ECLI:NL:GHAMS:2018:3107 - Gerechtshof Amsterdam - Franchisegever kan haar recht tot overname onderneming ni...

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.215.335/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: 4437796 CV EXPL 15-24223

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 28 augustus 2018

inzake

JACOBS DOUWE EGBERTS CC HOLDING B.V., voorheen genaamd COFFEECOMPANY HOLDING B.V.

gevestigd te Joure en kantoorhoudend te Amsterdam,

appellante in het principaal appel,

geïntimeerde in het incidenteel appel,

advocaat: mr. R.G. Meester te Amsterdam,

tegen

DAM SPIRIT B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde in het incidenteel appel,

appelante in het principaal appel,

advocaat: mr. J.H. Kolenbrander te Leiden.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Coffeecompany en Dam Spirit genoemd.

Coffeecompany is bij dagvaarding van 20 maart 2017, hersteld bij exploot van 3 april 2017, in hoger beroep gekomen van het vonnis dat de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) onder bovengenoemd zaaknummer op 23 januari 2017 heeft gewezen tussen Coffeecompany als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en Dam Spirit als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

memorie van grieven, met producties;
memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens houdende memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, tevens inhoudende wijziging van eis, met producties;
memorie van antwoord in incidenteel appel, met productie;
de akte uitlaten partij van Dam Spirit van 24 oktober 2017.

Op 17 mei 2018 heeft een comparitie plaatsgevonden. Partijen, bijgestaan door hun hiervoor genoemde advocaten, hebben bij die gelegenheid, mede aan de hand van spreekaantekeningen, hun standpunt nader toegelicht en het hof inlichtingen verschaft. Coffeecompany heeft nog twee producties (18 en 19) in het geding gebracht.

Coffeecompany heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - de vorderingen van Coffeecompany in conventie alsnog zal toewijzen en die van Dam Spirit in reconventie zal afwijzen, met veroordeling van Dam Spirit om al hetgeen Coffeecompany ter uitvoering van het bestreden vonnis aan haar heeft voldaan terug te betalen en met beslissing over de proceskosten en rente.

Dam Spirit heeft in principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en afwijzing van de andersluidende vorderingen van Coffeecompany. In incidenteel appel heeft Dam Spirit geconcludeerd dat het hof - waar mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - voor recht zal verklaren dat Coffeecompany onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, Coffeecompany zal veroordelen tot betaling van

€ 31.425,32 aan gerechtelijke advocaatkosten, € 6.775,00 aan buitengerechtelijke verweerkosten en de proceskosten in beide instanties, met nakosten en rente en (voorwaardelijk) dat het hof alsnog de vorderingen van Dam Spirit die strekken tot vernietiging van (bepalingen in) de licentieovereenkomst tussen partijen zal beoordelen en toewijzen, met bekrachtiging van het vonnis in reconventie voor het overige.

Coffeecompany heeft in incidenteel appel geconcludeerd afwijzing van de (gewijzigde) vorderingen van Dam Spirit.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

Ten slotte is arrest gevraagd.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.14 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Beide partijen zijn tegen de (volledige) juistheid van die feiten opgekomen; Coffeecompany met
grief 1en Dam Spirit met een algemene grief. Aangezien het hof de feiten die van belang zijn voor zijn beoordeling zelfstandig zal vaststellen, hebben partijen bij deze grieven geen belang.

De grieven falen.

3.Beoordeling

3.1

Het gaat in deze zaak - voor zover in hoger beroep van belang - om het volgende.

a. Coffeecompany is een onderneming die zich bezig houdt met het opzetten en exploiteren van (een formule voor) koffiehuizen, die bekend zijn onder de naam Coffee Company. De onderneming omvat (thans) meerdere koffiehuizen in diverse steden in Nederland. Coffeecompany exploiteert zelf koffiehuizen en heeft daarnaast licentieovereenkomsten met franchiseondernemers.

b. Dam Spirit is medio 2005 door Coffeecompany benaderd met het voorstel om op de benedenverdieping van het pand aan de Dam 8-10 (hierna: het pand) in Amsterdam als eerste franchisenemer een Coffee Company-vestiging te gaan exploiteren. Dam Spirit huurde dat pand van een derde.

c. Coffeecompany en Dam Spirit hebben met elkaar onderhandeld over de franchise en de gevolgen bij beëindiging daarvan. Coffeecompany is daarbij vertegenwoordigd door haar toenmalige directeuren/oprichters, de heren [X] ( [directeur x] ) en [Y] ( [directeur y] ); Dam Spirit door haar directeur/aandeelhouder, mevrouw [Z] ( [directeur z] ). Nadat concepten waren uitgewisseld en gewijzigd hebben partijen op 10 april 2006 de definitieve licentieovereenkomst ("Licentieovereenkomst Coffeecompany Partners 2006") getekend. In artikel 27 van Pro die overeenkomst, dat ziet op de gevolgen van beëindiging, is het volgende bepaald:

“GEVOLGEN VAN BEËINDIGING

27.1.

