ECLI:NL:GHAMS:2018:82 - Gerechtshof Amsterdam - Hoger beroep tegen klacht over notaris handelen bij execu...

Uitspraak

beslissing

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht

zaaknummer : 200.216.864/01 NOT

nummers eerste aanleg : 622989 / NT 17-7, 623620 / NT 17-12, 623997 / NT 17-13, 623998 / NT 17-14 en 624999 / NT 17-22

beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 9 januari 2018

inzake

[naam] ,

wonend te [plaats] ,

appellant,

tegen

[naam] ,

notaris te [plaats] ,

geïntimeerde.

1.Het geding in hoger beroep

1.1.

Appellant (hierna: klager) heeft op 2 juni 2017 een beroepschrift met bijlagen bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Amsterdam (hierna: de kamer) van 4 mei 2017 (ECLI:NL:TNORAMS:2017:18). De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van klager tegen geïntimeerde (hierna: de notaris) op één onderdeel niet-ontvankelijk en voor het overige ongegrond verklaard.

1.2.

Op 11 juli 2017 is een aanvullend beroepschrift met bijlagen van klager ontvangen.

1.3.

De notaris heeft op 8 augustus 2017 een verweerschrift met bijlagen bij het hof ingediend.

1.4.

Van klager zijn op 17 oktober 2017 en 23 oktober 2017 aanvullende producties ingekomen. Hiertegen heeft de notaris bij e-mail van 24 oktober 2017 bezwaar gemaakt. De notaris heeft zich op het standpunt gesteld dat de producties te laat zijn ingediend en dat de producties niet corresponderen met de door klager op 16 oktober 2017 aan het hof per e-mail toegezonden overzichtslijst van de producties.

1.5.

De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 26 oktober 2017. Klager en de notaris zijn verschenen en hebben het woord gevoerd. Ter zitting heeft het hof op het bezwaar van de notaris tegen de op 17 oktober 2017 en 23 oktober 2017 door klager in het geding gebrachte producties beslist dat deze producties tot de processtukken zullen behoren aangezien de notaris heeft verklaard dat hij zich op de stukken heeft kunnen voorbereiden en deze stukken naar het oordeel van het hof niet moeilijk te doorgronden zijn.

2.Stukken van het geding

Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.

3.Feiten

3.1.

Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Klager heeft tegen de vaststelling van die feiten bezwaar gemaakt. Het hof zal hiermee (voor zover relevant) hierna rekening houden.

3.2.

Samengevat weergegeven gaat het in deze zaak om het volgende.

3.2.1.

Klager is bestuurder van [naam] B.V. (hierna: [X] ). Bij akte van levering van

28 december 2005, verleden voor mr. [naam] , notaris te [plaats] , heeft [X] in eigendom gekregen drie percelen grond aan [adres] , hierna: het registergoed.

3.2.2.

Bij akte van 31 maart 2006, verleden voor mr. [naam] , notaris te [plaats] , (hierna: notaris [plaats] ) is ten laste van [X] en ten behoeve van Fortis ASR Hypotheekbedrijf N.V., hierna: Fortis ASR, een eerste recht van hypotheek op het registergoed gevestigd in verband met een door Fortis ASR aan [X] verstrekte geldlening.

3.2.3.

Vervolgens is bij akte van 31 maart 2006, verleden voor notaris [plaats] , ten laste van [X] en ten behoeve van [A] en [B] een tweede recht van hypotheek op het registergoed gevestigd.

3.2.4.

Bij akte van levering op 28 juni 2006 voor een waarnemer van notaris [plaats] verleden, heeft klager in privé een onverdeeld 160/380e aandeel in het registergoed in eigendom verkregen.

3.2.5.

Bij akte van juridische fusie van 28 augustus 2010, verleden voor een waarnemer van mr. [naam] , oud-notaris te [plaats] , heeft onder meer Fortis ASR als verdwijnende vennootschap en Fortis Hypotheek Bank N.V. als verkrijgende vennootschap gefungeerd. Deze fusie is op 29 augustus 2010 van kracht geworden.

