ECLI:NL:GHAMS:2018:450

Uitspraak

arrest

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummers: 200.217.761/01 OK en 200.218.712/01 OK

zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland: C/15/205972/ HA ZA 13-418

arrest van de Ondernemingskamer van 23 januari 2018

inzake

de zaak met zaaknummer 200.217.761/01 OK:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

JKS HOLDING B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2. de stichting

STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR D.E.M.,

gevestigd te Haarlem,

appellanten in de hoofdzaak,

eiseressen in het incident,

advocaten:
mr. M.J. Geusen
mr. W.E. Pors, kantoorhoudende te Den Haag,

t e g e n

[A]

wonend te [....] ,

geïntimeerde in de hoofdzaak,

verweerder in het incident,

advocaten:
mr. P.D. Oldenen
mr. B.F.L.M. Schim, kantoorhoudende te Amsterdam.

de zaak met zaaknummer 200.218.712/01 OK

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DEUS EX MACHINA (D.E.M.) B.V.,

gevestigd te Haarlem,

appellante in de hoofdzaak,

eiser in het incident,

advocaten:
mr. M.W.E. Eversen
mr. J.A.I. Verheul, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

[A]

wonend te [....] ,

geïntimeerde in de hoofdzaak,

verweerder in het incident,

advocaten:
mr. P.D. Oldenen
mr. B.F.L.M. Schim, kantoorhoudende te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna JKS, STAK, DEM en [A] genoemd.

in de zaak met zaaknummer 200.217.761/01 OK:

JKS en STAK zijn bij dagvaarding van 9 juni 2017 in hoger beroep gekomen van de tussenvonnissen van de rechtbank Noord-Holland van 9 juli 2014, 25 maart 2015 en 24 augustus 2016 en het eindvonnis van 24 mei 2017, gewezen tussen [A] als eiser en JKS, STAK en DEM als gedaagden. JKS en STAK hebben tevens incidenteel gevorderd dat de Ondernemingskamer bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, de tenuitvoerlegging van het eindvonnis op de voet van artikel 351 Rv zal schorsen, totdat de Ondernemingskamer in appel arrest heeft gewezen, met veroordeling van [A] in de kosten van het incident.

[A] heeft daarop in het incident geantwoord en geconcludeerd dat de Ondernemingskamer de incidentele vordering zal afwijzen, met hoofdelijke veroordeling van JKS en STAK in de kosten van het incident.

in de zaak met zaaknummer 200.218.712/01

DEM is bij dagvaarding van 30 juni 2017 in hoger beroep gekomen van de tussenvonnissen van de rechtbank Noord-Holland van 9 juli 2014, 25 maart 2015 en 24 augustus 2016 en het eindvonnis van 24 mei 2017, gewezen tussen [A] als eiser en JKS, STAK en DEM als gedaagden. DEM heeft tevens incidenteel gevorderd dat de Ondernemingskamer bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, de tenuitvoerlegging van het eindvonnis op de voet van artikel 351 Rv met onmiddellijke ingang zal schorsen, althans voor de duur dat nog geen einduitspraak is gedaan in de hierna te noemen enquêteprocedure en te bepalen dat de onderhavige zaak op de rol komt voor uitlating door partijen, twee weken nadat in die enquêteprocedure uitspraak is gedaan, met veroordeling van [A] in de kosten van het incident.

in beide zaken:

De zaken zijn op de rol gevoegd zowel in de hoofdprocedure als in het incident. JKS en STAK hebben bij aktes nadere producties in het incident in het geding gebracht. Daaronder bevinden zich stukken die in de hierna te noemen enquêteprocedure in het geding zijn gebracht.

De zaken in het incident zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 19 oktober 2017. Op diezelfde dag is het verzoek van [A] in de enquêteprocedure tot het vaststellen van wanbeleid van DEM en het treffen van bepaalde voorzieningen bij DEM (zaaknummers 200.215.748/01 OK en 200.215.748/02 OK) behandeld. Ter terechtzitting heeft de Ondernemingskamer medegedeeld dat in alle zaken gelijktijdig uitspraak zal worden gedaan.

Partijen hebben arrest gevraagd in de incidenten.

2.Beoordeling

in beide zaken in het incident

2.1

De rechtbank is bij de beoordeling uitgegaan van de volgende, in het tussenvonnis van 9 juli 2014 onder 2.1 tot en met 2.18 opgenomen vaststaande feiten.

2.1.

[A] is Amerikaans staatsburger en woont in de Verenigde Staten.

2.2.

DEM is een houdstervennootschap die in 1995 is opgericht door [A] en [B] (hierna: [B] ). De ondernemingsactiviteiten van DEM zijn ondergebracht in verschillende deelnemingen.

2.3.

Sinds 1995 participeren [A] en [B] in het aandelenkapitaal van DEM. Vanaf 2005 houdt [A] 20% en [B] via JKS Holding 80% van de aandelen in DEM.

2.4.

[B] is enig bestuurder van DEM en van JKS Holding.

2.5.

[A] heeft tot 2010 actief meegewerkt binnen (een van de deelnemingen van) DEM. In een e-mailbericht van 3 maart 2010 heeft [A] onder meer aan [B] geschreven:

“
I want to withdraw from any active involvement in DEM and its holdings. I want to step into the position of just being a shareholder. […]

I have decided that I want to continue as a 20% shareholder in DEM, but want to formally transfer all my decision making rights as a shareholder to you and make you my proxy in any shareholder decisions. In short I want to give you all possible room to execute the strategies you set, and will follow you in whatever direction you choose concerning compensation, dividends, acquisitions or sale of our interests. I know I will be treated fairly and equally in matters that affect my position as a shareholder.”

2.6.

Op 20 augustus 2010 heeft [B] aan [A] in een e-mail onder meer geschreven: “
With the help of Allen & Overy and Ernst & Young I have completed the restructuring of DEM. The purpose of this restructuring is twofold:

1. To determine the value of DEM uptill 2010 and the way that in time this value will be paid out to you and me.

2. To allow key executives in the respective subsidiaries of DEM and myself to participate in the increase in value of DEM starting in 2010 above the value mentioned in point 1.

Please come to Holland in the first week of september to sign the necessary documents for this restructuring of DEM.”

2.7.

Daarop heeft [A] geantwoord in een e-mail van 29 augustus 2010:

“
Please send me the draft documents that are relevant to the restructuring you’d like me to agree to. From your email I get the impression that part of the restructuring is designed to change ownership and participation going forward. As I’ve indicated earlier my preference is to maintain my established interests as a shareholder of DEM, but as a silent partner who follows you in your position as shareholder. So please send the drafts to make sure there is no confusion and let me know that no transaction will be completed until I’ve had a chance to review the drafts.”

2.8.

Op 31 augustus 2010 heeft [B] in een e-mail aan [A] geschreven:

“
The restructuring is crucial for the desired development and growth of the DEM activities in the coming years and thereafter. […] I expect you to cooperate and come to Holland next week to conclude this restructuring of DEM.”