Met de beëindiging c.q. ontbinding van de onderhavige overeenkomst tussen partijen - al dan niet tussentijds - komt er, ongeacht de directe grond tot beëindiging c.q. ontbinding, een einde aan al hetgeen waartoe de Coffee Company-partner (Dam Spirit, hof) op grond van deze overeenkomst gerechtigd is, waaronder het recht tot gebruik van de Coffee Company-uitingen van Coffee Company.

27.2.

Coffee Company is gerechtigd om bij opzegging van de onderhavige overeenkomst de Coffee Company onderneming zelf voort te zetten op het vestigingspunt waar de Coffee Company-partner werkzaam is geweest.Coffee Company heeft de verplichting om bij opzegging van de onderhavige

overeenkomst 60 dagen voor het tijdstip van beëindiging van de onderhavige overeenkomst de Coffee Company-partner op de hoogte stellen van het recht van Coffee Company de Coffee Company-onderneming zelf voort te zetten op hetzelfde vestigingspunt.(vetgedrukt, hof)

27.3.

In geval deze mededeling door welke oorzaak dan ook niet in de in lid 2 gestelde termijn gedaan kan worden (bijvoorbeeld bij onmiddellijke ontbinding van de overeenkomst), zal Coffee Company zo spoedig mogelijk en binnen een redelijke termijn de Coffee Company-partner berichten.

27.4.

Indien de Coffee Company geen gebruik wenst te maken van haar recht tot voortzetting, is de Coffee Company-partner verplicht om binnen dertig dagen na het tijdstip van beëindiging van de overeenkomst al hetgeen zich in of aan het vestigingspunt bevindt, waardoor dat vestigingspunt zich onderscheidt als een Coffee Company-vestiging, daaruit of daarvan te verwijderen en verwijderd te houden.

27.5.

Voorts is de Coffee Company-partner verplicht om binnen dertig dagen na het tijdstip van de beëindiging van de overeenkomst alle door Coffee Company aan de Coffee Company-partner ter hand gestelde stukken en/of goederen in verband met de uitvoering van de onderhavige overeenkomst, hoe ook genaamd, aan Coffee Company ter hand te stellen op een door de Coffee Company aan te geven wijze. Bij gebreke van teruggave is Coffee Company gemachtigd zelf tot terughalen en/of verwijderen van genoemde zaken over te gaan, zulks op kosten van de Coffee Company-partner.

27.6.

Partijen zullen over en weer binnen dertig dagen na beëindiging van de overeenkomst aan de andere partij alle noodzakelijke gegevens verschaffen terzake van eventuele vergoedingen, op het tijdstip van beëindiging verschuldigd, welke vergoedingen binnen die termijn zullen worden betaald c.q.

verrekend.

27.7.

De Coffee Company-partner is verplicht na afloop van de onderhavige overeenkomst het gebruik van handelsnaam, merken, modellen en andere elementen uit het licentiepakket onmiddellijk te stoken en gestaakt te houden, alsmede zorg te dragen tot wijziging dan wel beëindiging van de inschrijving

dienaangaande in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel en voortaan alles te vermijden wat de indruk zou kunnen wekken, dat hij nog tot uitoefening van de Coffee Company-onderneming of tot gebruik van de daaraan verbonden naam, het beeldmerk en andere kenmerken gerechtigd zou zijn.

27.8.

In geval van beëindiging van de overeenkomst komen alle functies in commissies, Coffee Company partnerraad et cetera van de Coffee Company-partner binnen de Coffee Company-organisatie te vervallen.

27.9.

Bij beëindiging van de licentieovereenkomst, overdracht overeenkomstig artikel 29 van Pro de overeenkomst of bij de opheffing van zijn onderneming om welke reden dan ook, verbindt de Coffee Company-partner zich ertoe zonder kosten de overname van zijn huurovereenkomst aan Coffee Company aan te bieden, die de mogelijkheid heeft om overname van de huurovereenkomst te aanvaarden of te weigeren. Ingeval Coffee Company de lopende huurovereenkomst aanvaardt, zal de Coffee Company-partner al het nodige doen om tot in de plaatsstelling van Coffee Company als huurder te geraken. De Coffee Company-partner machtigt Coffee Company door deze om mede namens hem een verzoekschrift in te dienen tot in de plaatsstelling. De mogelijk daaraan verbonden (externe) kosten komen ten laste van Coffee Company.

27.10.

Ingeval de huurovereenkomst niet aan Coffee Company wordt overgedragen is het de Coffee Company-partner toegestaan de huurovereenkomst voort te zetten, evenwel met uitsluiting van het voortzetten in welke vorm dan ook met een partij die een soortgelijke formule exploiteert.

d. Dam Spirit heeft van 1 december 2005 tot en met 30 november 2013 op de begane grond van het pand een Coffee Company gedreven. De licentieovereenkomst, die aanvankelijk voor 5 jaar was gesloten, is middels een allonge, gedateerd op 5 juli 2011, met drie jaar verlengd tot en met 30 november 2013. De bepalingen van de licentieovereenkomst zijn van kracht gebleven, behoudens (wijzigingen in ) artikel 11.3, 23.1.b., 23.1.c en 23.1.d en een aanpassing van de staffel voor de franchisefee.

