ECLI:NL:GHAMS:2018:3792 - Gerechtshof Amsterdam - Beoordeling ontbinding arbeidsovereenkomst en billijke ve...

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.237.957/01

zaaknummer rechtbank Noord-Holland: 6400503 \ AO VERZ 17-140

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 oktober 2018

inzake

[appellante],

wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,

appellante in principaal appel,

geïntimeerde in incidenteel appel,

advocaat: mr. O. van der Kind te Amsterdam,

tegen

KYOWA KIRIN PHARMA B.V.,

gevestigd te Amersfoort,

geïntimeerde in principaal appel,

appellante in incidenteel appel,

advocaat: mr. L.D. Brouwer te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellante] en Kyowa genoemd.

[appellante] is bij beroepschrift met bijlagen, ontvangen ter griffie van het hof op 25 april 2018, onder aanvoering van zeven grieven (gronden) en aanbieding van bewijs in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland (hierna: de kantonrechter), onder bovengenoemd zaaknummer, op 26 januari 2018 heeft gegeven. Het beroepschrift strekt, zakelijk weergegeven, ertoe dat het hof de genoemde beschikking wat betreft de vaststelling van de transitievergoeding op € 6.490,- bruto en de billijke vergoeding op € 115.000,- bruto zal vernietigen en, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

A) zal bepalen dat [appellante] recht heeft op een transitievergoeding van € 85.065,- bruto dan wel € 25.680,- bruto dan wel € 19.260,- bruto, althans een in goede justitie te bepalen bedrag en Kyowa zal veroordelen tot betaling van dat bedrag te verminderen met het bedrag aan transitievergoeding dat zij op grond van de bestreden beschikking aan [appellante] heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente over het restant vanaf

1 maart 2018, althans de datum van het beroepschrift, althans een in goede justitie te bepalen datum tot de datum waarop het verschuldigde bedrag volledig is voldaan;

B) zal bepalen dat [appellante] recht heeft op een billijke vergoeding op grond van artikel 7:671b lid 8, onderdeel c, BW van € 1.057.555,- bruto, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, en Kyowa zal veroordelen tot betaling van dat bedrag te verminderen met het bedrag aan billijke vergoeding dat zij op grond van de bestreden beschikking aan [appellante] heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente over het restant vanaf 1 maart 2018, althans de datum van het beroepschrift, althans een in goede justitie te bepalen datum tot de datum waarop het verschuldigde bedrag volledig is voldaan,

alles met veroordeling van Kyowa in de proceskosten.

Op 6 juni 2018 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep tevens incidenteel appel met bijlagen van Kyowa ingekomen, inhoudende in principaal appel het verzoek de verzoeken van [appellante] af te wijzen en in incidenteel appel het verzoek de bestreden beschikking te vernietigen voor zover aan [appellante] een billijke vergoeding is toegekend en te verklaren voor recht dat van ernstig verwijtbaar handelen van de zijde van Kyowa geen sprake is zodat [appellante] geen recht heeft op een billijke vergoeding dan wel op een lagere billijke vergoeding dan aan haar is toegekend en [appellante] te veroordelen tot betaling van het verschil tussen het in hoger beroep toegekende bedrag en het in eerste aanleg aan [appellante] toegekende bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 maart 2018, althans de datum van het verweerschrift, althans een in goede justitie te bepalen datum tot de datum waarop het verschuldigde bedrag volledig is terugbetaald, alles met veroordeling van [appellante] in de proceskosten en uitvoerbaar bij voorraad.

Op 20 juli 2018 is van [appellante] een verweerschrift in incidenteel appel met bijlagen ontvangen.

Op 24 juli 2018 zijn van [appellante] nadere producties ontvangen.

Van de zijde van Kyowa zijn op 10 augustus 2018 nadere producties ingekomen.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op

17 augustus 2018. Bij die gelegenheid heeft namens [appellante] mr. Van der Kind voornoemd het woord gevoerd en namens Kyowa mr. Brouwer voornoemd. Daarbij hebben beide advocaten zich bediend van aan het hof overgelegde aantekeningen. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord.

Uitspraak is bepaald op heden.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 2.1. tot en met 2.10. een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.1.

[appellante] , geboren [in] 1959, heeft in ieder geval vanaf 1 mei 2010 werkzaamheden verricht voor Kyowa, per genoemde datum op basis van een zogenoemde ‘consultancy agreement’, vervolgens met ingang van 1 mei 2014 wederom op basis van een consultancy agreement en vanaf 1 januari 2016 op basis van een arbeidsovereenkomst. Laatstelijk was [appellante] werkzaam in de functie van Marketing Manager, met een salaris van € 8.239,97 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten, op basis van een 40-urige werkweek. [appellante] maakte onderdeel uit van het Managementteam (hierna: MT) van Kyowa.

2.2.

Kyowa, onderdeel van Kyowa Kirin International, houdt zich bezig met het onderzoeken, ontwikkelen, registreren, produceren, exploiteren en commercialiseren van farmaceutische producten en aanverwante gezondheidsproducten en diensten, waaronder het verzorgen van professionele medische informatie voor de behandeling van specifieke aandoeningen.