2.9.

Daarop heeft [A] in een e-mail van 8 september 2010 aan [B] geantwoord:
“[…] I think it’s reasonable to be able to review and think about a restructuring proposal before I make the trip over to Holland.

So please send me the documents that Ernst and Young and Robert Jan or whomever at Allen Overy have prepared.”

2.10.

In reactie daarop heeft [B] diezelfde dag aan [A] per e-mail onder meer geschreven:

“
[…] I expect you to come to Holland next week and cooperate in the restructuring of DEM. After discussing the restructuring with Robert Jan Lijdsman [notaris, toevoeging Ondernemingskamer, hierna: Lijdsman
], (…) and myself, you can seek any advice from your advisors in the States while you are here.”

2.11.

Op 9 september 2010 heeft [A] per e-mail aan [B] onder meer geschreven:

“
I understand and respect your sense of urgency and I want to do everything I can to keep things moving. But the reality is that I cannot come over because of my health. […] The apparent urgency you conveyed in your reply and my inability to be there next week led me to ask [C] ’s support and I have given him full authority to resolve whatever matters need resolved. […] I have given [C] my Power of Attorney in the Netherlands.”

2.12.

Op 2 februari 2011 was een bijzondere vergadering van aandeelhouders gepland. Op de agenda stonden onder meer managementparticipatie, omzetting van DEM in een naamloze vennootschap en een statutenwijziging van DEM. Bij de agenda hoorden als bijlagen onder meer:

- een presentatie van Allen & Overy over managementparticipatie bij de DEM Groep van 20 januari 2011;

- een brief aan de Belastingdienst van 5 juli 2010 met een verzoek inzake de herstructurering van DEM;

- een waarde-indicatie van de aandelen in DEM per 30 september 2010, opgesteld door Ernst & Young op 12 november 2010; en

- een conceptakte tot wijziging van de statuten van DEM van 20 januari 2011.

2.13.

De in 2.12 expliciet genoemde stukken en de overige stukken voor de vergadering van 2 februari 2011 heeft [B] op 21 januari 2011 aan [C] (hierna: [C] ) als gevolmachtigde van [A] overhandigd.

2.14.

Naar aanleiding van de aangekondigde vergadering en de bijlagen bij de agenda heeft [C] op 24 januari 2011 namens [A] een e-mail gestuurd aan [B] als enig bestuurder van DEM. Daarin heeft hij onder meer geschreven dat de voorstellen rond de herstructurering van DEM de positie van [A] als aandeelhouder ernstig en onevenredig zouden verslechteren en dat hij deze voorstellen niet zou accepteren. Ook heeft [C] geschreven dat hij bezwaren heeft tegen de procedurele gang van zaken, omdat de relevante informatie over de voorgestelde herstructurering ondanks eerdere verzoeken eerst 12 dagen voor de vergadering aan hem zijn overgelegd.

2.15.

De op 2 februari 2011 geplande vergadering is afgezegd en op 30 maart 2011 is een nieuwe algemene aandeelhoudersvergadering uitgeschreven en gehouden. Op de agenda stonden opnieuw onder meer de in 2.12 genoemde agendapunten, met als bijlage voor de statutenwijziging een nieuwe conceptakte, gedateerd op 7 maart 2011. In artikel 6.1 van deze akte staat dat uitgifte van aandelen geschiedt op grond van een besluit van het bestuur en in artikel 6.4 staat dat het voorkeursrecht telkens voor een enkele uitgifte van aandelen bij besluit van het bestuur kan worden beperkt of uitgesloten.

2.16.

De voorgestelde statutenwijziging, waarbij het aandelenkapitaal van DEM werd omgezet in gewone en preferente aandelen A tot en met I, is op 30 maart 2011 door de vergadering goedgekeurd doordat JKS Holding daar als meerderheidsaandeelhouder voor heeft gestemd. Bij deze vergadering was mr. Rumora-Scheltema (hierna: Rumora-Scheltema) aanwezig als gemachtigde van [A] . Zij heeft zich onthouden van stemming, nadat zij de vraag heeft gesteld of bij het doorvoeren van de voorgestelde statutenwijziging enige sprake was van een verwatering van het belang van [A] ; Lijdsman heeft daarop geantwoord dat bij dit voorstel geen sprake was van enige verwatering en dat [A] met deze statutenwijziging een belang van 20% bleef behouden.

2.17.

Op 18 november 2011 heeft opnieuw een aandeelhoudersvergadering van DEM plaatsgevonden. Ook daar was Rumora-Scheltema aanwezig als gemachtigde van [A] ; blijkens de notulen van die vergadering heeft zij toen onder meer gevraagd wat de plannen waren met betrekking tot de participatie van het management en verzocht de aandeelhouders te informeren zodra de plannen concreet zouden zijn.

2.18.

Op 16 januari 2012 heeft het bestuur van DEM op grond van artikel 6.1 van de nieuwe statuten besloten tot uitgifte van 1.665.000 aandelen in het kapitaal van DEM aan JKS Holding. Daarbij is in aanmerking genomen dat DEM op één na alle aandelen houdt in het kapitaal van BACS Investing B.V. (hierna: BACS) en dat het bestuur van DEM de resultaten van BACS wenst toe te rekenen aan de gewone aandelen van DEM. Er zijn bij dit besluit 297.000 aandelen elk in A, B, C, D en I en 180.000 aandelen E uitgegeven aan JKS Holding. Tevens is in dit bestuursbesluit met toepassing van artikel 6.6 van de statuten besloten tot uitsluiting van het voorkeursrecht van bestaande aandeelhouders en is bepaald dat de activa en passiva van BACS toekomen aan de gewone aandelen E. Het besluit is op 11 december 2012 gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel.

2.19.

Bij brief van 17 mei 2013 heeft de advocaat van [A] aan DEM onder meer geschreven dat het belang van [A] verwatert als gevolg van het besluit van 16 januari 2012 tot uitgifte van aandelen, dat [B] een tegenstrijdig belang had bij dat besluit en dat hij ten onrechte heeft nagelaten de algemene vergadering van aandeelhouders van DEM daarvan op de hoogte te stellen. De advocaat heeft [B] gesommeerd om vóór 31 mei 2013 onder meer inzicht te geven in zijn arbeidsvoorwaarden en in de daadwerkelijk door hem van DEM ontvangen bezoldigingen en kostenvergoedingen, een afschrift te verstrekken van de akte van uitgifte die is gevolgd op het besluit van 16 januari 2012 en het managementparticipatieplan te verstrekken waaronder JKS Holding aandelen houdt ten behoeve van het management.

2.20.