e. Coffeecompany, die in 2011 door het internationale koffie- en theebedrijf DE Master Blenders 1753 is overgenomen, heeft in een e-mail van 9 oktober 2013 aan Dam Spirit voorgesteld om de licentieovereenkomst wederom te verlengen, onder dezelfde voorwaarden als in de allonge bepaald. In dezelfde e-mail heeft Coffeecompany meegedeeld dat zij de vestiging zelf wil voortzetten indien partijen over die verlenging geen overeenstemming zouden bereiken.

f. Partijen hebben over de voorwaarden waaronder de licentieovereenkomst verlengd zou moeten worden langdurig overlegd maar geen overeenstemming bereikt. De licentieovereenkomst is daardoor per 30 november 2013 geëindigd.

g. Bij brief van 29 november 2013 heeft Dam Spirit aan Coffeecompany gevraagd om binnen 5 dagen een lijst van goederen te verstrekken die zij retour wilde hebben en meegedeeld dat als Dam Spirit niet tijdig vernam, de goederen aan derden zouden worden verkocht. Coffeecompany heeft Dam Spirit geen lijst verstrekt.

h. Bij dagvaarding van 29 april 2014 heeft Coffeecompany Dam Spirit in kort geding gedagvaard wegens overtreding van - kort gezegd - het in de licentieovereenkomst opgenomen non-concurrentiebeding. In die procedure heeft Coffeecompany tevens gevorderd dat Dam Spirit op grond van artikel 27 van Pro die overeenkomst haar onderneming en de huurovereenkomst aan Coffeecompany zou overdragen. De voorzieningenrechter heeft de vordering van Coffeecompany wegens overtreding van het non-concurrentiebeding toegewezen en die tot overdracht van de onderneming en de huurovereenkomst afgewezen. Het vonnis is in hoger beroep bekrachtigd. Dam Spirit is andere horeca-activiteiten in het pand gestart.

i. Bij brief van 26 februari 2015 heeft Coffeecompany Dam Spirit gesommeerd eigendommen die zich nog onder Dam Spirit zouden bevinden, waaronder een lichtbak (Twirl), zes parasols en drie zonweringen, terug te geven. Daarnaast heeft Coffeecompany aanspraak gemaakt op betaling van twee onbetaald gebleven facturen voor franchise fee en licentie fee ICT over november 2013 van in totaal € 7.425,99, met wettelijke rente van € 744,95 en buitengerechtelijke kosten van € 776,81.

j. Dam Spirit heeft de gevraagde goederen niet geretourneerd en de facturen niet voldaan. Zij heeft zich beroepen op verrekening met het bedrag van in totaal

€ 6.603,49 dat Coffeecompany volgens een eerder door haar (Coffeecompany) verzonden spreadsheet "Eindafrekening" nog aan Dam Spirit verschuldigd zou zijn.

In die spreadsheet is vermeld dat Coffeecompany nog € 2.325,82 en € 115,20 aan Dam Spirit moet voldoen voor strippenkaarten en koffie kaartjes alsmede een post "Omzet staffel" van € 4.162,47. Bij de post "Omzet staffel" is de volgende noot geplaatst:

"*** (…) Wel staat duidelijk vermeld, dat het alleen berekend kan worden na overlegging van een door een accountant goedgekeurde jaarrekening. Wij herhalen nogmaals, dat dat niet is gebeurd. Voor afsluiting van het boekjaar zijn de problemen ontstaan. Wij hebben tot op de dag van vandaag geen jaarrekening ontvangen. De berekening die hierboven opgenomen staat is gebaseerd op een inschatting onzerzijds en er kunnen geen rechten aan ontleend worden."

k. In artikel 23 lid 2 van Pro de licentieovereenkomst, waarin over omzetgerelateerde vergoedingen die Dam Spirit aan Coffeecompany moet voldoen zijn geregeld, is het volgende bepaald:

"De hoogte van de verschuldigde vergoedingen, als bedoeld in lid 1 sub b. tot en met d., wordt jaarlijks achteraf definitief vastgesteld aan de hand van de door de Coffee Company-partner vastgestelde jaarrekening over het betreffende boekjaar, zoals bedoeld in artikel 13.3."

In artikel 13 lid 3 staat Pro:

"In verband met nacalculatie en verrekening en dergelijke van de door partijen verschuldigde vergoedingen zal de Coffee Company-partner in ieder geval eenmaal per jaar (…) een jaarrekening aan Coffee Company verstrekken. Deze jaarrekening dient te voldoen aan de eisen zoals opgenomen in het handboek en kan aan een accountant ter controle worden aangeboden."

