ECLI:NL:GHAMS:2018:2136 - Gerechtshof Amsterdam - Hoger beroep ontucht met minderjarige van 13 jaar in Haarlem

Uitspraak

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-001245-17

datum uitspraak: 19 juni 2018

TEGENSPRAAK

Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 30 maart 2017 in de strafzaak onder parketnummer 15-870292-15 tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum 1],

adres: [adres].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van

15 december 2017 en 5 juni 2018 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

Tegen voormeld vonnis is namens de verdachte hoger beroep ingesteld.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsvrouw naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

hij op of omstreeks 22 januari 2015 te Haarlem, met [slachtoffer], geboren op [geboortedatum 2] 2001, die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, een of meer ontuchtige handelingen heeft gepleegd, die bestonden uit of mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer], immers heeft hij, verdachte, zijn, verdachtes, penis in de vagina van die [slachtoffer] gebracht en/of gemeenschap gehad met die [slachtoffer];

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof een andere bewijsconstructie hanteert dan de rechtbank.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op 22 januari 2015 te Haarlem, met [slachtoffer], geboren op [geboortedatum 2] 2001, die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, een of meer ontuchtige handelingen heeft gepleegd, die bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer], immers heeft hij, verdachte, zijn penis in de vagina van die [slachtoffer] gebracht en gemeenschap gehad met die [slachtoffer];

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.

Bewijsverweer

Door de raadsvrouw van de verdachte is ter terechtzitting in eerste aanleg, ter terechtzitting in hoger beroep op 15 december 2017 en wederom ter terechtzitting in hoger beroep op 5 juni 2018 verzocht het slachtoffer en haar ouders als getuigen te horen om een volledig beeld te kunnen krijgen van de rol die het slachtoffer heeft gespeeld in de verhouding tussen haar en de verdachte, zodat met inachtneming van de omstandigheden waaronder het feit is gepleegd een passende straf kan worden opgelegd. Deze verzoeken zijn zowel door de rechtbank als door het hof telkens gemotiveerd afgewezen.

De raadsvrouw heeft vervolgens – zoals weergegeven in haar pleitnotities en voor zover het hof begrijpt – ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat de door het slachtoffer, haar moeder en stiefvader afgelegde verklaringen niet tot het bewijs worden gebezigd nu de verdediging niet in de gelegenheid is geweest om op een behoorlijke en effectieve wijze het in artikel 6 EVRM Pro gegarandeerde ondervragingsrecht uit te kunnen oefenen, en aldus de verdachte niet in staat is gesteld vragen aan hen te stellen om de feiten te verhelderen en de betrouwbaarheid van de door hen afgelegde verklaringen te toetsen.

Voor zover dit verweer daadwerkelijk ziet op bewijsuitsluiting en de vraag of het tenlastegelegde kan worden bewezen, gaat het hof daaraan voorbij omdat de verklaring van aangeefster gelet op de aard van het tenlastegelegde in alle relevante opzichten steun vindt in de bekennende verklaring van de verdachte en de verdachte in hoger beroep op die bekennende verklaring niet is teruggekomen. Het hof begrijpt dat de raadsvrouw in essentie heeft willen aanvoeren dat de verklaringen van voornoemde getuigen ten aanzien van de straftoemeting buiten beschouwing zouden moeten blijven bij het ontbreken van een gelegenheid hen te ondervragen. Het hof verwijst in zoverre naar zijn strafmotivering.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het bewezen verklaarde levert op:

met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

Oplegging van straf

De rechtbank Noord-Holland heeft de verdachte voor het in eerste aanleg bewezen verklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 15 maanden, waarvan 7 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren. Daarbij heeft de rechtbank een aantal bijzondere voorwaarden gesteld.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 15 maanden, waarvan 5 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren. Voorts heeft de advocaat-generaal gevorderd dat een aantal bijzondere voorwaarden worden gesteld.

De raadsvrouw heeft verzocht de verdachte, naast de tijd die door hem reeds in verzekering is doorgebracht, slechts een voorwaardelijke detentie op te leggen, eventueel met een extra lange proeftijd, gecombineerd met een maximale taakstraf.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

Met de invoering van artikel 245 van Pro het Wetboek van Strafrecht (Sr) heeft de wetgever de seksuele integriteit van personen die gelet op hun jeugdige leeftijd in het algemeen geacht moeten worden niet of in onvoldoende mate in staat te zijn die eigen integriteit te bewaken, willen beschermen en het plegen van ontuchtige handelingen, waaronder het seksueel binnendringen, met iemand die de leeftijd van 12 maar nog niet die van 16 jaren heeft bereikt strafbaar gesteld. Dwang speelt in voormelde strafbaarstelling geen rol nu uitgangspunt is dat een ieder zich ook bij eventuele instemming of zelfs verleiding door de minderjarige (onder de 16 jaar) onthoudt van seksuele handelingen met die minderjarige. Het hof betrekt bij de strafoplegging dus ook niet dat er sprake zou zijn geweest van dwang ten opzichte van aangeefster maar overweegt wel het navolgende.