3.2.6.

Bij akte van juridische fusie van 29 augustus 2010, verleden voor een waarnemer van notaris [naam] voornoemd, is Fortis Hypotheek Bank N.V. (als verdwijnende vennootschap) per 30 augustus 2010 gefuseerd met Direktbank N.V. (als verkrijgende vennootschap), hierna: Direktbank.

3.2.7.

In een verklaring als bedoeld in artikel 33 lid 4 van Pro de Kadasterwet van 27 september 2010 staat dat de hypotheekrechten van Fortis ASR en Fortis Hypotheek Bank N.V. onder algemene titel zijn overgegaan op Direktbank. Deze verklaring is op 28 september 2010 in de landelijke registers ingeschreven.

3.2.8.

Bij akte van juridische fusie van 30 juni 2014, verleden voor mr. [naam] , notaris te [plaats] , is Direktbank (als verdwijnende vennootschap) per 1 juli 2014 gefuseerd met ABN AMRO Hypotheken Groep B.V., hierna: AAHG (als verkrijgende vennootschap).

3.2.9.

In een akte van wijziging tenaamstelling registergoederen als bedoeld in artikel 33 lid 4 van Pro de Kadasterwet van 7 januari 2016 staat vermeld dat AAHG alle rechten van hypotheek op naam van Direktbank onder algemene titel heeft verkregen.

3.2.10.

In een vonnis in kort geding van 11 mei 2016 van de rechtbank Rotterdam (ECLI:NL:RBROT:2016:6438) in een procedure waarbij AAHG, tevens handelend onder de naam Direktbank, als gedaagde optrad, staat onder de feiten in 2.6. het volgende:

“
In 2014 is de Direktbank N.V. - waarvan ASR Woninghypotheken onderdeel is - (verkrijgende vennootschap) gefuseerd met Fortis Hypotheek Bank N.V. (verdwijnende vennootschap). In datzelfde jaar is de ABN AMRO Hypotheken groep B.V. (verkrijgende vennootschap) gefuseerd met Direktbank N.V. (verdwijnende vennootschap). Per juni 2014 is de hypotheekhouder ten aanzien van de onderhavige hypotheek ABN AMRO Hypothekengroep B.V. handelend onder de naam Direktbank.”

3.2.11.

Bij brief van 5 december 2016 heeft de notaris aan klager onder meer het volgende meegedeeld:

“
Hierbij deel ik u mee dat ABN Amro Hypotheken Groep BV mij opdracht heeft gegeven om de openbare verkoop (executieveiling) in gang te zetten van uw panden aan [adres] . De bank heeft de volgende reden voor de veiling opgegeven: het niet nakomen van de betalingsverplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van geldlening met hypotheekstelling.(...)

De bank stelt ongeveer vijfendertig dagen vóór de veiling de veilingvoorwaarden vast. U ontvangt van mij tijdig een exemplaar van deze veilingvoorwaarden. Als belanghebbende kunt u de voorzieningenrechter vragen om wijzigingen aan te brengen in de veilingvoorwaarden.(...)
Ik nodig u op dinsdag 13 december a.s. om 14.00 uur op mijn kantoor uit om dit te bespreken. Het is in uw belang dat wij dit gesprek voeren. Wellicht is er nog een mogelijkheid om een veiling te voorkomen.(…)

Ik adviseer u dringend om in overleg met de bank te bezien of er een andere oplossing mogelijk is. De kosten van (de voorbereiding van) een veiling komen immers voor uw rekening. Hoe eerder de procedure kan worden stopgezet, des te lager zijn de kosten.”

3.2.12.

.Een e-mail van 9 december 2016 van Lindorff, een door de hypotheekhouder benoemde gemachtigde, aan klager luidt - voor zover van belang - als volgt:

“
Per 29-10-2010 zijn de hypotheken van Fortis ASR Hypotheekbedrijf na fusie met Fortis Hypotheken Bank na fusie overgenomen door Direktbank (onderdeel van ABN-AMRO Hypotheken Groep).”