3.2.1

Coffeecompany heeft in eerste aanleg in conventie (kort weergegeven) gevorderd:

I. een gebod aan Dam Spirit om haar huurrechten van de vestiging aan de

Dam 8-10 begane grond aan Coffeecompany aan te bieden, alsmede al het nodige te doen om een indeplaatsstelling van Coffeecompany, dan wel een door haar aan te wijzen derde als huurder te realiseren, op straffe van een dwangsom;

II. een verbod om de indeplaatsstelling te frustreren, ook op straffe van een dwangsom;

III. een verklaring voor recht dat Coffeecompany gerechtigd is tot voortzetting en

overname van de onderneming van Dam Spirit in de vestiging aan de

Dam 8-10 begane grond, tegen boekwaarde dan wel tegen een door een deskundige te bepalen waarde:

IV. een bedrag van € 50.000,00 als voorschot op de vergoeding voor schade die Coffeecompany heeft geleden in de periode dat haar vanaf de datum waartegen de licentieovereenkomst is opgezegd (
vanaf 1 december 2013, hof) de exploitatie ten onrechte is onthouden en veroordeling van Dam Spirit tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

V. veroordeling tot betaling van de facturen van € 7.425,99, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en met de buitengerechtelijke kosten ad € 776,81;

VI. veroordeling van Dam Spirit tot teruggave van de goederen zoals de lichtbak,

lichtreclame, parasols en zonweringen, op straffe van een dwangsom;

VII. veroordeling van Dam Spirit in de kosten van de procedure met nakosten.

3.2.2

Coffeecompany heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd, kort weergegeven, dat zij bij beëindiging van de franchise op grond van artikel 27 lid 2 jo Pro 27.9 van de licentieovereenkomst het recht heeft om de onderneming en huurrechten van Dam Spirit over te nemen, dat zij bij e-mail van 9 oktober 2013 aan Dam Spirit van dat recht gebruik heeft gemaakt en dat Dam Spirit weigert om die verplichting na te komen.

Ten aanzien van de overige vorderingen heeft Coffeecompany gesteld dat Dam Spirit haar eigendommen niet heeft teruggegeven en twee facturen onbetaald heeft gelaten.

3.2.3

Dam Spirit heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft onder meer aangevoerd dat Coffeecompany geen recht heeft op overname van de onderneming en de huurrechten omdat de licentieovereenkomst niet is opgezegd maar van rechtswege is beëindigd en dat Coffeecompany dat recht bovendien niet tijdig heeft ingeroepen. Ten aanzien van de openstaande facturen heeft Dam Spirit - onder verwijzing naar de bij rov. 3.1 sub j genoemde spreadsheet 'Eindafrekening'- een beroep gedaan op verrekening met een tegenvordering op Coffeecompany van € 6.603,49.

Dam Spirit heeft op haar beurt in (deels voorwaardelijke) reconventie gevorderd:

A.
primairontbinding van de licentieovereenkomst per datum vonnis, met veroordeling van Coffeecompany tot een schadevergoeding van € 100.000,00,

subsidiairverklaring voor recht dat Coffeecompany ten koste van Dam Spirit is verrijkt, met veroordeling van Coffeecompany tot een schadevergoeding van € 100.000,00 en

meer subsidiairverklaring voor recht dat Coffeecompany onrechtmatig heeft gehandeld, ook weer met een schadevergoeding van € 100.000,00;

B. verklaring voor recht dat Coffeecompany misbruik van procesrecht heeft gemaakt, dan wel onrechtmatig jegens Dam Spirit heeft gehandeld, met een nader te bepalen schadevergoeding (na specificatie bij akte);

C. veroordeling van Coffeecompany tot betaling van het bedrag van € 6.603,49 dan wel te bepalen dat Dam Spirit dit bedrag mag verrekenen;

D.
primairverklaring voor recht dat de artikelen 27 leden 2, 3 en 9 van de licentieovereenkomst onredelijk bezwarend zijn en buitengerechtelijk zijn vernietigd door Dam Spirit, en

subsidiairdie bepalingen op genoemde grond te vernietigen;

alsmede

E. voorwaardelijk - indien de uitleg van Coffeecompany moet worden gevolgd - de licentieovereenkomst te vernietigen op grond van dwaling;

F. voorwaardelijk - ingeval de vorderingen van Coffeecompany niet (volledig) worden toegewezen - veroordeling van Coffeecompany in de buitengerechtelijke kosten voor het voeren van verweer ad € 6.775,00;

G. veroordeling van Coffeecompany in de proceskosten,

te voldoen binnen veertien dagen na vonnis en te vermeerderen met wettelijke rente indien (tijdige en integrale) betaling door Coffeecompany uitblijft en een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

3.3.1

De kantonrechter heeft in conventie het beroep van Dam Spirit op verrekening gehonoreerd en Coffeecompany € 822,50 aan hoofdsom en € 776,81 aan buitengerechtelijke kosten toegewezen. De overige vorderingen van Coffeecompany zijn afgewezen. De kantonrechter oordeelde - voor zover in hoger beroep van belang - dat de uitleg die Coffeecompany aan artikel 27 van Pro de licentieovereenkomst geeft, te weten dat zij ook bij een beëindiging van rechtswege het recht heeft om de onderneming en de huurrechten van Dam Spirit over te nemen, niet volgt uit de tekst van de bepaling dan wel uit de stukken en haar evenmin logisch voorkomt en dat zelfs indien Coffeecompany daarin wel zou moeten worden gevolgd, dit niet tot toewijzing kan leiden omdat Coffeecompany Dam Spirit niet 60 dagen voor het tijdstip van beëindiging van de licentieovereenkomst op de hoogte heeft gesteld van haar wens om de onderneming voort te zetten.