Bij brief van 17 juni 2013 heeft de advocaat van JKS Holding c.s. hierop gereageerd. In de brief staat onder meer dat de daadwerkelijke aandelenuitgifte aan JKS Holding, de persoonlijke holdingvennootschap van [B] , heeft plaatsgevonden op 8 maart 2012 en dat dit is gebeurd in het kader van het managementparticipatieplan. Het feit dat [A] niet meer actief is betrokken binnen de DEM-groep en zich daarom in een wezenlijk andere positie bevindt, rechtvaardigt volgens de advocaat dat hij niet aan de uitgifte heeft kunnen deelnemen. Voorts staat in de brief dat DEM niet verplicht is om opgave te doen van de bezoldiging van het bestuur, dat [A] geen recht heeft op een afschrift van de akte van uitgifte van de aandelen en dat de uitgangspunten van het managementparticipatieplan niet anders zijn dan zoals gepresenteerd op de vergadering van aandeelhouders van 30 maart 2011.

2.21.

Op 26 juni 2013 heeft er een algemene vergadering van aandeelhouders plaatsgevonden; notulen daarvan zijn niet aan [A] verstrekt.

2.2

In genoemd tussenvonnis van 9 juli 2014 heeft de rechtbank onder meer overwogen, zakelijk weergegeven, dat de vordering van [A] om JKS en DEM te veroordelen tot overname van de aandelen van [A] en [A] te veroordelen tot levering van die aandelen aan JKS en DEM tegen gelijktijdige betaling van een door de rechtbank vast te stellen prijs, zal worden toegewezen en dat ter vaststelling van die prijs een deskundigenbericht zal worden gelast. De rechtbank heeft hieraan in de kern ten grondslag gelegd (onder 4.11) dat een aantal door de herstructurering mogelijk gemaakte beslissingen van JKS ertoe hebben geleid dat [A] , zonder rechtens te respecteren belang, (gedeeltelijk) werd uitgesloten van toekomstige waardevermeerdering van DEM (onder meer doordat hij is verwaterd als gevolg van de aandelenemissie met uitsluiting van het voorkeursrecht) en dat [B] stelselmatig en zonder rechtvaardigingsgrond – direct en indirect – relevante informatie aan [A] heeft onthouden, naar aangenomen kan worden, om [A] te beletten zich met succes tegen deze gang van zaken te verzetten. De rechtbank heeft voorts overwogen dat dit zwaarwegende gedragingen zijn die (i) [A] zodanig in zijn belangen hebben geschaad dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van hem kan worden gevergd, en (ii) aan [B] als bestuurder van DEM dan wel als indirect aandeelhouder via JKS, zijn toe te rekenen.

2.3

In het eindvonnis van 24 mei 2017 heeft de rechtbank JKS en DEM op grond van artikel 2:343 BW en met inachtneming van het bepaalde in artikel 2:343a lid 1, 2 en 3 BW elk veroordeeld tot overname van de helft van alle aandelen die [A] in DEM houdt, tegen gelijktijdige betaling door JKS en DEM aan [A] van € 7.520.000. De rechtbank heeft het eindvonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard, onder de voorwaarde dat [A] voor het meerdere boven € 2.800.000 zekerheid stelt. De rechtbank heeft met betrekking tot de uitvoerbaar bij voorraad verklaring in de kern overwogen (onder 2.33) dat de rechtbank al bij tussenvonnnis van 9 juli 2014 heeft geoordeeld dat JKS en DEM gehouden zijn de aandelen van [A] over te nemen en dat op dat moment nog alleen de waarde moest worden bepaald. Het is vooral door toedoen van JKS, DEM en STAK geweest dat het niet tot een waardebepaling is gekomen. De rechtbank kan zich niet aan de indruk onttrekken dat JKS, DEM en STAK ieder middel hebben aangegrepen (en nog zullen aangrijpen) om de eventuele betaling voor de aandelenoverdracht te vertragen. Van [A] kan redelijkerwijs niet worden verlangd het hoger beroep af te wachten zonder dat hij op korte termijn enige betaling tegemoet kan zien. Omdat het restitutierisico waarop JKS, DEM en STAK hebben gewezen volgens de rechtbank niet irreëel is, heeft de rechtbank aan de uitvoerbaar bij voorraad verklaring de hierboven weergegeven voorwaarde verbonden.

2.4

Tussen partijen is, zoals reeds hierboven vermeld, een enquêteprocedure aanhangig waarin bij beschikking van heden uitspraak is gedaan. De Ondernemingskamer verwijst met betrekking tot het procesverloop in die zaak naar die beschikking. Voor het goede begrip van de onderhavige uitspraak memoreert de Ondernemingskamer met betrekking tot de enquêteprocedure het volgende. Op het enquêteverzoek dat van de zijde van [A] op 15 mei 2015 is ingeleid, heeft de Ondernemingskamer bij beschikking van 5 januari 2016 geoordeeld dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van DEM. De Ondernemings-kamer heeft in die beschikking een onderzoek bevolen over de periode vanaf 1 januari 2011 en bij wijze van onmiddellijke voorziening een derde persoon tot bestuurder van DEM benoemd en op een later moment tevens een beheerder benoemd van alle aandelen die in DEM worden gehouden. Het onderzoeksverslag in de enquêteprocedure is op 16 maart 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer gedeponeerd. Bij beschikking van 17 maart 2017 heeft de Ondernemingskamer beslist dat het onderzoeksverslag ter inzage ligt voor belanghebbenden. Bij beschikking van 5 april 2017 heeft de voorzitter van de Ondernemingskamer JKS en STAK machtiging verleend het onderzoeksverslag in te brengen in de uittredingsprocedure.

2.5 .

De rechtbank heeft het onderzoeksverslag met bijlagen niet betrokken bij de beoordeling van de vorderingen van [A] in de uittredingsprocedure.

2.6

Het onderzoeksverslag met bijlagen maakt in de onderhavige procedure deel uit van de stukken.

2.7

JKS en STAK hebben ter onderbouwing van hun incidentele vordering het volgende gesteld. Zij hebben belang bij hun vordering omdat de bedrijfsvoering van DEM ernstig in gevaar komt indien DEM € 3.760.000 aan [A] betaalt. De DEM-groep is met een intensieve herpositionering bezig, die vereist dat voldoende middelen beschikbaar zijn voor investeringen, welke investeringen tevens in het belang zijn van de aandeelhouders. In dat verband spreken zij van een noodtoestand van DEM indien de vonnissen ten uitvoer worden gelegd. Door die noodtoestand zullen ook JKS en STAK ernstig worden benadeeld. Zij hebben voorts gesteld dat JKS niet over de middelen beschikt om aan de helft van de veroordeling te voldoen, hetgeen tot gevolg zal hebben dat [A] zich op de voet van artikel 2:343a lid 5 BW voor het totale bedrag van de veroordeling zal richten op DEM, waardoor het desastreuze effect voor DEM zal verdubbelen, met alle nadelige gevolgen van dien voor JKS en STAK. Zij menen dat hun incidentele vordering dient te worden toegewezen, hetzij op de grond dat tenuitvoerlegging van het eindvonnis misbruik van recht oplevert, hetzij op grond van een belangenafweging waarbij hun belang de doorslag dient te geven. In dat verband hebben zij erop gewezen dat uit het onderzoeksverslag blijkt van nieuwe feiten en omstandigheden, die de rechtbank niet heeft meegewogen in zijn beoordeling van de uittredingsvordering.