2.3.

Artikel 6, onderdeel a., van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst luidt als volgt:

“
De werknemer zal noch gedurende de looptijd van deze arbeidsovereenkomst, noch na afloop daarvan op enigerlei wijze aan derden, direct of indirect, in welke vorm dan ook, enige mededeling doen van of aangaande enige bijzonderheid het bedrijf van de werkgever, of een daarmede in een groep verbonden onderneming betreffende, of daarmee verband houdende. Deze geheimhoudingsverplichting geldt eveneens ten aanzien van gegevens of informatie waarvan werknemer uit hoofde van zijn functie van cliënten of andere relaties van de werkgever of van een daarmede in een groep verbonden onderneming, kennis neemt.”

2.4.

Binnen Kyowa geldt een ‘Acceptable Use Policy’. Daarin staat onder meer het volgende:

“
All staff have a responsibility to ensure confidentiality, integrity and availability of all KKI(hof: Kyowa Kirin International)
information and information assets.

It is the individual’s responsibility to ensure that they comply with the requirements of this acceptable use policy.(…)

KKI may take disciplinary and/or legal action against any person for unauthorised disclosure of sensitive or confidential material regarding or belonging to KKI during their employment.

(…)

KKI information systems and electronic communications are to be used for authorized purposed and for carrying out activities consistent with roles and responsibilities.

(…)

KKI documents and/or information must not be emailed to a personal/private email account or home computer, or to a third party unless it is for authorized business purposes and part of your day-to-day role.

(…)

Each case is treated on its merits but any of them may, depending on the circumstances, be treated as misconduct liable to disciplinary action.”

2.5.

Een e-mail van 5 mei 2017 van [A] , Country General Manager van Kyowa, (verder: [A] ) aan de medewerkers van Kyowa luidt als volgt:

‘
Beste collega’s,

In het kader van de toenemende compliance regels wil ik jullie aandacht vragen voor het volgende;

Als Kyowa Kirin zitten wij in een belangrijke fase van onze levenscyclus, waarin veel, zo niet alle, informatie behoort tot gevoelige bedrijfsinformatie en valt onder strikte geheimhouding, derhalve dienen wij ons minimaal aan de volgende regels te houden:

1.Alleinformatie die je vanuit Kyowa Kirin tot je krijgt valt onder geheimhouding en is voorInternal Use only, totdat duidelijk wordt dat dit ook met derden gedeeld mag worden (denk hierbij aan informatie die ook in het publieke domein beschikbaar is, of informatie die gedeeld wordt ten behoeve van activiteiten richting de doelgroep).

- Dit betekent dat info niet met derden gedeeld mag worden.

- Wie zijn derden: Dit is iedereen die geen arbeidscontract met Kyowa Kirin heeft, dit geldt dus ook voor ex-medewerkers!

- Onder informatie delen verstaan we alle vormen van communicatie, dus zowel in woord als geschrift (papier, mail, social media, telefoon etc).

2. Als er om wat voor reden dan ook toch behoefte is aan het delen van informatie voordat het officieel is vrijgegeven, dan dient de derden partij een geheimhoudingsverklaring te tekenen die vanuit onze klantaltijdgetekend dient te worden door [A] . (denk hierbij aan consultants, reclame bureaus, drukkers, doelgroep etc).

- Hierbij geldt: bij de minste twijfel kies voor zekerheid en laat een geheimhouding tekenen! De geheimhoudingsverklaring is beschikbaar bij [B] .

Wij vertrouwen erop dat iedereen zich aan deze regels conformeert,”

2.6.

Bij e-mail van 15 juni 2017 heeft [appellante] aan [C] (hierna: [C] ), medewerker van Kyowa, een e-mail doorgestuurd van een arbeidsrechtadvocaat aan Kyowa, waarin deze advocaat Kyowa in een kwestie met een disfunctionerende medewerker onder meer adviseert een verbetertraject in te zetten.

[appellante] schrijft in haar e-mail: “Aardige aandachtspunten voor verbetertraject ”.

2.7.

Op 15 juni dan wel 17 juni 2017 is [appellante] ervan op de hoogte geraakt dat [C] per 8 juni 2017 geen deel meer uitmaakte van het MT.

2.8.

Op zaterdag 17 juni 2017 heeft [appellante] aan [C] en aan [D] (hierna: [D] ), tot 16 december 2016 Country General Manager van Kyowa en tot 1 mei 2017 werkzaam bij Kyowa, een e-mail gestuurd met als onderwerp ‘
Presentatie budgetbespreking augustus 2016 tbv budget 2017’. De desbetreffende presentatie is als bijlage meegezonden. In deze e-mail schrijft [appellante] het volgende:

‘
Beste beiden,

Helaas in deze presentatie geen organogram met BU-functie; wel in slide 8 een verwijzing in de zin van MSL > BU.