3.3.2

In reconventie heeft de kantonrechter de vorderingen van Dam Spirit afgewezen. De kantonrechter heeft geoordeeld dat van wanprestatie door Coffeecompany niet is gebleken en ten aanzien van het gestelde misbruik van procesrecht overwogen dat de vorderingen van Coffeecompany niet zodanig onwaarschijnlijk zijn dat

Coffeecompany niet had mogen proberen om deze in rechte geldend te maken. Het beroep op verrekening is - zoals gezegd - in conventie gehonoreerd. Aan een beoordeling van de overige vorderingen van Dam Spirit onder D, E en F is de kantonrechter niet toegekomen.

3.3.3

De kantonrechter heeft de proceskosten in conventie en in reconventie gecompenseerd.

Principaal appel

3.4

Grief 5van Coffeecompany is gericht tegen het (zelfstandig dragende) oordeel van de kantonrechter dat Coffeecompany geen recht heeft op overname van de onderneming en de huurrechten van Dam Spirit omdat zij Dam Spirit niet tijdig op de hoogte heeft gesteld van haar wens om het recht om de onderneming voort te zetten uit te oefenen. Het hof overweegt daarover het volgende.

3.4.1

Artikel 27 lid 2 van Pro de licentieovereenkomst bepaalt dat Coffeecompany de verplichting heeft om Dam Spirit 60 dagen voor het tijdstip van beëindiging van de overeenkomst, in dit geval 1 december 2013, op de hoogte te stellen van het recht van Coffeecompany om de Coffee Company-onderneming op hetzelfde vestigingspunt voort te zetten. Vaststaat dat Coffeecompany die mededeling pas op 9 oktober 2013 en daarmee minder dan 60 dagen voor het einde van de licentieovereenkomst heeft gedaan.

Coffeecompany bepleit dat dit niet te laat is, omdat in artikel 27 lid 3 van Pro die licentieovereenkomst is bepaald dat als die mededeling om welke reden dan ook niet binnen die termijn van 60 dagen kan worden gedaan, deze alsnog zo spoedig mogelijk binnen een redelijke termijn kan worden gedaan. Nu er tussen het moment van de mededeling op 9 oktober 2013 en de beëindiging van de licentieovereenkomst op

1 december 2013 een periode van 53 dagen is gelegen, valt volgens Coffeecompany niet in te zien dat zij geen redelijke termijn in vorenbedoelde zin in acht heeft genomen. Coffeecompany heeft toegelicht dat zij er bewust voor heeft gekozen om die mededeling niet eerder te doen om de onderhandelingen met Dam Spirit niet onder druk te zetten en dat dit in haar bedrijfsstrategie past.

Dam Spirit heeft bestreden dat Coffeecompany een gerechtvaardigd beroep kan doen op het bepaalde in artikel 27 lid Pro 3. Zij heeft onder meer aangevoerd dat sprake is van een minimale termijn die bedoeld is om Dam Spirit als franchisenemer rechtszekerheid te bieden over de toekomst, dat partijen daarover ook hebben onderhandeld en dat de termijn van 30 dagen die in de conceptovereenkomst was opgenomen naar aanleiding daarvan is aangepast naar 60 dagen. Dam Spirit betoogt dat Coffeecompany slechts een beroep kan doen op artikel 27 lid 3 in Pro geval van een (spoedeisende)situatie waarin zij redelijkerwijs niet in staat was om binnen de termijn van 60 dagen haar recht in te roepen. Die situatie is niet gesteld en deed zich ook niet voor, aldus Dam Spirit. Dam Spirit heeft ter onderbouwing van haar verweer een niet getekende "Licentieovereenkomst Coffee Company 2005" overgelegd.

3.4.2

Artikel 27 lid 3 bepaalt Pro dat Coffeecompany ingeval zij de mededeling dat zij de Coffee Company zelf wil voortzetten door welke oorzaak dan ook niet binnen de in

lid 2 genoemde termijn van 60 dagen kan doen, Dam Spirit zo spoedig mogelijk en binnen een redelijke termijn zal berichten. Coffeecompany legt bij de uitleg van die bepaling de nadruk op de zinsneden
'door welke oorzaak dan ook' en
'binnen redelijke termijn', maar gaat voorbij aan het feit dat deze ziet op een situatie waarin door Coffeecompany niet tijdig '
kan' worden opgezegd. Gesteld noch gebleken is dat met Dam Spirit is besproken dat in dit geval met
'niet tijdig kan opzeggen' iets anders is bedoeld dan wat daaronder volgens normaal spraakgebruik wordt verstaan, te weten dat het voor Coffeecompany niet mogelijk was om dat tijdig te doen. Die uitleg is ook in de lijn met het in het artikel genoemde voorbeeld, te weten het geval van onmiddellijke ontbinding,

Van
'niet kunnen' is hier geen sprake. Uit de toelichting van Coffeecompany blijkt dat zij er om haar moverende redenen bewust voor heeft gekozen om de mededeling aan Dam Spirit niet eerder dan op 9 oktober 2013 te doen. Zij '
kon'die mededeling wel eerder doen. Dit geldt ook indien er vanuit wordt gegaan dat de algemeen directeur van Coffeecompany - zoals hij aan het slot van de comparitie nog opmerkte - daarvoor toestemming van de statutair bestuurder van Coffeecompany nodig had; dat de overeenkomst behoudens afwijkende afspraken met Dam Spirit op 30 november 2013 zou eindigen, was al bekend vanaf het moment dat partijen de allonge op 5 juli 2011 tekenden.