2.8

DEM heeft zich ter onderbouwing van haar incidentele vordering eveneens beroepen op misbruik van recht dan wel op een belangenafweging waarbij haar belang de doorslag dient te geven. Ook zij heeft in dat verband gewezen op nieuwe feiten en omstandigheden die met het onderzoeksverslag aan het licht zijn gekomen en die dienen te leiden tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden eindvonnis. Zij heeft zich in het kader van de belangenafweging beroepen op de verwevenheid van de onderhavige procedure met de enquêteprocedure. Zij meent dat de tenuitvoerlegging van het eindvonnis de enquêteprocedure op een onaanvaardbare wijze zou doorkruisen. DEM heeft belang bij het handhaven van de status quo, die is bereikt door de door de Ondernemingskamer in de enquêteprocedure getroffen onmiddellijke voorzieningen. De onrust die zal ontstaan bij DEM en alle stakeholders als het eindvonnnis wordt uitgevoerd, dient te worden voorkomen. Daarnaast heeft zij zich beroepen op onzekerheden met betrekking tot een noodzakelijke herpositionering van de onderneming van DEM als JKS - in wier financiële situatie DEM geen inzicht heeft - niet in staat is om haar helft van de overnamesom, te betalen en [A] , het eindvonnis vervolgens jegens DEM voor het totaalbedrag ten uitvoer zou leggen. Dit zou tot een financiële noodtoestand van DEM kunnen leiden, aldus DEM.

2.9

[A] heeft in beide procedures verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vorderingen.

2.9.1

Kort gezegd heeft [A] in het incident in de procedure die door JKS en STAK is ingeleid gesteld dat (i) het onderzoeksverslag geen nova bevat en vooral ziet op een andere waardering van feiten, (ii) het niet aan JKS en STAK is om zich te beroepen op een noodtoestand van DEM in geval van executie van het vonnis, maar aan DEM zelf en dat DEM die stelling niet heeft betrokken, (iii) betalingsonmacht van JKS onvoldoende is toegelicht, (iv) JKS en STAK ten onrechte op het hoger beroep vooruitlopen en (v) de rechtbank vertraging in de procedure wegens chicanes van de zijde van JKS, STAK (en DEM) terecht heeft laten meewegen bij de beslissing het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

2.9.2

Kort gezegd heeft [A] in het incident in de procedure die door DEM is ingeleid gesteld dat (i) het onderzoeksverslag geen nova bevat en er ook overigens niet toe doet omdat het verslag geen relevantie heeft voor de gronden waarop de rechtbank het vonnis uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard, (ii) de vaststelling door de rechtbank dat JKS, STAK en DEM de procedure oneigenlijk hebben vertraagd niet is bestreden en tot uitgangspunt dient voor de beoordeling van het incident, (iii) de door DEM genoemde onrust niet nader is onderbouwd, terwijl het juist DEM is die alle onrust aan zichzelf te wijten heeft door opzettelijke vertraging van procedures, en (iv) DEM niet voldoende concreet heeft gesteld dat zij niet beschikt over voldoende middelen of dat haar solvabiliteit in gevaar komt als JKS niet in staat zal zijn aan de veroordeling te voldoen.

2.1

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

In beide zaken:

2.11

De Ondernemingskamer wijst op de volgende documenten, die als bijlagen bij het onderzoeksverslag zijn opgenomen, of waaraan in dat verslag wordt gerefereerd en die niet in de uittredingsprocedure bij de rechtbank zijn meegenomen in de beoordeling.

a. Bijlage 6 van het onderzoeksverslag bevat een niet-ondertekende
Shareholders’ Agreement(SHA), gedateerd 18 december 1995, opgesteld door notaris Lijdsman. Op dit document staan de namen van de vier oorspronkelijke aandeelhouders van DEM, te weten [B] , [A] , [D] (hierna: [D] ) en [E] (hierna: [E] ). In het document staan bepalingen die betrekking hebben op:

• het uitgangspunt van de – bij voorkeur - (zelf)financiering van DEM (considerans: minimum of Mandatory Contributions en verwijzing naar de resources of the Shareholders)

• de plicht tot voldoening van initiële Mandatory (Capital) Contributions, te voldoen ten titel van agiostorting (art. II.2)

• de (onderlinge) plicht van de aandeelhouders tot voldoening van Additional Capital Contributions, te voldoen door middel van een lening of ten titel van agiostorting, conform het door het bestuur vastgestelde en de algemene vergadering goedgekeurde Business Plan (art. II.3)

• het op voorhand gedogen, door af te zien van enig statutair of contractueel voorkeursrecht, dat zijn belang in de vennootschap wordt bevroren en – in relatie tot dat van zijn medeaandeelhouders - verwatert, als gevolg van nieuwe emissies van aandelen, door elke aandeelhouder die niet (verder) gehoor geeft aan Additional Capital Calls van het bestuur (art. II.3.7 en II.3.8)

• het restrictieve dividendbeleid van DEM (art. II.4)

• de verplichting tot overdracht van aandelen bij niet-voldoening van de Mandatory (Capital) Contributions (art. II.8.1)

• de prijsbepaling bij verplichte aandelenoverdracht wegens niet-voldoening van de Mandatory (Capital) Contributions (art. II.8.1)

• de benoeming van [B] en [D] tot eerste bestuurders van DEM (art. II.1.2)

• het instructierecht van de algemene vergadering van DEM (art. III.1.3)

• de uitgebreide lijst met goedkeuringsbevoegdheden van de algemene vergadering van DEM bij voorgenomen besluiten van het bestuur (art. III.1.5) met Special Majority Vote (= driekwart meerderheid).

b. Bijlage 7 van het onderzoeksverslag betreft een
Additional Shareholder’s Agreementvan 4 oktober 2001 (hierna: “
Additional SHA”), dat door DEM en de drie overblijvende aandeelhouders, dus inclusief [A] , voor akkoord is ondertekend en waarin met zoveel woorden naar de SHA wordt verwezen. Onder onderdeel B van de considerans staat:
“the Shareholders together with [D] have entered into a Shareholder’s Agreement dated December 18th 1995, setting forth the relationship between the Shareholders of the Company”. In de
Additional SHAis een herstructurering van de aandelenverhoudingen voorzien die er toe leidt dat [A] 30% van de aandelen zal gaan houden, [B] 60% en [E] 10%. Met het oog hierop zal [D] aandelen overdragen aan [E] , [E] draagt aandelen over aan [B] en [A] draagt
“the beneficial interest of one thousand three hundred thirty three”aandelen over aan [B] , dit alles steeds tegen een nominale waarde van één gulden per aandeel.