Het blijft opmerkelijk:

7 feb vacaturestelling Medina Advisor

10 mei MT mededeling van FK dat MA start op 1 juni

23 mei 1ste versie notulen maakt melding van MA start per 1 juni

6 juni Def versie notulen idem

Tussentijds geen MT overleg/besluit genomen over organisatie: status MT is dus op zijn minst onduidelijk geworden en lijkt meer een mededelingen bulletin dan managementteam

Data verder aan te vullen door [C] :)

Ik heb in KK survey de volgende opmerking opgenomen zonder mijn functie etc in te vullen:

Lack of true commitment to local medical ethical standards, code of conduct and core values

Verder alles wat van toepassing was aanzienlijk slechter beoordeeld.

In het kader van goed werkgeverschap moet er een verbetertraject worden aangeboden.

Er is overigens wel een herplaatsingsmogelijkheid: misschien kun je uiteindelijk wel de positie van MSL OCS opeisen?

Sterkte met de voorbereidingen.”

Deze e-mail is naar het zakelijke adres van [D] bij Kyowa gezonden. Berichten gezonden naar het zakelijke account van [D] kwamen na zijn vertrek bij Kyowa automatisch in de inbox van [A] terecht.

2.9.

Op 30 juni 2017 heeft, in aanwezigheid van een HR-medewerker van Kyowa, een gesprek plaatsgevonden tussen [A] en [appellante] , waarin [A] [appellante] heeft geconfronteerd met haar e-mail van 17 juni 2017. Van dit gesprek heeft Kyowa een verslag opgemaakt. Op verzoek van [A] heeft [appellante] een verklaring ondertekend waarin zij Kyowa toestemming gaf voor inzage in haar zakelijke e-mailaccount ter controle van haar e-mailverkeer. Vervolgens heeft Kyowa van 30 juni 2017 tot en met 2 juli 2017 een onderzoek verricht naar het zakelijke e-mailverkeer van [appellante] .

2.10.

Op 3 juli 2017 heeft een vervolggesprek plaatsgevonden tussen [appellante] en [A] . In dit gesprek heeft [A] de door Kyowa op basis van het onderzoek geconstateerde bevindingen aan [appellante] kenbaar gemaakt. [appellante] heeft in dit gesprek te kennen gegeven dat zij de toestemmingsverklaring voor inzage van haar zakelijke e-mailaccount wenste in te trekken.

2.11.

Bij brief van 17 juli 2017 heeft Kyowa [appellante] een voorstel gedaan om de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen. Overeenstemming hierover is niet bereikt.

2.12.

Op 7 augustus 2017 heeft tussen [appellante] en Kyowa, in aanwezigheid van wederzijdse advocaten, een gesprek plaatsgevonden. Vervolgens hebben [appellante] en [A] op 14 augustus 2017 een één-op-één gesprek gehad. [appellante] heeft in dit gesprek een notitie aan [A] overhandigd met daarin haar kant van het verhaal. Naar aanleiding daarvan heeft [A] bij brief van 21 augustus 2017 aan [appellante] zijn zienswijze op de ontstane situatie kenbaar gemaakt en meegedeeld dat het de voorkeur van Kyowa heeft om samen tot een beëindiging van de arbeidsrelatie te komen.

3.Beoordeling

Formeel

3.1.

Kyowa heeft bezwaar gemaakt tegen overlegging van een aantal producties (betreffende confraternele correspondentie) in het procesdossier eerste aanleg omdat die producties onder een door Kyowa gestelde voorwaarde door [appellante] in het geding mochten worden gebracht, aan welke voorwaarde [appellante] niet heeft voldaan. Volgens Kyowa dienen de desbetreffende producties buiten beschouwing te worden gelaten omdat zij geen onderdeel uitmaken van het procesdossier eerste aanleg.

3.2.

Het hof is van oordeel dat wat van de gang van zaken in eerste aanleg ook zij, de door Kyowa bedoelde stukken in hoger beroep in het geding zijn gebracht en daarmee tot de processtukken zijn gaan behoren. Het bezwaar van Kyowa is daarom niet (meer) relevant.

Inhoudelijk

3.3.

Kyowa heeft in eerste aanleg verzocht om - samengevat weergegeven - ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [appellante] op zo kort mogelijke termijn vanwege zodanig verwijtbaar handelen of nalaten van [appellante] dat van Kyowa in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (de e-grond), subsidiair wegens een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van Kyowa in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (de g-grond) en te bepalen dat [appellante] geen recht heeft op de transitievergoeding aangezien zij korter dan twee jaar in dienst is van Kyowa, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.

3.4.

[appellante] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van Kyowa. Voor het geval het verzoek tot ontbinding toegewezen zou worden, heeft [appellante] verzocht Kyowa te veroordelen tot betaling aan [appellante] van een billijke vergoeding van € 1.057.555,-, met veroordeling van Kyowa in de proceskosten.

3.5.