De verdachte is in de (oude) koelcel van het Thaise restaurant onder zijn eigen woning seksueel binnengedrongen bij een toen 13-jarig meisje, terwijl hijzelf ten tijde van dit delict 26 jaren oud was. De verdachte was een bekende van de familie van het slachtoffer en, zoals ook ter terechtzitting in hoger beroep naar voren is gekomen, op de hoogte van de problemen in haar thuissituatie. Door zijn handelen heeft de verdachte de lichamelijke integriteit van het slachtoffer in zeer ernstige mate geschonden. De verdachte heeft daarmee slechts oog gehad voor zijn eigen seksuele verlangens en zich niets gelegen laten liggen aan de uiterst kwetsbare positie waarin het minderjarige slachtoffer verkeerde. De ervaring leert dat seksueel misbruik van jeugdigen vaak leidt tot langdurige psychische schade en een verstoring van de (seksuele) ontwikkeling tot gevolg kan hebben.

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte verklaard dat het niet goed met hem ging ten tijde van het ten laste gelegde nu de relatie met zijn partner onder druk stond, hij geen vaste woon- of verblijfplaats had en hij geen werk had. Hij is toen ingegaan op de avances van het slachtoffer, hetgeen hij nu enorm betreurt. Voorts heeft de verdachte verklaard dat hij zich sindsdien succesvol heeft ingezet om zijn leven weer op orde te krijgen. Zo heeft hij naar eigen zeggen een andere opleiding gevolgd, heeft hij ander werk gezocht en zorgt hij voor zijn dochtertje. Ook de relatie met zijn partner is sindsdien verbeterd. Indien de verdachte een gevangenisstraf zou moeten ondergaan, betekent dit dat naar zijn gevoel al zijn inspanningen voor niets zijn geweest.

Het hof heeft acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 22 mei 2018, waaruit blijkt dat de verdacht niet eerder strafrechtelijk is veroordeeld voor soortgelijke feiten, alsmede op een advies van Reclassering Nederland van 14 februari 2018, opgemaakt door [naam 1].

De ernst van het feit en de gevolgen ervan voor aangeefster brengen mee dat ondanks de voornoemde persoonlijke omstandigheden met geen andere straf kan worden volstaan dan een deels onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te noemen duur.

Daarbij neemt het hof met name de uiterst jonge leeftijd van het slachtoffer (13 jaar) in aanmerking en de kwetsbare positie waarin zij verkeerde. Hieraan doet niet af de stelling van de verdachte dat het slachtoffer zelf – wat daarvan ook zij – avances gemaakt zou hebben, nu hij als meerderjarige veel beter had moeten weten. Wel zal het hof in het voordeel van de verdachte er rekening mee houden dat de verdachte zijn spijt heeft betuigd en nadien getracht heeft zoveel mogelijk zijn leven weer op orde te brengen.

Het hof acht, alles afwegende, een deels voorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.

Beslissing omtrent beslag

Zowel de raadsvrouw van de verdachte als de advocaat-generaal hebben verzocht het in beslag genomen voorwerp, een GSM-toestel Samsung - 472567, zijnde een telefoon, aan de verdachte terug te geven.

Het hof overweegt dat, volgens de kennisgeving van inbeslagneming, uit handen van [naam 2], zijnde de stiefvader van het slachtoffer, op 17 februari 2015 een telefoon, merk Samsung in beslag is genomen. Het hof zal gelasten dat deze wordt bewaard ten behoeve van de rechthebbende.

Vordering van de benadeelde partij [slachtoffer]

De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 5.080,80, te weten € 2.080,80 aan materiele schade en € 3000,00 aan immateriele schade.

De vordering is bij het vonnis waarvan beroep toegewezen tot een bedrag van € 3.500,00, bestaande uit een bedrag van € 1.500,00 voor de materiele schade en € 2000,00 voor de immateriele schade. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van de oorspronkelijke vordering.

De advocaat-generaal heeft conform de rechtbank toewijzing gevorderd van de vordering van de benadeelde partij tot een bedrag van € 3.500,00. Voorts heeft de advocaat-generaal gevorderd dat de schadevergoedingsmaatregel zal worden opgelegd.