c. Bijlage 8 van het onderzoeksverslag betreft een brief van 1 juni 2001, gericht aan [D] en [E] en ondertekend door [A] en [B] . In deze brief wordt de aandeelhoudersovereenkomst met [D] en [E] opgezegd. In de brief staat onder meer:
“Op 18 december 1995 zijn wij een aandeelhoudersovereenkomst aangegaan betreffende onze gezamenlijke deelneming in het kapitaal van [DEM]. Belangrijk oogmerk van de opzet was om met inbreng van financiële middelen en ieders persoonlijke inzet en expertise te komen tot een snelle uitbouw van de activiteiten van DEM. Helaas moeten wij constateren dat dit oogmerk niet gerealiseerd is. (…) Dit brengt ons ertoe de aandeelhoudersovereenkomst met U hierbij op te zeggen. (…)”

d. Bijlage 9 van het onderzoeksverslag betreft een akte van 18 februari 2003. Bij die akte heeft [D] de door hem gehouden aandelen in DEM overgedragen aan Arres B.V., (hierna: Arres), een vennootschap waarvan [E] bestuurder is, tegen een nominale waarde van 1 gulden per aandeel, met uitsluiting van het voorkeursrecht als bedoeld in de statuten van DEM. Voor die uitsluiting hebben de overige aandeelhouders van DEM blijkens die akte hun toestemming gegeven. Bij akte van 26 januari 2004 (bijlage 10 van het onderzoeksverslag) heeft een herallocatie van de aandelen in DEM plaatsgevonden waarbij Arres, [E] en [A] aandelen aan [B] hebben overgedragen voor een prijs die gelijk is aan de nominale waarde van de aandelen (1 gulden per aandeel). In de akte staat voorts – kortweg – dat [A] , [B] en [E] op 4 oktober 2001 zijn toegetreden tot een additional SHA (als annex bij de akte gevoegd)
“regarding a reallocation of shares in the capital of the Company”en dat Arres (daartoe vertegenwoordigd door [E] ) is toegetreden tot de Additional SHA en dat [A] en [B] Arres accepteren als partij bij de Additional SHA. Op 31 december 2004 heeft [E] 1/3e deel van zijn resterende aandelen overgedragen aan [A] en 2/3e deel aan [B] tegen een prijs van € 75 per aandeel.

e. Bijlage 13 van het onderzoeksverslag bevat een door Lijdsman opgestelde compare versie van een conceptakte van statutenwijziging van DEM van 7 maart 2011. Deze compare versie is voorgelegd aan de advocaten van [A] . In de compare versie staat onder meer het volgende (zoals de voorgestelde statuten na wijzigingen te hebben aangebracht – welke wijzigingen zichtbaar zijn - komen te luiden):

- uitgifte van aandelen geschiedt ingevolge een besluit van het bestuur (onder 6.1);

- aandeelhouders hebben geen voorkeursrecht op (a) aandelen van een andere soort dan de door de betreffende aandeelhouders gehouden soort en (b) aandelen die worden uitgegeven aan iemand die een voordien reeds verkregen recht tot het nemen van aandelen uitoefent (onder 6.5); en

- het voorkeursrecht kan, telkens voor een enkele uitgifte van aandelen worden beperkt of uitgesloten bij besluit van het bestuur (onder 6.6).

Voorts bevatten de voorgestelde statuten onder meer compare bepalingen over winst en verlies en uitkeringen (artikel 17) en over de splitsing en omzetting van soort aandelen waarbij het gewone aandelen kapitaal is omgezet in gewone en preferente aandelen A tot en I. Daarbij zijn alle aandelen genummerd 8.001 tot en met 32.000 met een nominale waarde van één gulden gesplitst en omgezet in preferente aandelen en gewone aandelen, met een nominale waarde van € o,o1 en zijn alle gewone aandelen, genummerd 1 tot en met 8000 met een nominale waarde van één gulden, omgezet en gesplitst in preferente en gewone aandelen, eveneens met een nominale waarde van € 0,01. Met de omzetting en splitsing wordt een kapitaalverhoging gerealiseerd van € 26.848,79 en bedraagt het geplaatst kapitaal € 45.000, bestaande uit 4.500.000 aandelen met een nominaal waarde van € 0,01.

f. Bijlage 15 van het onderzoeksverslag bevat een emailwisseling tussen Lijdsman en Rumora –Scheltema. In een email van 22 maart 2011 heeft Rumora-Scheltema met betrekking tot het voorstel tot de statutenwijziging aan Lijdsman, in kopie aan mr. Olden (hierna: Olden), geschreven: “
Zoals zojuist besproken. Ik ga ervan uit dat het zo akkoord is. Indien er, naast de stukken die op 14 maart naar [ [A] ] werden gemaild, nog nadere stukken voor de vergadering zijn (of komen) ontvang ik die, zoals gezegd, ook graag zo spoedig mogelijk.” Daarop heeft Lijdsman geantwoord: “
Mochten er nog aanvullende stukken komen, dan sturen we die direkt.”

g. Onder 3.4. 11 van het onderzoeksverslag haalt de onderzoeker een persoonlijk verslag aan van 30 maart 2011 van Rumora-Scheltema dat zij aan [C] en in kopie aan Olden heeft gestuurd van de algemene vergadering van 30 maart 2011. Hierin staat onder meer: “
Het volgende agendapunt was de discussie over de management participatie. Lijdsman lichtte toe dat het de bedoeling is dat het management gaat deelnemen in het bedrijf. De 89-11% verhouding (tussen preferente aandelen en gewone aandelen) hangt samen met de fiscale lucratief belangregeling. Indien op deze aandeelhoudersvergadering de statutenwijzing geaccordeerd zal worden, zal er een presentatie volgen voor management waarin één en ander zal worden uitgewerkt (…). Ook moet nog worden beslist wie zal kunnen participeren en voor hoeveel. Ik heb gevraagd of de fiscale ruling, die deel uitmaakte van de stukken, nog van toepassing was nu deze nog uitging van de eerder voorgestelde structuur of dat thans een nieuwe ruling moet worden aangevraagd. Naar de mening van Lijdsman is dat niet nodig, omdat de ruling betrekking heeft op de (fiscale) behandeling van de participanten, waarvoor de verhouding tussen [A] / [B] niet relevant is. Lijdsman merkte op dat de nieuwe structuur is gewijzigd na kennisneming van de grote bezwaren die bij [A] leefden, althans na vaststelling dat [A] niet over de eerder voorgestelde structuur wilde spreken (…). Daarop kwam de statutenwijziging aan de orde. Deze is, aldus [B] en Lijdsman bedoeld om de management participatie mogelijk te maken. Aanvankelijk werd ook beoogd om de positie van [A] terug te brengen, maar dat is in het huidige voorstel niet langer het geval. Ik heb daarop gezegd dat wij de voorgestelde statutenwijziging zo begrijpen dat [A] en [B] dezelfde positie behouden pro rata naar het huidige aandelenbezit en dat verder geen verwatering optreedt. Als dit een juist begrip is van de voorgestelde structuur, dan zal [A] zich niet verzetten. Lijdsman verklaarde daarop dat dat juist is en dat de statutenwijziging niets verandert in de positie van [A] . [B] voegde daaraan nog toe dat nu geen verwatering plaatsvindt (waarbij hij de nadruk legde op het woordje “nu”. Het voorstel tot wijziging van de statuten werd vervolgens in stemming gebracht. [B] stemde vóór en ik heb blanco gestemd.”
(…) Gezien het feit dat [B] , die bij aanvang van de vergadering erg vijandig was, inmiddels op springen stond, achtte ik het niet opportuun om de eventuele verkoop van [A] ’s aandelen naar voren te brengen. Daarbij hield ik rekening met de eerder door Frits uitgesproken angst dat als die mededeling (over verkoop) verkeerd zou vallen, dit wel eens nadelig voor [A] zou kunnen gaan uitpakken.”