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter geoordeeld dat de door Kyowa aangevoerde feiten en omstandigheden geen redelijke grond voor ontbinding opleveren zoals bedoeld in artikel 7:669 lid Pro 3, onderdelen e en g, BW. Omdat [appellante] ter zitting heeft erkend dat de arbeidsverhouding inmiddels verstoord is geraakt, heeft de kantonrechter om die reden de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 maart 2018 ontbonden. Verder heeft de kantonrechter geoordeeld dat [appellante] recht heeft op een transitievergoeding van € 6.490,00 bruto en - vanwege ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Kyowa waardoor de verstoring tussen partijen is ontstaan - een billijke vergoeding van € 115.000,-. Ten slotte is Kyowa veroordeeld in de proceskosten.

3.6.

Tegen de beslissingen met betrekking tot de aan [appellante] toegekende bedragen aan transitievergoeding en billijke vergoeding en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] in principaal appel met zeven grieven op. In incidenteel appel komt Kyowa met zes grieven, in de kern, op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de verstoring in de arbeidsverhouding in overwegende mate aan Kyowa is te wijten en haar hiervan een ernstig verwijt kan worden gemaakt dat maakt dat er aanleiding is om aan [appellante] een billijke vergoeding toe te kennen.

3.7.

Het hof zal allereerst de grieven van [appellante] met betrekking tot de transitievergoeding behandelen. Vervolgens zullen de grieven van partijen met betrekking tot de in eerste aanleg aan [appellante] toegekende billijke vergoeding tezamen worden behandeld.

Transitievergoeding

3.8.

[appellante] heeft met de grieven 1 tot en met 3 betoogd dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat [appellante] sinds 1 mei 2010 op basis van overeenkomsten van opdracht voor Kyowa werkzaam was, dat [appellante] op 1 januari 2016 bij Kyowa in dienst is getreden en dat [appellante] ‘ruim zeven jaar betrokken was bij Kyowa’ en ‘reeds zeven jaar werkzaam was voor Kyowa’.

3.9.

[appellante] heeft ter onderbouwing van deze grieven, samengevat, het volgende aangevoerd. [appellante] was vanaf 1 juli 2007, dus ruim tien jaar, werkzaam voor Kyowa. In eerste instantie, tot 1 januari 2010, via haar consultancybedrijf dat zij met haar toenmalige echtgenoot dreef. Vanaf 1 januari 2010 heeft [appellante] via haar eenmanszaak werkzaamheden voor Kyowa verricht. Per 1 januari 2012 is [appellante] dat full time gaan doen. De arbeidsverhouding tussen partijen was evenwel vanaf het begin aan te merken als een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:610 BW Pro nu aan de in dit artikel genoemde elementen (het verrichten van persoonlijke arbeid, in een gezagsverhouding, tegen loon) werd voldaan. [appellante] diende continue bereikbaar te zijn, zij diende zich aan de algemene regels en richtlijnen van Kyowa te houden, zij had wekelijks werk- en voortgangsoverleg met haar leidinggevende, zij diende in overleg met Kyowa vakantie op te nemen en zij was gevrijwaard van eventuele vorderingen tot schadevergoeding. Verder ontving [appellante] vanaf 2009 bonussen van Kyowa vanwege haar goede functioneren. [appellante] was ingebed in de organisatie en werd door Kyowa behandeld als een werknemer. Sinds december 2011 hebben partijen gesproken om de arbeidsverhouding de juiste vorm te geven door het aangaan van een schriftelijke arbeidsovereenkomst. Uiteindelijk is hieraan (pas) in december 2015 gevolg gegeven.

3.10.

Kyowa heeft hier, samengevat weergegeven, het volgende tegenover gesteld. Kyowa betwist dat [appellante] in de periode van 1 juli 2007 tot 1 mei 2010, al dan niet via haar consultancybedrijf, (structureel) werkzaamheden voor Kyowa heeft verricht. Van 1 mei 2010 tot 1 januari 2016 heeft [appellante] op basis van op 6 december 2009 en op

19 april 2013 gesloten consultancy agreements werkzaamheden voor Kyowa verricht. Deze overeenkomsten zijn gesloten tussen Kyowa (destijds ProStrakan geheten) en de eenmanszaak van [appellante] . Betaling voor de door [appellante] verrichte werkzaamheden vond plaats na ontvangst van een factuur van de eenmanszaak van [appellante] . Conform de op