Het beroep van Coffeecompany op conversie ex artikel 3:42 BW Pro wordt verworpen. Voor conversie van een tussen partijen overeengekomen (fatale) termijn als hier aan de orde is, biedt dat artikel geen ruimte.

3.4.3

Het voorgaande betekent dat Coffeecompany geen recht heeft op voortzetting van de onderneming van Dam Spirit als bedoeld in artikel 27 lid 2 van Pro de licentieovereenkomst omdat zij niet op tijd aan Dam Spirit heeft meegedeeld dat zij daar recht op heeft. In zoverre faalt de grief.

3.5

Vervolgens is aan de orde of Coffecompany in die situatie nog aanspraak kan maken op overname van de huurrechten van Dam Spirit als bedoeld in artikel 27 lid Pro 9.

Coffeecompany stelt dat dit het geval is. Zij betoogt in haar memorie van antwoord in incidenteel appel dat tussen artikel 27 lid 2 en Pro 27 lid 9 geen onverbrekelijke samenhang bestaat en dat huuroverdracht ook zonder overname van de onderneming kan plaatsvinden.

Dam Spirit heeft die zienswijze gemotiveerd betwist. Zij voert aan dat de desbetreffende artikelen onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn en dat dit standpunt in eerste aanleg ook door Coffeecompany is ingenomen.

3.5.1

Volgens de tekst van artikel 27 lid Pro 9, waarop Coffeecompany zich beroept, is Dam Spirit verplicht om bij beëindiging van de licentieovereenkomst haar huurovereenkomst aan Coffeecompany ter overname aan te bieden en moet Dam Spirit, indien Coffeecompany van die mogelijkheid gebruik wil maken, al het nodige doen om tot indeplaatsstelling van Coffeecompany als huurder te geraken.

Dam Spirit heeft Coffeecompany bij voorbaat gemachtigd om daartoe mede namens haar een verzoekschrift in te dienen.

Het hof stelt vast dat Coffeecompany in eerste aanleg nog het standpunt innam dat tussen 27 lid 2 en 27 lid 9 onbetwist een nauwe samenhang bestaat: "
zonder overname van de onderneming is immers geen overdracht van huurrechten denkbaar en andersom", aldus Coffecompany in haar inleidende dagvaarding onder 20.

Dat een overname van huurrechten slechts aan de orde komt als Coffeecompany de onderneming van Dam Spirit met toepassing van artikel 27 lid 2 voortzet Pro ligt ook in de rede. Niet alleen omdat in artikel 27 lid 9 gesproken Pro wordt over 'in de plaatsstelling' en

daarbij kennelijk gedoeld wordt op de wettelijke regeling van artikel 7:307 BW Pro, waarbij een verzoek daartoe alleen in rechte kan worden gehonoreerd bij overname van een onderneming, maar ook omdat het drijven van een Coffee Company aan de Dam 8-10 zonder dat sprake is van een voortzetting van de onderneming van Dam Spirit zich niet laat denken. Gelet op een en ander heeft Dam Spirit er gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat Coffeecompany, zoals zij in eerste aanleg ook zelf nog betoogde, slechts aanspraak zou hebben op een overname van de huurrechten indien Coffeecompany (tijdig) gebruik zou maken van haar recht om de Coffee-Company-onderneming van Dam Spirit voort te zetten.

De schriftelijke verklaring van [directeur y] waarop Coffeecompany zich in deze procedure beroept, leidt niet tot een ander oordeel. Uit die verklaring blijkt niet dat met Dam Spirit is besproken dat een overname van huurrechten ook zonder voortzetting van haar onderneming aan de orde zou kunnen zijn. Coffeecompany heeft in hoger beroep ook niet gesteld dat dit wel aan Dam Spirit is voorgehouden. Aan een bewijsopdracht komt het hof daarom evenals de kantonrechter niet toe.

3.6

De conclusie is dat Coffeecompany geen recht heeft op overname van de onderneming van Dam Spirit noch op overname van haar huurrechten, zodat grief 5 ook overigens faalt.

De
grieven 2, 3 en 4van Coffeecompany, die zich richten tegen het oordeel van de kantonrechter dat Coffeecompany überhaupt geen beroep kan doen op voortzetting van de onderneming nu de onderhavige overeenkomst niet door opzegging maar van rechtswege is geëindigd, kunnen gelet hierop onbesproken blijven.