Artikel 21 Rv

2.12

Zoals ter zitting aan partijen is voorgehouden, zal de Ondernemingskamer bij de toetsing van de vorderingen toepassing geven aan artikel 21 Rv. Dit artikel houdt in dat partijen verplicht zijn de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Wordt deze verplichting niet nageleefd, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht., aldus dit artikel. In dit verband overweegt de Ondernemingskamer als volgt.

2.12.1

De rechtbank is er in het vonnis van 9 juli 2014 van uit gegaan dat er geen afspraken zijn gemaakt tussen de aandeelhouders. Olden heeft op dit punt namens [A] desgevraagd ter terechtzitting van 19 oktober 2017 naar voren gebracht, onder verwijzing naar bijlage 4 van het onderzoeksverslag (een reactie van Olden op het concept onderzoeksverslag) dat artikel 21 Rv niet van toepasing is omdat [A] zich het bestaan van de
SHAen de
Additional SHAen de brief van 1 juni 2001 (zie hierboven onder 2.11 sub a, b en c) niet (meer) kan herinneren. De Ondernemingskamer acht dat niet aannemelijk. Voorstelbaar is dat [A] zich niet de exacte bewoordingen herinnert van de
SHAof de
Additional SHA. Niet aannemelijk is echter dat [A] zich geen enkele afspraak herinnert over de wijze waarop de aandeelhouders van DEM hun relatie vorm hebben gegeven. Dat er afspraken zijn gemaakt, leidt de Ondernemingskamer af uit de hierboven genoemde documenten onder 2.11 sub a tot d en uit hetgeen namens [A] in de reactie op de concept rapportage onder 13 is gesteld onder verwijzing naar het
Additional SHA van 4 oktober 2001: “
Although the Shareholders Agreement indicates that a Shareholders Agreement was signed, this is not necessarily the Draft-SHA.”De stelling van [A] dat het op de weg had gelegen van [B] - die zich op het bestaan van een SHA heeft beroepen - om een kopie over te leggen van de
SHAof van de
Additional SHAwordt door de Ondernemingskamer ter zijde geschoven. Nog daargelaten dat het niet zo zeer om afschriften van documenten gaat maar om het gegeven dat er afspraken tussen de aandeelhouders zijn gemaakt, had het in het kader van artikel 21 Rv op de weg van [A] gelegen om zich over het bestaan van afspraken (en de inhoud daarvan) nader uit te spreken. Door geen melding te maken van het bestaan van partij-afspraken tussen de (oorspronkelijke) aandeelhouders van DEM, waaronder [A] en [B] (JKS) heeft [A] in strijd gehandeld met de in artikel 21 Rv neergelegde verplichting om alle van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid naar voren te brengen. Daarmee heeft hij de rechter de mogelijkheid ontnomen om zich een zo volledig mogelijk beeld te vormen van de specifieke rechtsverhouding tussen partijen, terwijl in de uittredingsprocedure juist die rechtsverhouding van belang is voor de door de rechtbank op de voet van artikel 2:343 lid 1 BW te beantwoorden vraag of van [A] in redelijkheid niet meer kon worden gevergd aandeelhouder te blijven.

2.12.2

Daarnaast is in de uittredingsprocedure bij de rechtbank door of namens [A] niet geopenbaard dat [A] – middels zijn advocaten Olden en Rumora-Scheltema – beschikte over gedetailleerde informatie met betrekking tot de voorgestelde statutenwijziging, voorafgaand aan de algemene vergadering van 30 maart 2011. De Ondernemingskamer wijst op de hierboven genoemde documenten 2.11 sub e, f en g. De Ondernemingskamer laat in het midden of het door Rumora-Scheltema opgestelde persoonlijk verslag in de procedure bij de rechtbank overgelegd had moeten (of kunnen) worden. Het gaat er uiteindelijk om dat [A] , in de persoon van Rumora-Scheltema, geïnformeerd was over de inhoud, de context en de gevolgen van de voorgestelde statutenwijziging, de daarin opgenomen bepalingen over de uitsluiting van het voorkeursrecht, de bevoegdheid van het bestuur om tot uitgifte over te gaan en de mogelijke toekomstige verwatering van het belang van [A] met het oog op een voorgenomen managementparticipatieplan. In ieder geval had de compare versie van de voorgestelde statuten overgelegd dienen te worden en de daarover gevoerde email correspondentie met Lijdsman, of anders, bijvoorbeeld als deze stukken niet (meer) beschikbaar zouden zijn geweest bij [A] of zijn advocaten, had [A] kenbaar moeten maken dat hij – middels zijn advocaten – voorafgaand aan de algemene vergadering van 30 maart 2011 was geinformeerd over de inhoud, de context en de gevolgen van de voorgestelde statutenwijziging met het oog op het managementparticipatieplan, zowel voorafgaand als ter gelegenheid van de algemene vergadering van 30 maart 2011, en dat daarover overleg is geweest met Lijdsman. Deze feiten en omstandigheden hebben betrekking op de specifieke rechtsverhouding tussen de aandeelhouders en de wijze waarop besluitvorming tot stand is gekomen en waren bij uitstek van belang voor de door de rechtbank op de voet van artikel 2:343 lid 1 BW te beantwoorden vraag of van [A] in redelijkheid niet meer kon worden gevergd aandeelhouder te blijven. Door van die feiten en omstandigheden geen melding te maken heeft [A] de rechter onvoldoende geinformeerd.

2.12.3

De conclusie die de Ondernemingskamer uit de voorgaande overwegingen 2.12. 1 en 2.12.2 trekt (zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang bezien) is dat [A] niet heeft voldaan aan de in artikel 21 Rv genoemde verplichting de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren.