3.2.13.

Op 13 december 2016 heeft tussen klager en de notaris een bespreking plaatsgevonden.

3.2.14.

Op 15 december 2016 heeft Flanderijn & Van Eck incasso en gerechtsdeurwaarders aan klager en [X] betekend de in executoriale vorm uitgegeven grosse van de hiervoor in 3.2.2. bedoelde akte.

3.2.15.

In een (per e-mail gezonden) brief van 26 januari 2017 heeft de notaris klager onder meer het volgende meegedeeld:

“
U ontkent dat mijn opdrachtgever bevoegd is om de veiling te doen plaatshebben. U heeft in uw visie namelijk geen hypotheek bij die bank, maar bij de bank die u oorspronkelijk het geld heeft geleend. Ik heb u destijds “in persoon” toen u bij mij op kantoor was en later nog schriftelijk aangegeven dat u dit verkeerd ziet en dat er door aan aantal fusies uiteindelijk een andere bank in de opdracht staat (en als geldgever/crediteur fungeert), dan de bank waarmee u oorspronkelijk een relatie had. Dat komt (staat dit in de originele tekst of is dit een vergissing in de aanhaling?) door opeenvolgende fusies. U ontkent de juistheid van de zowel door de bank als door mij aangeleverde bewijsstukken. Ik stuur ze nogmaals mee.(…)
U heeft mij een aantal malen gevraagd of er nu sprake was van overdracht onder bijzondere titel of onder algemene titel. Ik heb u in het gesprek op mijn kantoor al aangegeven dat een fusie altijd onder algemene titel is.(...)

Ik heb u gevraagd mij op de hoogte te houden over de ontwikkelingen op de vergunningen. De gemeente geeft mij aan dat er op dit moment een vergunning op zit, weliswaar oud, maar hij zit er op. Als u mij niet kunt aangeven welke andere vergunning (door overleggen van de stukken) er nog op zit of heel snel onherroepelijk erop zou kunnen zitten, zal ik veilen zoals het er nu bijligt, althans zal ik een en ander zo in de akte vaststelling veilingvoorwaarden opnemen.”

3.2.16.

Bij e-mail van 30 januari 2017 heeft een medewerker van de notaris, voor zover van belang, het volgende aan klager bericht:

“
[de notaris] heeft al eerder aangegeven, dat wanneer u wilt dat de veiling niet zal doorgaan u een advocaat zult moeten inschakelen, die dan een kort geding staking executie zal moeten opstarten. Als de Voorzieningenrechter met u van mening is dat de voorgenomen veiling onrechtmatig is, zal dat uit het te wijzen vonnis blijken. Alleen met een uitspraak van de Voorzieningenrechter van die inhoud zal de veiling worden ingetrokken. Dit is het standpunt van onze opdrachtgever en [de notaris] zal dit volgen.”

3.2.17.

Een e-mail van 9 februari 2017 van Lindorff aan klager luidt, voor zover van belang, als volgt:

“Hierbij treft u aan:

1
. Fusie-akte 2014

2. Uittreksel KvK AAHG waarin opgenomen de handelsnamen (waaronder Direktbank Vastgoed Hypotheken)

3. Volmacht AAHG/Lindorff (deze is u al eerder toegestuurd)

Wij sluiten ons aan bij het advies van [de notaris] (punt 9 van zijn uitgebreide memo d.d. 08-02-2017): neem een objectieve deskundige in de arm, of start een procedure.(…)
Kennelijk zijn Lindorff en de medewerkers van het notariskantoor er niet in geslaagd u te overtuigen van de juistheid van de veilingopdracht, achterstand, rang van de inschrijving enz.”

3.2.18.

