Uitspraak
arrest
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknumrner
insolventienummer rechtbank Rotterdam
: 200.240.119/01
: C/10/17/432 F
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 juli 2018
inzake
[appellant] ,
wonend te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. T. Vink te Amsterdam,
tegen
COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. F.J. Laagland te Eindhoven.
1.Het geding in hoger beroep na verwijzing
Partijen worden hierna [appellant] en Rabobank genoemd.
Het gerechtshof Den Haag heeft het bestreden vonnis bij arrest van 24 oktober 2017 vernietigd en het verzoek van Rabobank strekkende tot faillietverklaring van [appellant] alsnog afgewezen. Bij arrest van 25 mei 2018, gewezen onder zaaknummer 17/05130, heeft de Hoge Raad voornoemd arrest van het gerechtshof Den Haag vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof. Bij op 4 juni 2018 ter griffie ingekomen brief heeft Rabobank aan dit hof het arrest van de Hoge Raad alsmede de daarbij behorende processtukken toegezonden en verzocht het geding (na verwijzing door de Hoge Raad) in behandeling te nemen.
Het hoger beroep na verwijzing is behandeld ter zitting van 10 juli 2018. Bij die behandeling is [appellant] verschenen, bijgestaan door mr. Vink voornoemd, die de zaak heeft toegelicht aan de hand van aantekeningen die aan het hof zijn overgelegd.
Namens Rabobank is verschenen mr. J.L.W.M. Sgroot, advocaat te Eindhoven, die de zaak heeft toegelicht aan de hand van aantekeningen die aan het hof zijn overgelegd. De curator in het faillissement, mr. V. van den Bos (hierna: curator), is, hoewel deugdelijk opgeroepen, niet verschenen.
Het hof heeft kennis genomen van het vonnis van de rechtbank Rotterdam, het beroepschrift, het arrest van het gerechtshof Den Haag, de op 29 juni 2018 door
[appellant] overgelegde stukken, de brief van Rabobank van 2 juli 2018, het verslag van de curator van 4 juli 2018, met bijlage, de brief van [appellant] van 5 juli 2018 en de e mail van de curator van 9 juli 2018. Partijen hebben desgevraagd verklaard te beschikken over de genoemde stukken.
2.Feiten
Het hof zal uitgaan van de feiten die de Hoge Raad in zijn arrest van 25 mei 2018 onder 3.1.1 tot en met 3.2.1 heeft vermeld, waarvan de juistheid tussen partijen niet in geschil is.
3.Beoordeling
3.1
Het hof dient in het onderhavige geding na verwijzing te beoordelen of het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 19 september 2017 waarbij [appellant] op verzoek van Rabobank in staat van faillissement is verklaard, vernietigd moet worden zoals [appellant] voorstaat, dan wel bekrachtigd moet worden zoals Rabobank heeft bepleit. Daartoe overweegt het hof als volgt.
3.2
Vooropgesteld wordt dat voor faillietverklaring (behalve het bestaan van het vorderingsrecht van de aanvragende schuldeiser) is vereist dat de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen. Volgens vaste rechtspraak gelden in geval van een faillissementsaanvrage door een schuldeiser drie vereisten: er moet summierlijk blijken van de eigen vordering van de aanvrager, de schuldenaar moet meer dan een schuldeiser onbetaald laten (het zogenoemde pluraliteitsvereiste) en de schuldenaar dient te verkeren in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen.
Indien de stellingen van partijen daartoe aanleiding geven, dient de rechter in hoger beroep opnieuw te onderzoeken of aan de vereisten voor faillietverklaring is voldaan. Bij zijn beslissingen daarover dient hij uit te gaan van de toestand ten tijde van zijn uitspraak en moet hij dus de op dat moment bestaande omstandigheden in aanmerking nemen.
3.3
Vaststaat dat Rabobank een vordering heeft op [appellant] . Het hof dient thans te beoordelen of ook is voldaan aan de overige vereisten voor faillietverklaring waaronder het hiervoor bedoelde pluraliteitsvereiste. Anders dan Rabobank heeft betoogd brengt de omstandigheid dat de Hoge Raad in zijn arrest van 25 mei 2018 heeft geoordeeld dat ten tijde van de beslissing van het gerechtshof Den Haag aan de pluraliteitsvereiste was voldaan niet mee dat het hof thans van dat oordeel heeft uit te gaan nu - naar hiervoor is overwogen - dit hof bij zijn beslissing op het verzoek dient uit te gaan van de actuele feiten en omstandigheden. Uitgangspunt immers is dat de vraag of de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen, dient te worden beoordeeld aan de hand van gegevens die gelden ten tijde van de door de rechter te geven beslissing, en dat derhalve een toetsing 'ex nunc' plaatsvindt, ook in hoger beroep (vgl. Hoge Raad 5 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1473, r.o. 3.3.2). Dit uitgangspunt geldt ook in een procedure tot faillietverklaring na verwijzing zoals de
onderhavige. Naar het oordeel van het hof staat het in artikel 424 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) bepaalde hieraan niet in de weg.
