgeleid dat zij met deze wijze van verrekenen instemde. Ter zitting heeft [appellante] ook laten weten op zichzelf geen bezwaar te hebben tegen het hanteren van die verdeelsleutel, maar dat zij wel de mogelijkheid wil hebben om de juistheid van de voorschotbedragen te controleren aan de hand van de eindafrekeningen.
3.1
Op grond van het voorgaande kan worden aangenomen dat partijen zijn overeengekomen dat de door [geïntimeerde] betaalde voorschotbedragen door de andere drie appartementseigenaren volgens de overeengekomen verdeelsleutel worden terugbetaald. Een redelijke uitleg van deze afspraak brengt mee dat zij met die terugbetaling niet wachten totdat de eindafrekening van de energiemaatschappij is ontvangen. [geïntimeerde] is immers ook gehouden om maandelijks de voorschotbedragen te betalen. Wel meent het hof dat het alleszins redelijk is dat [appellante] inzicht krijgt in die eindafrekening. [geïntimeerde] had dan ook aan haar herhaalde verzoeken om die eindafrekeningen moeten voldoen.
3.11
Het voorgaande laat onverlet dat [appellante] na maart 2016 geen enkele betaling meer heeft gedaan, terwijl op grond van de wel aan haar ter beschikking gestelde nota’s van de energiemaatschappij vaststaat dat [geïntimeerde] telkens, zij het wisselende, maandbedragen heeft moeten voldaan en die ook daadwerkelijk heeft voldaan. Het is, mede rekening houdend met de door [appellante] zelf genoemde maandbedragen, voorshands met voldoende mate van zekerheid vast te stellen dat het door de voorzieningenrechter toegewezen bedrag van € 983,40 het door [appellante] verschuldigde bedrag niet overschrijdt zodat dat bedrag - bij wijze van voorschot - toewijsbaar is. In het bovenstaande is tevens het spoedeisend belang van [geïntimeerde] bij toewijzing van dit bedrag gelegen.
3.12
De vordering tot betaling van maandelijkse bedragen ad € 89,40 per maand is evenwel niet toewijsbaar, reeds gelet op de - in de tijd - onbegrensde formulering ervan. Die vordering zal dan ook worden afgewezen.
Het hof gaat er, gelet op het verhandelde ter zitting vanuit dat [geïntimeerde] de door [appellante] gevraagde eindafrekeningen alsnog ter beschikking zal stellen en dat in de toekomst ook zal doen en dat [appellante] daarna, zoals door haar is toegezegd, het resterende deel van het door haar verschuldigde alsnog aan [geïntimeerde] zal voldoen en ook in de toekomst haar deel zal betalen.
3.13
De vijfde grief (door [appellante] per abuis aangeduid als grief VII) ziet op het door de voorzieningenrechter opgelegde contactverbod voor de duur van een jaar. [appellante] stelt dat dit contactverbod een ernstige inbreuk vormt op het aan eenieder toekomende recht om zich vrijelijk in het maatschappelijk verkeer te bewegen. Het lijkt bovendien te zijn opgelegd vanwege een door [appellante] verspreid bericht op Facebook. Dit is onvoldoende om te kunnen spreken van een reële dreiging van toekomstig onrechtmatig handelen.
Het contactverbod frustreert bovendien haar deelname aan de besluitvorming in de VvE, is te ruim geformuleerd en leidt tot pogingen tot uitlokking door [geïntimeerde] om dwangsommen te verbeuren.
3.14
[geïntimeerde] stelt dat [appellante] , na het verbod op verhuur van haar appartement via AirBNB haar buren, waaronder [geïntimeerde] , is gaan belagen. Hij wijst op de e-mails waarin zij zich grievend jegens hem uitlaat. Hij ontvangt sindsdien ook dagelijks enorme hoeveelheden uit Rusland afkomstige spamberichten. Niet in geschil is bovendien het door [appellante] verzonden bericht op Facebook.
3.15
Het hof stelt voorop dat een contactverbod een zeer ingrijpende maatregel is, die niet lichtvaardig kan worden opgelegd. [appellante] wordt door dat verbod immers vergaand in haar bewegingsvrijheid beperkt. Het hof overweegt in dat verband dat niet voldoende aannemelijk is dat de door [geïntimeerde] ontvangen spamberichten door toedoen van [appellante] aan hem werden verstuurd. Wel staat vast dat [appellante] het hierboven onder 2.13 bedoelde Facebookbericht heeft verstuurd aan de contactpersonen van [geïntimeerde] . Dit bericht houdt een ernstige beschuldiging in die –zoals eveneens tussen partijen vaststaat – onwaar is. Dit is bijzonder kwetsend en schadelijk voor de reputatie van [geïntimeerde] . Op deze gedraging is evenwel reeds strafrechtelijk gereageerd en er zijn geen directe aanwijzingen dat [appellante] een soortgelijk bericht opnieuw zal verspreiden. Dit incident, hoezeer afkeurenswaardig ook, rechtvaardigt op zichzelf niet de ingrijpende maatregel van een contactverbod.