6 december 2009 gesloten overeenkomst verrichtte [appellante] maximaal acht tot tien dagen per maand werkzaamheden voor Kyowa. In de consultancy agreements wordt geen melding gemaakt van arbeidsduur per week, werktijden, vakantiedagen, vakantiegeld, maandsalaris en doorbetaling bij ziekte, hetgeen doorgaans in een arbeidsovereenkomst het geval is. Uit het voorgaande kan niet worden geconcludeerd dat partijen bij het sluiten van de consultancy agreements de bedoeling hadden een arbeidsovereenkomst aan te gaan. Daarnaast hebben partijen uitvoering gegeven aan de inhoud van de consultancy agreements als overeenkomsten van opdracht. [appellante] heeft voor haar werkzaamheden maandelijks facturen met wisselende bedragen aan Kyowa gezonden. [appellante] hanteerde een dagtarief dat in 2013 en in 2014/2015 is verhoogd. Op de betalingen aan [appellante] hebben in de periode 2010-2016 geen loonheffingen plaatsgevonden en in 2014 heeft [appellante] een VAR-Wuo bij de Belastingdienst aangevraagd en verkregen. In dat jaar heeft [appellante] als zelfstandig ondernemer geprofiteerd van de verschillende fiscale voordelen die voor ondernemers gelden. [appellante] presenteerde zich in de periode 2010-2016 naar buiten toe als zelfstandige en in ieder geval tot in 2013 heeft zij ook voor andere opdrachtgevers werkzaamheden verricht. Verder is [appellante] tijdens vakantie en ziekte niet doorbetaald en diende [appellante] zelf zorg te dragen voor pensioen en een arbeidsongeschiktheids- en WAO-verzekering. Daarnaast is van belang dat [D] bij e-mail van 7 februari 2014 aan het hogere management heeft meegedeeld dat hij samen met [appellante] tot de conclusie was gekomen dat de samenwerking tussen Kyowa en [appellante] zou worden voortgezet onder de bestaande consultancy overeenkomst. Het enkel spreken over een arbeidsrelatie in de toekomst maakt niet dat de bestaande contractuele relatie anders dient te worden geduid. Ten slotte is van belang dat [appellante] per 1 januari 2016 andere werkzaamheden is gaan verrichten dan de werkzaamheden die zij daarvóór voor Kyowa verrichtte, aldus nog steeds Kyowa.

3.11.

Het hof stelt voorop dat bij de toetsing of een rechtsverhouding beantwoordt aan de criteria voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst acht moet worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien. Daarbij dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Voorts is niet één enkel kenmerk beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden, in hun onderling verband worden bezien (laatstelijk Hoge Raad 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3019). Met inachtneming van dit toetsingscriterium zal het hof hierna de feiten en omstandigheden bespreken die partijen over en weer ter onderbouwing van hun standpunt hebben aangevoerd.

Wat heeft partijen voor ogen gestaan bij het aangaan van de rechtsverhouding?

3.12.

Gelet op de gemotiveerde betwisting door Kyowa dat [appellante] vóór 1 mei 2010 werkzaamheden voor Kyowa heeft verricht en bij gebreke van nadere feitelijke onderbouwing door [appellante] van deze stelling, is niet komen vast te staan dat [appellante] eerder dan per 1 mei 2010 werkzaamheden voor Kyowa is gaan verrichten. Het hof gaat ervan uit dat de arbeidsverhouding tussen partijen daarom per 1 mei 2010 dient te worden beoordeeld. Per die datum hebben Kyowa en de eenmanszaak van [appellante] een consultancy agreement gesloten. Gesteld noch gebleken is dat partijen andersluidende afspraken dan de afspraken opgenomen in de consultancy agreement hebben gemaakt, zodat de inhoud van deze overeenkomst leidend is. In de consultancy agreement is overeengekomen dat [appellante] via haar eenmanszaak maandelijks een bedrag aan Kyowa zou factureren op basis van de gewerkte dagen tegen een dagtarief van € 600,-, waarbij werd uitgegaan van acht tot tien werkdagen per maand. Verder zijn in de overeenkomst in artikel 7 bepaalde Pro situaties genoemd waarin Kyowa dan wel [appellante] gerechtigd waren de overeenkomst te beëindigen. Bijvoorbeeld is bepaald dat Kyowa vanwege een urgente reden de overeenkomst kon beëindigen en een andere consultant kon inschakelen om de overeengekomen werkzaamheden af te ronden. Een dergelijke bepaling duidt niet erop dat partijen de arbeidsrelatie in een arbeidsovereenkomst wilden bestendigen. Over onderwerpen als vakantiegeld- en dagen, doorbetaling bij ziekte en werktijden wordt in de overeenkomst niet gerept, wat in een arbeidsovereenkomst doorgaans wel het geval is. Op grond van het voorgaande kan het hof niet anders concluderen dan dat partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding per 1 mei 2010 niet de bedoeling hebben gehad een arbeidsovereenkomst te sluiten.

Op welke wijze hebben partijen uitvoering aan de overeenkomst gegeven?

3.13.