De raadsvrouw heeft primair verzocht de benadeelde partij niet-ontvankelijk te verklaren in haar vordering. Daartoe heeft de raadsvrouw aangevoerd dat er voldoende aanknopingspunten zijn om te veronderstellen dat de schade die in dit verband wordt gevorderd, te weten de reiskosten die zijn gemaakt in verband met de uithuisplaatsing van het slachtoffer meerdere oorzaken heeft, waardoor het causale verband tussen de gestelde schade en het handelen van de verdachte niet is komen vast te staan .
Subsidiair heeft de raadsvrouw verzocht de vordering ten aanzien van de immateriële schade aanzienlijk te matigen en de vordering ten aanzien van de materiële schade, gelet op het primaire standpunt, af te wijzen.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is het hof voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het bewezen verklaarde handelen van de verdachte rechtstreeks schade heeft geleden tot na te melden bedrag. Het slachtoffer is aangemeld bij Kenter Jeugdzorg in maart 2015, dat wil zeggen kort na het ten laste gelegde feit en uiteindelijk uit huis geplaatst bij Kenter Jeugdzorg in oktober 2015. De gevorderde kosten betreffen gemaakte reiskosten, deels voor de periode van uithuisplaatsing (in de periode mei 2015 tot en met augustus 2015) in verband met haar behandeling, deels gedurende de periode van uithuisplaatsing van medio november 2015 tot en met maart 2017.

Het hof volgt het primaire standpunt van de raadsvrouw niet in die zin dat het causale verband tussen het handelen van de verdachte en de gemaakte reiskosten niet aanwezig is, nu aannemelijk is dat het handelen van de verdachte de directe aanleiding is geweest om in behandeling te gaan, uiteindelijk gevolgd door een uithuisplaatsing. Nu echter ook uit de rapportage blijkt dat het slachtoffer reeds in een problematische thuissituatie verkeerde voorafgaand aan het ten laste gelegde feit, acht het hof de vordering ter zake van de materiele schade enkel tot een bedrag van € 1.000,00 voldoende onderbouwd..
De verdachte is tot vergoeding van die schade gehouden zodat de vordering tot dat bedrag zal worden toegewezen.

Voor het overige is het hof van oordeel dat behandeling van de vordering tot vergoeding van materiële schade een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert. In zoverre kan de benadeelde partij daarom thans in de vordering niet worden ontvangen en kan de vordering slechts bij de burgerlijke rechter worden aangebracht.

Gelet op de omstandigheden van het bewezenverklaarde feit en hetgeen in soortgelijke zaken wordt toegewezen acht het hof toewijzing van immateriële schade tot een bedrag van € 2.000,00 redelijk en billijk.

Om te bevorderen dat de schade door de verdachte wordt vergoed, zal het hof de maatregel van artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht opleggen op de hierna te noemen wijze.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c en 245 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
12 (twaalf) maanden.

Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot
6 (zes) maanden, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt of de verdachte gedurende de proeftijd van 2 (twee) jaren ten behoeve van het vaststellen van zijn/haar identiteit geen medewerking heeft verleend aan het nemen van een of meer vingerafdrukken of geen identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 van Pro de Wet op de identificatieplicht ter inzage heeft aangeboden of geen medewerking heeft verleend aan het reclasseringstoezicht, bedoeld in artikel 14d, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, de medewerking aan huisbezoeken daaronder begrepen, dan wel de hierna te noemen bijzondere voorwaarde(n) niet heeft nageleefd.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Gelast de bewaring ten behoeve van de rechthebbendeaan de verdachte van het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten:

-
GSM-toestel Samsung - 472567.

Vordering van de benadeelde partij [slachtoffer]

Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij [slachtoffer] ter zake van het bewezen verklaarde tot het bedrag van
€ 3.000,00 (drieduizend euro) bestaande uit € 1.000,00 (duizend euro) materiële schade en € 2.000,00 (tweeduizend euro) immateriële schade.

Verklaart de benadeelde partij voor het overige niet-ontvankelijk in de vordering en bepaalt dat de benadeelde partij in zoverre de vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.

Verwijst de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.

Legt aan de verdachte de verplichting op om aan de Staat, ten behoeve van het slachtoffer, genaamd [slachtoffer], ter zake van het bewezen verklaarde een bedrag te betalen van
€ 3.000,00 (drieduizend euro) bestaande uit € 1.000,00 (duizend euro) materiële schade en € 2.000,00 (tweeduizend euro) immateriële schade, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door
40 (veertig) dagen hechtenis, met dien verstande dat de toepassing van die hechtenis de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer niet opheft.

Bepaalt dat indien en voor zover de verdachte aan een van beide betalingsverplichtingen heeft voldaan, de andere vervalt.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. M.J.A. Duker, mr. R.D. van Heffen, en mr. F.G. Hijink, in tegenwoordigheid van J.G.W.M. Lut, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 19 juni 2018.