Uit de in het geding gebrachte producties kan verder worden opgemaakt dat [appellante] zich per e-mail op uiterst onaangename wijze pleegt uit te laten jegens haar buren, waaronder [geïntimeerde] . Ook deze uitlatingen, hoe hinderlijk en laakbaar ook, rechtvaardigen evenmin een zo zware en vergaande maatregel als een contactverbod, zeker niet nu dit zo ruim en onbepaald is geformuleerd als het onderhavige. Ook deze grief slaagt derhalve.
3.16
Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat grieven 2, 3 en 5 slagen en dat grief 4 deels faalt en deels slaagt. Het bestreden vonnis voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen zal gedeeltelijk worden vernietigd en voor het overige worden bekrachtigd. [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen reeds is betaald op grond van het te vernietigen deel van het vonnis. Nu daartegen geen afzonderlijk verweer is gevoerd, zal de gevorderde rente eveneens worden toegewezen.
Het hof ziet aanleiding de kosten van de procedure in reconventie in eerste aanleg en van de procedure in hoger beroep te compenseren zodat ieder de eigen kosten draagt.
In incidenteel appel
3.17
In incidenteel appel stelt [geïntimeerde] dat nu [appellante] in appel niet heeft gegriefd tegen een aantal vaststellingen van de voorzieningenrechter in conventie (die hebben geleid tot afwijzing van haar vorderingen), vast staat dat zij een vordering aanhangig heeft gemaakt op grond van een niet bestaande vluchtroute en een niet bestaand dakterras. Zij heeft aldus misbruik gemaakt van procesrecht, danwel onrechtmatig jegens [geïntimeerde] gehandeld, zodat zij moet worden veroordeeld tot vergoeding van de volledige proceskosten.
3.18
[appellante] voert daartegen aan dat het niet grieven tegen de afwijzing van de conventionele vordering niet betekent dat zij zich in de overwegingen van de voorzieningenrechter kan vinden. Zij had evenwel ingeschat dat de discussie in een bodemprocedure zou moeten worden voortgezet. Zij betwist dat haar vordering bij voorbaat kansloos was. Van onrechtmatig handelen is geen sprake. Bovendien ontbreekt het bedrag waarop [geïntimeerde] aanspraak maakt evenals de onderbouwing daarvan.
3.19
Bij het aannemen van misbruik van procesrecht door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM Pro. Het enkele feit dat de vordering door de voorzieningenrechter is afgewezen, is onvoldoende om tot misbruik van procesrecht te concluderen. Ook kan het feit dat [appellante] om haar moverende redenen niet heeft geappelleerd tegen de afwijzing van haar vordering in kort geding, niet de conclusie dragen dat die vordering zodanig kansloos was dat het als onrechtmatig jegens [geïntimeerde] moet worden geoordeeld om die vordering aanhangig te maken. Ook anderszins is niet gebleken dat de vordering van [appellante] op voorhand kansloos was. Daar komt bij dat [geïntimeerde] geen veroordeling tot betaling van een concreet bedrag heeft gevorderd en hij zelfs bij gelegenheid van pleidooi geen inzicht of onderbouwing heeft gegeven van de door hem gemaakte proceskosten. De vordering wordt dan ook afgewezen en [geïntimeerde] zal worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel.
4.Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal appel:
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover het betreft de onderdelen 7.4, 7.5, 7.6, 7.8 en 7.9 van het dictum;
en opnieuw rechtdoende:
wijst alsnog af het in eerste aanleg in reconventie gevorderde onder I, II, en IV, alsook het onder III gevorderde voor zover het betreft de betaling van de in de toekomst verschuldigde energiekosten van € 89,40 per maand;
compenseert de proceskosten in eerste aanleg in reconventie in die zin dat ieder de eigen proceskosten draagt;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat ieder de eigen proceskosten draagt;
veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen reeds door [appellante] ter voldoening van het bepaalde onder 7.5, 7.6 en 7.8 van het bestreden vonnis is betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente over die bedragen vanaf het moment dat betaling aan [geïntimeerde] heeft plaatsgevonden tot de dag dat terugbetaling plaatsvindt;
rechtdoende in incidenteel appel:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep ten aanzien van onderdeel 7.2 van het dictum;
wijst af het gevorderde;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellante] begroot op € 447,00 voor salaris;
rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.F. Aalders, R.J.M. Smit en E.K. Veldhuijzen van Zanten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 9 januari 2018.