[appellante] heeft vanaf 1 mei 2010 via haar eenmanszaak voor de door haar verrichte werkzaamheden maandelijks facturen aan Kyowa gezonden. [appellante] heeft niet betwist dat daarbij wisselende bedragen werden gedeclareerd, zoals Kyowa heeft aangevoerd. Vast staat dat [appellante] tot in elk geval 2013 voor derden werkzaamheden heeft verricht, dat zij in elk geval tot in 2014 btw-plichtig was, in dat jaar door de Belastingdienst is aangemerkt als ondernemer en in dat jaar heeft geprofiteerd van de diverse fiscale voordelen die voor ondernemers gelden. Verder staat vast dat [appellante] geen recht had op vakantiedagen en vakantiegeld en dat zij zelf diende zorg te dragen voor een pensioenvoorziening en een arbeidsongeschiktheidsverzekering. Ook is van belang dat [appellante] na ommekomst van de duur van de eerste consultancy agreement, per 1 mei 2014 via haar eenmanszaak een tweede consultancy agreement met Kyowa is aangegaan onder nagenoeg dezelfde condities. In deze overeenkomt is bepaald dat [appellante] zoveel werkdagen zal werken als benodigd voor de door haar te verrichten werkzaamheden. Kyowa heeft aangevoerd dat [appellante] in 2014/2015 tegen een dagtarief van € 660,- haar werkzaamheden voor Kyowa heeft verricht. Dit is door [appellante] onweersproken gebleven. Deze feiten en omstandigheden maken naar het oordeel van het hof dat partijen vanaf 1 mei 2010 tot 1 januari 2016 niet aan hun arbeidsverhouding uitvoering hebben gegeven als ware het een arbeidsovereenkomst, maar dat [appellante] zich in die periode als ondernemer is blijven gedragen. De door [appellante] aangehaalde omstandigheden, te weten dat zij continue bereikbaar moest zijn, dat zij instructies van Kyowa diende op te volgen, dat zij net als de werknemers van Kyowa recht had op een jaarlijkse bonus en dat zij zich aan de algemene regels en richtlijnen van Kyowa diende te houden, dat zij wekelijks werk- en voortgangsoverleg met haar leidinggevende had, dat zij in overleg met Kyowa vakantie kon opnemen en dat zij was gevrijwaard van eventuele vorderingen tot schadevergoeding, kunnen niet tot een ander oordeel leiden. Dergelijke afspraken kunnen immers ook bij een overeenkomst van opdracht worden gemaakt. Het feit dat partijen, [D] namens [appellante] , in december 2011 en vervolgens in december 2013 en in oktober 2015
hebben gesprokenover de mogelijkheid de arbeidsverhouding tussen partijen neer te leggen in een arbeidsovereenkomst kan niet ertoe leiden dat de tussen partijen in de periode van

1 mei 2010 tot 1 januari 2016 (toen tussen partijen een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen) bestaande arbeidsverhouding als zodanig dient te worden aangemerkt, zodat ook deze stelling van [appellante] vergeefs is voorgesteld.

3.14.

Het hiervoor overwogene leidt ertoe dat bij de berekening van de transitievergoeding terecht is uitgegaan van 1 januari 2016 als startdatum van de arbeidsovereenkomst. De grieven 1 tot en met 3 van [appellante] treffen geen doel.

Billijke vergoeding

3.15.

Het hof ziet reden de grieven van Kyowa eerst te behandelen nu Kyowa primair heeft betoogd dat [appellante] geen recht heeft op een billijke vergoeding omdat volgens Kyowa geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Kyowa als bedoeld in artikel 7:671b lid 8, onderdeel c, BW.

3.16.

Kyowa heeft haar grieven - samengevat - als volgt onderbouwd. Met de e-mail van 17 juni 2017 heeft [appellante] bedrijfsinformatie van Kyowa met een derde, [D] , gedeeld. Bovendien bevat de bij de e-mail meegezonden bijlage zeer gevoelige bedrijfsinformatie. Hiermee heeft [appellante] in strijd gehandeld met het geheimhoudingsbeding uit de arbeidsovereenkomst alsook de Acceptable Use Policy en de e-mail van 5 mei 2017 van [A] . Het feit dat [D] uit hoofde van zijn voormalige functie van Country General Manager bekend was met de informatie uit de bijlage is niet van belang aangezien [D] bij beëindiging van de arbeidsverhouding alle aan Kyowa toebehorende informatie diende in te leveren of te vernietigen. Verder lijkt [appellante] in genoemde e-mail moedwillig negatieve uitlatingen te doen over het MT in de GEMS-survey en lijkt [appellante] de opzet van het toenmalige MT in twijfel te trekken. Daarnaast heeft [appellante] zich (ten onrechte) bemoeid met een tussen Kyowa en [C] spelende arbeidskwestie en zich daarin partijdig getoond door [C] van advies te dienen. Hiermee heeft [appellante] in strijd gehandeld met ‘goed werknemerschap’, waarbij deze handelwijze in het bijzonder in de functie van [appellante] en als lid van het MT niet mag worden verwacht. Door dit alles zijn ernstige twijfels ontstaan op het punt van vertrouwen. De vertrouwensrelatie tussen partijen is door de opstelling van [appellante] verder onder druk komen te staan en een en ander heeft uiteindelijk tot een verstoorde arbeidsverhouding geleid, aldus nog steeds Kyowa.

3.17.