2.12.4

De rechtbank heeft in het eindvonnis in 2.33 een gemotiveerde beslissing gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Aan dat oordeel is ten grondslag gelegd (zie hierboven onder 2.3) dat reeds in het vonnis van 9 juli 2014 is vastgesteld dat de vordering van [A] zal worden toegewezen, dat het vooral door toedoen van JKS, STAK en DEM niet tot een waardebepaling is gekomen en dat de rechtbank zich niet aan de indruk kan onttrekken dat zij ieder middel hebben aangegrepen (en nog zullen aangrijpen) om de eventuele betaling voor de aandelenoverdracht te vertragen. Van [A] kan redelijkewijs niet worden verwacht het hoger beroep af te wachten zonder dat hij op korte termijn enige betaling tegemoet kan zien, aldus de rechtbank. Zelfs als de Ondernemingskamer deze overwegingen betrekt bij de vraag welke gevolgtrekking zij geraden acht nu [A] art. 21 Rv heeft geschonden, komt de Ondernemingskamer tot het oordeel dat de tenuitvoerlegging van het vonnis dient te worden geschorst in afwachting van de uitkomst van het hoger beroep. Het recht van [A] op ten uitvoerlegging op de door de rechtbank genoemde gronden, is in een ander licht komen te staan doordat hij zich niet aan de verplichting van art. 21 Rv heeft gehouden. In de afweging van enerzijds de middelen die door JKS, STAK en DEM zijn aangegrepen om de facto de procedure te vertragen en anderzijds de schending van artikel 21 Rv, weegt naar het oordeel van de Ondernemingskamer dit laatste het zwaarst. De Ondernemingskamer is van oordeel dat onder deze omstandigheden aan de schending van artikel 21 Rv de gevolgtrekking moet worden verbonden dat [A] , gelet op de voor hem kenbare belangen aan de zijde van JKS en DEM, thans in redelijkheid geen gebruik kan maken van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitslag van het hoger beroep over te gaan tot tenuitvoerlegging van het eindvonnis van 24 mei 2017. De vorderingen tot schorsing van tenuitvoerleging zijn om die reden toewijsbaar. Daar komt bij dat het enkele feit dat zowel JKS en STAK als DEM een incident tot schorsing hebben opgeworpen niet valt te zien als een “
aangrijpen van ieder middel” in de door de rechtbank bedoelde zin.

Artikel 351 Rv

2.13

De Ondernemingskamer zal de vorderingen tevens beoordelen aan de hand van onderstaand toetsingskader, waarin een aantal relevante uitspraken staat weergegeven.

2.13.1

In zijn arrest van 22 april 1983, (ECLI:NL:HR:AG4575, Ritzen/Hoekstra) overwoog de Hoge Raad ter zake van een executiegeschil op de voet van artikel 438 Rv (oud), dat de rechter slechts de staking van de tenuitvoerlegging van een voor voorlopige tenuitvoerlegging vatbaar vonnis kan bevelen,
“indien hij van oordeel is dat de executant, mede gelet op de belangen aan de zijde van de geexecuteerde, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitslag van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de ontruiming op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geexecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.”Nadien is deze op misbruik van bevoegdheid gestoelde maatstaf in de rechtspraak steeds toegepast, en - na (her)invoering per 1 januari 2002 - ook in gevallen waarbij op de voet van artikel 351 Rv het hof werd verzocht de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis te schorsen. In zijn arrest van 9 april 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AO5123) overwoog de Hoge Raad dienaangaande dat:
“(…) schorsing van de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde rechterlijke beslissing alleen dan gerechtvaardigd kan zijn indien deze, kort gezegd, misbruik van bevoegdheid oplevert (…)”.

2.13.2

In zijn arrest van 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5012 (Newbay/Staat) overwoog de Hoge Raad:

“3.2.3 Ten aanzien van de maatstaven die behoren te worden aangelegd bij de beoordeling van (…) bedoelde incidentele vorderingen, geldt in navolging van de bestaande rechtspraak ten aanzien van de incidenten van art. 234, 235 en 351:

(i) dat de incidenteel eiser belang moet hebben bij de door hem verlangde gehele of gedeeltelijke opheffing of wijziging van de voorwaarde;

(ii) dat bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen moet worden nagegaan of (…) het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist, en

(iii) dat bij deze belangenafweging de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing moet blijven.

3.2.4

Nu bij de beoordeling van een incidentele vordering als hier bedoeld ook geldt, dat in beginsel moet worden uitgegaan van de beslissing van de vorige rechter en de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen omtrent de aan de tenuitvoerlegging bij voorraad verbonden voorwaarde van zekerheidstelling, zal de incidenteel eiser aan zijn vordering feiten en omstandigheden ten grondslag moeten leggen die bij de door de vorige rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak van de vorige rechter hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.”

Met de onder (ii) genoemde belangenafweging lijkt de Hoge Raad voor de beoordeling van een verzoek op de voet van artikel 351 Rv voor sommige gevallen een ruimere maatstaf te geven dan het voorheen gehanteerde ‘misbruik van bevoegheid’ criterium.

2.13.3

In zijn beschikking van 20 maart 2015 (ECLI:NL:HR:2015:688) overwoog de Hoge Raad:

“3.3.1. Indien in een dagvaardings- of een verzoekschriftprocedure, in hoger beroep dan wel in cassatie, een vordering respectievelijk een verzoek wordt gedaan om een beslissing die in een vorige instantie is gegeven, alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, heeft het volgende te gelden.

(i) De eiser of verzoeker in het incident zal belang moeten hebben bij de door hem gevorderde of verzochte uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Indien de beslissing de veroordeling tot betaling van een geldsom betreft, is dat belang in beginsel gegeven. (Vgl. HR 27 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2602, NJ 1998/512 en HR 17 maart 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5169, NJ 2000/353).

(ii) Bij de beoordeling moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist (onder meer HR 29 november 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2215, NJ 1997/684, en HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5012, NJ 2008/311, rov. 3.2.3).

(iii) Bij deze afweging moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende rechtsmiddel in beginsel buiten beschouwing (vgl. onder meer HR 26 april 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0228, NJ 1991/456, rov. 3.3 slot, en HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5012, NJ 2008/311).

(iv) Indien in vorige instantie een gemotiveerde beslissing is gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zal de incidenteel eiser of verzoeker die wijziging van deze beslissing wenst, aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag moeten leggen die bij de door de vorige rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak van de vorige rechter hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken (HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5012, NJ 2008/311, rov. 3.2.4).

(v) Indien een dergelijke beslissing ontbreekt – hetzij doordat in vorige instantie geen uitvoerbaarverklaring bij voorraad is gevorderd of verzocht, hetzij doordat de rechter in vorige instantie geen gemotiveerde beslissing op die vordering of dat verzoek heeft gegeven (zoals in dit geval) – geldt de hiervoor onder (iv) vermelde eis niet en dient te worden beslist met inachtneming van het hiervoor onder (i)-(iii) vermelde.

3.3.2.