3.4
[appellant] stelt zich op het standpunt dat inmiddels alle bekende schuldeisers, behalve Rabobank, zijn voldaan, al dan niet na een daartoe getroffen minnelijke regeling tegen finale kwijting. De desbetreffende betalingen die mogelijk zijn gemaakt doordat de zus van [appellant] ten titel van schenking een bedrag van€ 21.000, beschikbaar heeft gesteld, zijn verricht vanaf de derdengeldenrekening van mr. Vink. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft [appellant] correspondentie met de desbetreffende schuldeisers overgelegd alsmede een overzicht van betalingen vanaf vorenbedoelde derdengeldenrekening. De curator stelt in zijn verslag van 4 juli 2018 dat hem geen onbetaald gelaten schulden bekend zijn, anders dan de vordering van Rabobank. Rabobank heeft de stelling van [appellant] dat Rabobank de enige overgebleven schuldeiser is met een vordering op hem niet weersproken, zodat het hof van de juistheid van die stelling uitgaat. Derhalve staat vast dat met uitzondering van de vordering van Rabobank, [appellant] thans geen andere schulden onbetaald laat.
3.5
Rabobank heeft evenwel betoogd dat de curator een vordering heeft op [appellant] die€ 853,70 bedraagt en dat ook hieruit blijkt dat sprake is van pluraliteit van schuldeisers. Dit betoog wordt verworpen. Naar de Hoge Raad in zijn arrest van 11 juli 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1681) heeft overwogen, geldt als vereiste voor een steunvordering dat deze ter verificatie moet kunnen worden ingediend opdat de desbetreffende kan meedelen in de opbrengst van de vereffening die in dat kader plaatsvindt. De vordering van de curator is ontstaan na de faillietverklaring van 19 september 2017 en is ingevolge de wet een boedelvordering die niet ter verificatie kan worden ingediend. Dit brengt met zich dat deze vordering niet als steunvordering bij de faillissementsaanvraag van Rabobank kan dienen.
3.6
Het vorenoverwogene leidt ertoe dat niet is voldaan aan het hiervoor bedoelde pluraliteitsvereiste. Dit betekent dat niet kan worden gezegd dat [appellant] verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en het inleidend verzoek van Rabobank zal alsnog worden afgewezen.
3.7
Nu het aan [appellant] is te wijten dat het faillissement is uitgesproken wegens het onbetaald laten van de vordering van Rabobank en die van andere schuldeisers en hij eerst in hoger beroep die schuldeisers heeft voldaan, een en ander als hiervoor overwogen, zullen de kosten van het faillissement, daaronder begrepen het salaris van de curator, ten laste van [appellant] worden gebracht. Blijkens het verslag van de curator belopen de faillissementskosten over de periode tot en met 17 oktober 2017, de dag van de mondelinge behandeling ten overstaan van het gerechtshof Den Haag, - naar het hof begrijpt inclusief verschotten en verschuldigde omzetbelasting - een bedrag van€ 4.001,71 en zijn deze kosten voldaan. De faillissementskosten ontstaan ná de mondelinge behandeling bij het gerechtshof Den Haag op 17 oktober 2017, die op grond van de door de curator overgelegde urenspecificatie worden begroot op
€ 853,70 inclusief btw, komen ten laste van [appellant] .
3.8
Gelet op hetgeen hiervoor onder 3.7 is overwogen, ziet het hof geen aanleiding Rabobank te veroordelen in de kosten van het geding. Het daartoe strekkend verzoek van [appellant] wordt mitsdien afgewezen.
3.Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis van 19 september 2017 van de rechtbank Rotterdam, gewezen onder insolventienummer C/10/17/432 F, en opnieuw rechtdoende:
wijst het inleidend verzoek tot faillietverklaring af;
stelt het salaris van de curator tot en met 17 oktober 2017 - met inbegrip van de verschotten - vast op€ 4.001,71 (zegge: vierduizend één euro en eenenzeventig eurocent) inclusief btw, en verstaat dat dit bedrag reeds is voldaan door [appellant] ;
stelt het salaris van de curator over de periode 18 oktober 2017 tot heden - met inbegrip van de verschotten - vast op€ 853,70 (zegge: achthonderd drieënvijftig euro en zeventig eurocent) inclusief btw, en brengt dit bedrag ten laste van [appellant] ;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders verzochte.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.L.D. Akkaya, W.A.H. Melissen en M.A.J.G. Janssen en in het openbaar uitgesproken op 17 juli 2018 in tegenwoordigheid van de griffier.
Van dit arrest kan gedurende acht dagen na de dag van de uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld door middel van een verzoekschrift in te dienen ter griffie van de Hoge Raad.