3.7

Grief 6is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat Dam Spirit een bedrag van € 6.603,49 met de vordering van Coffeecompany ad € 7.425,99 mag verrekenen. Coffeecompany voert aan dat de vordering van Dam Spirit afhankelijk is van omzetcijfers, dat alleen verrekend kan worden aan de hand van de door Dam Spirit vastgestelde jaarrekening en dat Dam Spirit een dergelijke jaarrekening over het boekjaar 2013 nimmer heeft verstrekt. Coffeecompany verwijst in dat verband naar de artikelen 23 lid 2 en 13 lid 3 van de licentieovereenkomst.

3.7.1

Het hof stelt vast dat de tegenvordering van Dam Spirit voor een totaal bedrag van € 2.491,02 ziet op een verrekening van strippenkaarten en geretourneerde koffie kaartjes. Dam Spirit heeft aangevoerd dat deze posten niet omzet-gerelateerd zijn. Coffeecompany heeft die stelling niet gemotiveerd betwist, zodat Dam Spirit het betreffende bedrag mag verrekenen.

3.7.2

Wat betreft de post "Omzet staffel" heeft Dam Spirit reeds in eerste aanleg aanspraak gemaakt op verrekening van het hierop betrekking hebbende bedrag van

€ 4.162,47. Van een nieuwe tegenvordering met een nieuwe grondslag is dan ook

- anders dan Coffeecompany opwerpt - geen sprake.

Dam Spirit heeft bij haar memorie van antwoord (alsnog) haar jaarrekening 2013 overgelegd. Coffeecompany heeft tijdens de comparitie aangevoerd dat deze niet volstaat omdat daarin geen onderscheid wordt gemaakt tussen omzet onder de franchise en omzet in de periode als zelfstandige en dat over de franchise periode een accountantsverklaring dient te worden afgegeven.

Het hof verwerpt dit verweer. De artikelen 13 lid 3 en 23 lid 2 waarop Coffeecompany zich beroept bepalen dat Dam Spirit een door haar vastgestelde jaarrekening over het betreffende boekjaar aan Coffeecompany moet verstrekken die voldoet aan de eisen zoals opgenomen in het handboek en aan een accountant kan worden aangeboden. Coffeecompany, die niet betwist dat zij gedurende de franchise volledige inzage had in de omzetten van Dam Spirit noch dat het kassasysteem van Dam Spirit direct aan haar systeem was gekoppeld en kennelijk aan de hand daarvan het in de spreadsheet 'Eindafrekening' opgenomen bedrag is berekend, licht niet toe op grond van welke contractuele bepaling Dam Spirit gehouden is om in haar jaarrekening 2013 een splitsing aan te brengen en een daarop toegespitste accountantsverklaring te verstrekken. De enkele opmerking van Coffeecompany ter comparitie dat zij aanwijzingen heeft dat de kassa en omzet door Dam Spirit werden gemanipuleerd, is daarvoor onvoldoende.

De grief faalt.

3.8

Grief 7is gericht tegen rov. 22 van het bestreden vonnis, waarin de kantonrechter aldus Coffeecompany heeft overwogen dat Coffeecompany in de proceskosten wordt veroordeeld. Coffeecompany voert aan dat hiervoor geen aanleiding bestond omdat de kantonrechter haar vorderingen ten onrechte heeft afgewezen.

3.8.1

Het hof constateert dat de kantonrechter Coffeecompany niet heeft veroordeeld in de proceskosten maar deze heeft gecompenseerd. De grief, die naar het hof uit de toelichting begrijpt enkel ziet op de beslissing over de proceskosten in conventie, faalt reeds om die reden.

Op de beslissing om de proceskosten te compenseren zal bij de bespreking van grief 3 in incidenteel appel nader worden ingaan.

3.9

Tegen de afwijzing van de vordering van Coffeecompany tot teruggave van goederen heeft zij niet gegriefd. De conclusie is derhalve dat de vorderingen van Coffeecompany ook in hoger beroep niet toewijsbaar zijn.

Incidenteel appel

3.1

Met
grief 1komt Dam Spirit op tegen de afwijzing van haar (in hoger beroep geherformuleerde) vordering dat sprake is van misbruik van procesrecht en Coffeecompany gehouden is tot vergoeding van haar advocaatkosten.

Dam Spirit voert aan dat op grond van alle feiten en omstandigheden blijkt dat Coffeecompany in de gegeven omstandigheden helemaal geen beroep kan doen op artikel 27 lid 2 en Pro 27 lid 9 en dat ook blijkt dat Coffeecompany dat heel goed weet althans redelijkerwijs zou moeten weten, zodat anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld wel sprake is van een evident ongegronde vordering. Coffeecompany had Dam Spirit moeten vrijwaren van nog meer kansloze procedures die haar enkel onnodig op hoge (advocaat-)kosten jagen. Door dat niet te doen heeft Coffeecompany gehandeld in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betamelijk is en Dam Spirit onnodig schade berokkend, aldus Dam Spirit.