Bij de hiervoor in 3.3.1 onder (ii) vermelde belangenafweging is een belangrijk gezichtspunt dat de rechter in vorige instantie de vordering of het verzoek toewijsbaar heeft geoordeeld, en dat moet worden voorkomen dat het aanwenden van rechtsmiddelen wordt gebezigd als middel om uitstel van executie te verkrijgen (vgl. Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 30).”

2.13.4

In beide procedures is een beroep gedaan op de omstandigheid dat op basis van het onderzoeksverslag in de enquêteprocedure nieuwe feiten en omstandigheden zijn komen vast te staan, welke feiten en omstandigheden door de rechtbank, zowel bij haar beslissing de vorderingen van [A] toe te wijzen als bij de beslissing omtrent de uitvoerbaar bij voorraad verklaring niet in aanmerking zijn genomen. Anders dan [A] stelt, betreffen deze feiten en omstandigheden geen waardering van de onderzoeker. Deze feiten en omstandigheden werpen, zowel in omvang als betekenis, een nieuw licht op de in de uittredingsprocedure van belang zijnde rechtsverhouding tussen partijen. Gegegeven het zwaarwegend belang van JKS en - met name - DEM (zie ook hierna onder 2.14) bij behoud van de bestaande toestand totdat op het hoger beroep tegen de vonnissen van de rechtbank in de uittredingsprocedure is beslist, rechtvaardigen deze feiten en omstandigheden tegen de achtergrond van het hierboven weergegeven jurdisch kader - waarbij de verschillen in benadering voor de beoordeling van de onderhavige zaak er niet toe doen - dat van de beslissing van de rechtbank met betrekking tot de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het vonnis (hierboven weergegeven onder 2.12.4) wordt afgeweken en dat de vorderingen in beide procedures in het incident in afwachting van het hoger beroep worden toegewezen.

2.13.5

Dit een en ander klemt te meer nu [A] niet heeft voldaan aan de ingevolge artikel 21 Rv op hem rustende verplichting de voor de door de rechtbank te nemen beslissingen van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. De Ondernemingskamer stelt in dit kader meer specifiek vast dat de rechtbank er in het tussenvonnis van 9 juli 2014 van is uitgegaan dat er geen afspraken zijn gemaakt tussen de aandeelhouders. De Ondernemingskamer verwijst voorts naar hetgeen hierboven onder 2.12.1 en 2.12.2 is overwogen en neemt deze overwegingen hier over.

2.13.6

De conclusie die de Ondernemingskamer uit de voorgaande overwegingen 2.13.1 tot en met 2.13.5 trekt na afweging van de over en weer bij de tenuitvoerlegging van het eindvonnis betrokken belangen is dat de vorderingen zullen worden toegewezen.

2.13.7

De overwegingen onder 2.12.1 tot en met 2.12.4 leiden tevens tot de conclusie dat uitvoering van het vonnis misbruik van recht meebrengt, gelet op het zwaarwegend belang dat is gediend bij een juiste en volledige voorlichting aan de rechter. Ook op deze grond zullen de vorderingen in beide procecures in het incident worden toegewezen.

voorts in de zaak met zaaknummer 200.218.721/01

2.14

In de al eerder genoemde enquêteprocedure heeft de Ondernemingskamer (onmiddellijke) voorzieningen getroffen – laatstelijk in de beschikking van vandaag - die zij met het oog op de toestand van de rechtspersoon noodzakelijk acht. Daarmee is (mede) beoogd het evenwicht in de onderneming te herstellen. De Ondernemingskamer merkt in dit verband nog op dat [A] terecht heeft aangevoerd dat de onrust bij DEM mede is onstaan door gedragingen van DEM zelf. In dat verband heeft zij gewezen op de vaststelling door de rechtbank dat de vertraging in de uittredingsprocedure ook aan DEM te wijten is. Inmiddels is die situatie gewijzigd doordat de Ondernemingkamer bij DEM heeft ingegrepen door het benoemen van een bestuurder en een beheerder van de aandelen. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is aannemelijk dat tenuitvoerlegging van het vonnis (het verdere verloop van) de enquêteprocedure op een onaanvaardbare manier zal doorkruisen. Door uitvoering van het vonnis zowel jegens DEM als jegens haar stakeholders JKS en STAK is het risico groot dat dat evenwicht in DEM, dat met de getroffen voorzieningen is beoogd, wordt doorbroken. DEM heeft er om die reden belang bij dat de algehele status quo in afwachting van de hoger beroep procedure wordt gehandhaafd. Daar komt bij dat DEM zich er – in het kader van een belangenafweging - op heeft beroepen dat bovendien niet is uitgesloten dat JKS niet in staat zal zijn om aan de jegens haar uitgesproken veroordeling te voldoen en dat DEM vervolgens, gezien de hoofdelijke veroordeling, voor het gehele bedrag zal worden aangesproken. Ieder inzicht bij DEM over de financiële situatie van JKS ontbreekt. Er moet rekening mee worden gehouden aldus de OK bestuurder ter terechtzitting, dat als gevolg van tenuitvoerlegging van het vonnis voor het gehele bedrag, er zulke onzekerheden ontstaan over een noodzakelijke herpositionering van DEM dat zij in een noodtoestand komt te verkeren. Gelet hierop en met inachtneming van hetgeen de rechtbank in 2.33 van het eindvonnis heeft overwogen, komt de Ondernemingskamer tot het oordeel dat het belang van [A] minder zwaar weegt dan het belang van DEM en haar stakeholders bij behoud van de bestaande toestand totdat op het hoger beroep is beslist.

Slotsom in beide zaken

2.15

De overige stellingen en verweren behoeven geen nadere bespreking. De incidentele vorderingen zullen worden toegewezen. Een oordeel over de kosten van de incidenten zal worden aangehouden tot de eindarresten in de hoofdzaak. Hetgeen overigens of anders is verzocht zal worden afgewezen. De hoofdzaken zullen naar de rol worden verwezen voor het nemen van een memorie van grieven door JKS en STAK respectievelijk DEM.

3.Beslissing

De Ondernemingskamer:

in beide zaken in het incident:

schorst de tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank van 24 mei 2017 tot aan de uitspraak van het (eind)arrest in de hoofdzaak;

houdt de beslissingen over de proceskosten aan tot dat arrest;

wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd;

in de hoofdzaak in de zaak met zaaknummer 200.217.761/01 OK:

verwijst de zaak naar de rol van 6 maart 2018 voor het nemen van een memorie van grieven door JKS en STAK;

houdt iedere verdere beslissing aan;

in de hoofdzaak in de zaak met zaaknummer 200.218.712/01:

verwijst de zaak naar de rol van 6 maart 2018 voor het nemen van een memorie van grieven door DEM;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, voorzitter, mr. J. den Boer en mr. A.W.H. Vink, raadsheren, en mr. drs. B.M. Prins en drs. P.G. Boumeester, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 januari 2018.