[appellante] heeft daar - samengevat - het volgende tegenover gesteld. [A] had voorafgaand aan het gesprek van 30 juni 2017 zijn conclusies al getrokken. Zijn aanpak had [A] vooraf met de advocaat van Kyowa besproken. De bedoeling van [A] was dus niet om een reëel gesprek met [appellante] te voeren, maar om haar te confronteren met zijn conclusies. Van belang is verder dat [appellante] - anders dan [A] - niet op het gesprek was voorbereid en zelfs niet van tevoren voor een gesprek was uitgenodigd. [appellante] werd zodoende door het gesprek overvallen. Dit terwijl de inhoud van de e-mail van 17 juni 2017 niet de aanpak van [A] rechtvaardigde. Het stond [appellante] vrij om in de GEMS-survey haar kritiek te geven en de e-mail betrof slechts een uitwisseling van zorgen met een naaste collega, [C] . Verder heeft [appellante] [C] gerust willen stellen met het noemen van een door de werkgever aan te moeten bieden verbetertraject en herplaatsingsmogelijkheden. Zij wist overigens niet van het bestaan van een disfunctioneringskwestie ten aanzien van [C] anders dan dat [C] zich zorgen maakte over de opstelling van [A] . [A] heeft dertien dagen gewacht met het confronteren van [appellante] met de e-mail van 17 juni 2017. In de tussentijd heeft [appellante] doorgewerkt en heeft zij mogen deelnemen aan vertrouwelijke besprekingen, zodat niet kan worden volgehouden dat in de ogen van Kyowa sprake was van een ernstige situatie. Daarnaast is het te kort door de bocht om [D] als derde aan te merken enkel om het feit dat hij op 17 juni 2017 niet meer werkzaam was voor Kyowa. [D] had tot kort daarvoor leiding aan Kyowa gegeven en wist in die hoedanigheid alles van de organisatie. Bovendien had [D] de bij de e-mail gevoegde presentatie zelf geproduceerd. De benadering van Kyowa is te formeel geweest en doet afbreuk aan de bedoeling van de geheimhoudingsverplichting, te weten het voorkomen van het delen van bedrijfsgevoelige informatie aan concurrenten, aldus nog steeds [appellante] .

3.18.

Het hof stelt voorop dat uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever als bedoeld in artikel 7:671b lid 8, onderdeel c, BW zich bijvoorbeeld zal voordoen in geval een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als oogmerk een onwerkbare situatie te creëren.

3.19.

Aanleiding voor het tussen partijen arbeidsgeschil is de door [appellante] op 17 juni 2017 aan [C] en [D] gestuurde e-mail. Alhoewel [D] tot 16 december 2016 binnen Kyowa de positie van Country General Manager had bekleed en tot 1 mei 2017 werkzaam was geweest voor Kyowa, had [D] op 17 juni 2017 ten opzichte van Kyowa als ‘derde’ te gelden. In de kort daarvoor, op 5 mei 2017, door [A] aan de medewerkers van Kyowa gestuurde e-mail stond expliciet dat ex-werknemers als derden werden aangemerkt. Dit betekent dat [appellante] met het versturen van de e-mail van 17 juni 2017 aan [D] in strijd heeft gehandeld met de binnen Kyowa geldende regels. Dat de e-mail naar het zakelijke account van [D] bij Kyowa is gestuurd en dus [D] niet heeft bereikt, doet aan het voorgaande niet af. [appellante] had immers de bedoeling deze e-mail aan [D] te zenden. De omstandigheid dat [D] de bijgevoegde presentatie met daarin evident bedrijfsgevoelige informatie ooit zelf had geproduceerd, is evenmin van belang. Kyowa heeft immers onweersproken gesteld dat ex-werknemers alle informatie die zij van Kyowa ter beschikking hebben, dienen terug te geven dan wel te vernietigen. Gelet op deze overtreding van de bedrijfsregels tezamen met de toonzetting van de e-mail - het delen van negatieve feedback over Kyowa en het maken van kritische opmerkingen over het functioneren van het MT waarvan [appellante] onderdeel uitmaakte en [C] sinds 8 juni 2017 niet meer - acht het hof het begrijpelijk dat [A] deze e-mail hoog opnam toen de e-mail hem via het zakelijke account van [D] onder ogen kwam. [A] heeft ter zitting verklaard dat dat op maandag 19 juni of dinsdag 20 juni 2017 moet zijn geweest. [A] heeft verder verklaard dat hij toen aanleiding zag om de situatie met het hoofdkantoor te bespreken en dat vervolgens is besloten de situatie aan de advocaat van Kyowa, mr. Brouwer, voor te leggen. Daarna is besloten [appellante] met de door haar gestuurde e-mail te confronteren alsmede met de overige door [appellante] verzonden e-mails die door Kyowa waren aangetroffen. Deze handelwijze merkt het hof niet als onzorgvuldig aan. Wellicht was het beter geweest dat [A] [appellante] van tevoren voor een gesprek had uitgenodigd, maar dat doet niet af aan het feit dat aan [appellante] in het gesprek van 30 juni 2017 alsook in de drie opvolgende gesprekken voldoende gelegenheid is gegeven haar kant van het verhaal te doen. In het eerste gesprek op 30 juni 2017 heeft [appellante] - blijkens het van dat gesprek opgemaakte verslag - verklaard dat de gewraakte e-mail nog in haar outbox zat, dus (nog) niet zou zijn verzonden. In de gesprekken op 3 juli,

7 augustus en 14 augustus 2017 heeft [appellante] de e-mail van 17 juni 2017 niet nader toegelicht, hetgeen wel van haar had mogen verwacht. Eerst in het gesprek op

14 augustus 2017 met [A] heeft [appellante] haar kant van het verhaal verteld, waarbij uit de toen door haar aan [A] overhandigde notitie blijkt dat zij niet inzag dat haar handelwijze onjuist was geweest.