3.10.1

Het hof verwerpt het betoog van Dam Spirit. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat een vordering tot vergoeding van alle proceskosten alleen toewijsbaar is in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst worden gesproken indien een eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden.

Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM Pro. Hetgeen Dam Spirit heeft aangevoerd is onvoldoende om de conclusie te dragen dat daarvan in dit geval sprake is. Het geschil tussen partijen ziet op de uitleg van verschillende contractuele bepalingen. Het stond Coffeecompany vrij om dit in een bodemzaak voor te leggen. Hetgeen Dam Spirit heeft opgemerkt over de kwalijke proceshouding van en bejegening door Coffeecompany maakt dit, ook indien juist, niet anders. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat Coffeecompany gemotiveerd heeft betwist dat zij Dam Spirit om strategische redenen in eerste instantie expres door een verkeerde vennootschap heeft laten dagvaarden.

De grief faalt.

3.11

Grief 2ziet op de buitengerechtelijke verweerkosten. Dam Spirit voert terecht aan dat deze vordering ten onrechte niet door de kantonrechter is beoordeeld. In zoverre slaagt de grief.

3.11.1

Dat betekent evenwel niet dat die vordering alsnog wordt toegewezen. Voor toekenning van buitengerechtelijke verweerkosten is slechts ruimte indien deze zijn gemaakt als gevolg van gedragingen waarvoor Coffeecompany aansprakelijkheid draagt, bijvoorbeeld omdat zij wanprestatie heeft gepleegd of onrechtmatig jegens Dam Spirit heeft gehandeld. Wanprestatie is in hoger beroep niet meer gesteld en het feit dat de vorderingen van Coffeecompany vrijwel volledig zijn afgewezen, is onvoldoende om te oordelen dat sprake is van een onrechtmatige daad. Het hof verwijst naar hetgeen in rov. 3.9 is overwogen.

3.12

Met
grief 3komt Dam Spirit op tegen de beslissing van de kantonrechter om de proceskosten in conventie en in reconventie te compenseren. Dam Spirit voert aan dat dit onjuist is nu feitelijk alle vorderingen van Coffeecompany zijn afgewezen terwijl dat niet geldt voor de vorderingen die zij heeft ingesteld.

3.12.1

De grief slaagt waar het de proceskosten in conventie betreft; de vorderingen van Coffeecompany zijn in eerste aanleg grotendeels afgewezen en die beslissing wordt in hoger beroep bekrachtigd. Het hof zal Coffeecompany daarom alsnog veroordelen in de proceskosten in conventie, waarbij het salaris gemachtigde wordt gebaseerd op de door Coffeecompany gevorderde bedragen.

3.12.2

Voor een proceskostenveroordeling in reconventie is echter geen ruimte nu de vorderingen van Dam Spirit in eerste aanleg (terecht) zijn afgewezen en haar beroep op verrekening in conventie is meegenomen.

3.13

Aangezien de vorderingen van Coffeecompany tot overname van de onderneming en de huurrechten worden afgewezen, komt het hof niet toe aan een beoordeling van de (in hoger beroep voorwaardelijk geformuleerde) vorderingen van Dam Spirit onder D en E die strekken tot vernietiging van - bepalingen in - de licentieovereenkomst. Dat geldt ook voor de onder A gevorderde ontbinding van de licentieovereenkomst, nu daartegen geen grief is gericht. Dit betekent dat de vorderingen van Dam Spirit ook in hoger beroep worden afgewezen.

Slotconclusie

3.14

De slotsom is dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, behoudens waar het de compensatie van de proceskosten in conventie betreft. Coffeecompany zal als grotendeels in het ongelijk gestelde partij alsnog in die kosten worden veroordeeld.

Coffeecompany zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het principaal appel en Dam Spirit in de kosten van het incidenteel appel.

Het hof zal in incidenteel appel voor salaris advocaat de helft van het tarief van het principaal appel rekenen.

3.15

Het door beide partijen gedane bewijsaanbod zal als niet ter zake dienend worden gepasseerd, omdat er geen stellingen te bewijzen zijn aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel moeten leiden.

4.Beslissing

Het hof:

rechtdoende in principaal en incidenteel appel:

vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover daarbij de proceskosten in conventie zijn gecompenseerd;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Coffeecompany in de proceskosten in conventie, begroot op € 1.200,00 voor salaris gemachtigde, te vermeerderen met € 100,00 aan nakosten, een en ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van dit arrest en - voor het geval voldoening niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

verklaart de proceskostenveroordeling in conventie uitvoerbaar bij voorraad;

bekrachtigt het vonnis voor het overige;

veroordeelt Coffeecompany in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Dam Spirit begroot op € 716,00 aan verschotten en € 3.918,00 voor salaris en op € 157,00 voor nasalaris¸ te vermeerderen met € 82,00 ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, een en ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van dit arrest en - voor het geval voldoening niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

verklaart de proceskostenveroordeling in principaal hoger beroep uitvoerbaar bij voorraad;

veroordeelt Dam Spirit in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Coffeecompany begroot op € 1.959,00 voor salaris;

wijst af het in beroep meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, E.M. Polak en M.E. van Rossum en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 augustus 2018.