In een memo van 8 februari 2017 heeft de notaris onder meer het volgende aan klager laten weten:

“
1. Ik heb u wel gewezen op de mogelijkheid een executiegeschil te starten en dat heeft Lindorff nadrukkelijk óók gedaan. Andere hypotheekhouders hoef ik daar niet op te attenderen, zij zijn namelijk lagere hypotheekhouders. Overigens, zij kunnen ook procederen tegen de bank.

2. Ik doe in dit kader geen nader onderzoek meer naar de voorgeschiedenis van “hypotheeknemer tot hypotheeknemer”. Ik mag vertrouwen op de Landelijke Registers, daarin staat dat Abn Amro Hypothekengroep B.V. de hypotheekhouder is, dus zijn zij het wat mij betreft. De opvolging tussen de vennootschappen is mij duidelijk. Ik heb daarvoor geen volledige fusieakte nodig en als u hem wilt kunt u hem bij de bank opvragen, of bij de Kamer van Koophandel, misschien kan die u helpen.(...)
Wat mij betreft, maar dat heb ik u al eerder laten weten, is er geen “vuiltje” in de rechtsovergangen tussen de verschillende rechtspersonen.(…)

7. Mijn opdrachtgever is AAHG. De feitelijke opdracht is namens AAHG verstrekt door de vertegenwoordiger van AAGH in deze zaak, te weten Lindorff.

(…)

9. De bank kan executeren omdat zij eerste in rang is, dat haal ik uit de Landelijke Registers én uit de hypotheekakte van de heren [A] en [B] , waarin staat dat zij tweede hypotheekhouder zullen worden. U bent tot nu toe de enige die van mening is dat de bank niet de eerste is.(…)
Wellicht is het verstandig om een deskundige daar uwerzijds naar te laten kijken, iemand die objectief is en minder emotioneel betrokken bij dit dossier.(...)”

3.2.19.

Op 15 februari 2017 heeft een waarnemer van de notaris een akte verleden, waarbij de bijzondere verkoopvoorwaarden voor de executieveiling zijn vastgesteld.

3.2.20.

Bij exploot van 16 februari 2017 heeft AGIN Gerechtsdeurwaarders aan klager en [X] aangezegd ten behoeve van AAHG het registergoed te gaan veilen op 20 maart 2017 om 13.30 uur.

3.2.21.

Een e-mail van 16 februari 2017 van de notaris aan klager luidt, voor zover van belang, als volgt:

“U wilt van mij weten hoe het komt dat Lindorff schrijft dat een en ander is gegaan per 29 oktober 2010, terwijl de fusie van eind augustus 2010 is. Ik weet niet waarom Lindorff dat heeft geschreven, dat zou u hen moeten vragen. Ik denk zelf dat in dit e-mailbericht (geen officiële akte) een vergissing is gemaakt, want ik kan slechts begrijpen de datum van 29 augustus 2010 (de datum dat Fortis Hypotheekbank N.V. “is opgegaan” in Direktbank NV bij akte van 29 augustus 2010, effectief geworden op 30 augustus 2010) omdat die datum ook is genoemd in de kadasterverklaring ingeschreven op 28 september 2010. Vervolgens is op 1 juli 2014 de fusie tussen Direktbank NV en AAGH BV effectief geworden. Daarvan is melding gedaan in het kadaster op 8 januari 2016.

Ik baseer mij slechts op de fusieakten zelf én de kadasterverklaringen. Dat is u eenmaal de functie van openbare registers.

Twee verschillende notarissen hebben een dergelijke kadasterverklaring ingediend en de teksten zijn niet identiek. In de verklaring van 2010 staat dat de hypotheekrechten zijn overgegaan onder algemene titel. Het woord ‘alle’ staat niet in die verklaring en wel in de verklaring van 2016. In de verklaring van 2010 staat echter wel: “en de hypotheekrechten welke ten name van ASR Bank N.V., Fortis ASR Praktijkvoorzieningen N.V. Fortis ASR Hypotheekbedrijf N.V., Ditzo Hypotheken N.V. en Fortis Hypotheek bank N.V. staan, te stellen op Direktbank N.V.