3.20.

Daarnaast is van belang dat in het door Kyowa verrichte onderzoek naar het zakelijke e-mailverkeer van [appellante] ook de door haar op 15 juni 2017 aan [C] verzonden e-mail was aangetroffen. In deze e-mail stuurt [appellante] aan [C] de integraal opgenomen brief van een advocaat over een arbeidsgeschil van een ex-werkneemster met Kyowa, welke informatie - anders dan [appellante] ter zitting heeft verklaard - als vertrouwelijk had te gelden en niet buiten het desbetreffende geschil had mogen worden gebruikt. Gelet op het begeleidend schrijven van [appellante] aan [C] (‘Aardige aandachtspunten voor verbetertraject’) verschaft [appellante] hiermee aan [C] vertrouwelijke informatie, terwijl [appellante] van [C] had vernomen dat hij een arbeidsconflict met Kyowa ervoer en [appellante] van Kyowa had vernomen dat [C] geen deel meer uitmaakte van het MT. Dat na het verzenden van de betreffende e-mails door [appellante] het vertrouwen bij Kyowa/ [A] jegens [appellante] als werkneemster maar zeker ook als lid van het MT was geschonden en daarna, mede door de opstelling van [appellante] , verder op de proef is gesteld, is naar het oordeel van het hof alleszins voorstelbaar. Geenszins is aannemelijk geworden dat Kyowa/ [A] naar aanleiding van de gewraakte e-mail de beëindiging van het dienstverband van [appellante] heeft/hebben nagestreefd, wat [appellante] heeft willen suggereren. In dit verband is van belang dat ter zitting naar voren is gekomen dat [A] op de zitting in eerste aanleg niet heeft verklaard dat hij na het lezen van de e-mail van 17 juni 2017 ‘met gestrekt been’ erin is gegaan, zoals de kantonrechter in de bestreden beschikking heeft overwogen. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, is het hof van oordeel dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Kyowa zoals bedoeld in artikel 6:671b lid 8, onderdeel c, BW. Dit betekent dat [appellante] geen aanspraak heeft op een billijke vergoeding. De grieven van Kyowa slagen.

3.21.

Het voorgaande brengt mee dat aan de grieven 4 tot en met 7 van [appellante] in principaal appel die opkwamen tegen de hoogte van de aan haar toegekende billijke vergoeding alsook het subsidiaire verzoek in incidenteel appel dat hierop ziet niet wordt toegekomen. [appellante] zal, zoals door Kyowa verzocht, worden veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen Kyowa op grond van de bestreden beschikking aan [appellante] aan billijke vergoeding heeft voldaan. Tegen de gevorderde wettelijke rente over het terug te betalen bedrag heeft [appellante] geen zelfstandig verweer gevoerd, zodat deze zoals gevorderd eveneens zal worden toegewezen.

3.22.

[appellante] heeft bewijs aangeboden van haar stellingen, in het bijzonder door middel van het horen van [D] en [C] als getuigen. Nu bewijslevering op de door [appellante] genoemde punten niet tot een andere beslissing kan leiden, wordt aan het bewijsaanbod van [appellante] voorbij gegaan.

3.23.

De slotsom is dat de bestreden beschikking wat betreft de aan [appellante] toegekende billijke vergoeding niet in stand kan worden gelaten en in zoverre zal worden vernietigd. De bestreden beschikking zal voor het overige worden bekrachtigd. Nu het principaal appel faalt en het incidenteel appel slaagt, zal [appellante] zowel in principaal als incidenteel appel worden veroordeeld in de proceskosten.

4.Beslissing

Het hof:

in principaal en incidenteel appel

vernietigt de bestreden beschikking, voor zover aan [appellante] een billijke vergoeding van € 115.000,- is toegekend;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat van ernstig verwijtbaar handelen van de zijde van Kyowa ex artikel 7:671b lid 8, onderdeel c, BW geen sprake is, zodat [appellante] geen recht heeft op een billijke vergoeding;

veroordeelt [appellante] tot terugbetaling van het bedrag aan billijke vergoeding dat Kyowa op grond van de bestreden beschikking aan [appellante] heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 maart 2018 tot de datum waarop het verschuldigde bedrag volledig is terugbetaald;

bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in principaal appel en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van Kyowa gevallen, op € 726,- aan verschotten en € 2.148,- aan salaris;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in incidenteel appel en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van Kyowa gevallen, op € 1.074,- aan salaris;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. G.C. Boot, F.J. Verbeek en A.C.M. Kuypers en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 oktober 2018.