Het woord ‘alle’ staat er dus niet, maar dat lijkt mij ook volstrekt niet nodig(...)
, nu in de slotverklaring staat datde hypotheekrechten welke ten name staan van …………………moeten worden gesteld ten name van Direktbank N.V. Uw hypotheek was genomen door een van die (verdwijnende) banken enstond dus ten name van die oude bank. Daarmee is ook uw hypotheek vervolgens door die kadasterverklaring ten name gesteld van Direktbank N.V. ook al staat het woord ‘alle’ er niet bij. Daaruit blijkt logischerwijs dat er geen hypotheekrechten van de fusie zijn uitgezonderd.”

4.Standpunt van klager

De klachten van klager komen in de kern erop neer dat de notaris in strijd heeft gehandeld met zijn kerntaken.

In het bijzonder verwijt klager de notaris het volgende.

1. De notaris weigert informatie te geven en de informatie die de notaris geeft is onjuist dan wel onvolledig. Verder heeft de notaris verzuimd om de overige schuldeisers aan te schrijven.

2. De notaris weigert rechtszekerheid te geven met betrekking tot de vraag wie de eerste en wie de tweede hypotheekhouder is.

3. De notaris heeft partijdig gehandeld, hij heeft klager benadeeld en hij heeft waarde vernietiging veroorzaakt.

4. De notaris komt zijn onderzoeksplicht niet na.

5. De notaris heeft verzuimd relevante stukken aan klager te verstrekken, zoals stukken inzake de juridische fusies, de taxatie van het registergoed, de volmacht tot veiling en de geldleningsovereenkomst.

6. De aan klager (en aan [X] ) uitgebrachte veilingexploten zijn ondeugdelijk.

Klager heeft zijn klacht dat de hypotheekakte van 31 maart 2006 niet meer in het kadaster staat (klachtonderdeel 7) op de zitting in eerste aanleg ingetrokken zodat deze klacht in hoger beroep geen behandeling behoeft.

5.Standpunt van de notaris

De notaris heeft verweer gevoerd. Het standpunt van de notaris wordt, voor zover relevant, hieronder besproken.

6.Beoordeling

Klachtonderdelen 1 tot en met 5

6.1.

Uit de verschillende akten van juridische fusie (welke authentieke akten krachtens artikel 157 Rv Pro dwingende bewijskracht hebben) en de in het Kadaster ingeschreven verklaringen van wijziging tenaamstelling registergoederen blijkt naar het oordeel van het hof genoegzaam van de opeenvolgende overgangen onder algemene titel. Niet is gebleken dat de notaris aanleiding had om aan de juistheid hiervan te twijfelen, zodat de notaris op (de inhoud van) deze stukken, zoals die ook bleken uit de landelijke registers, heeft mogen afgaan. De omstandigheid dat op enig moment de hypotheekhouder (in het hiervoor in 3.2.10 genoemde vonnis in kort geding van de rechtbank Rotterdam onder de opgenomen feiten) en de datum van de in 2010 plaatsgevonden juridische fusie (in de in 3.2.12. genoemde e-mail van Lindorff) onjuist zijn aangeduid, doet aan de juistheid van de inhoud van vorenbedoelde akten en stukken niet af. Bovendien is niet aannemelijk geworden dat daardoor de rechtszekerheid in gevaar is gekomen. Verder volgt uit de overgelegde correspondentie tussen partijen dat de notaris desgevraagd klager telkens heeft voorzien van de relevante informatie en op de door klager gestelde vragen afdoende antwoord heeft gegeven, bijvoorbeeld wie met betrekking tot het registergoed het eerste recht van hypotheek uitoefende. Van enig partijdig optreden door de notaris is niet gebleken. Integendeel, de notaris heeft klager verschillende malen op zijn rechten gewezen en hem van advies voorzien, bijvoorbeeld hoe de executieveiling mogelijk voorkomen kon worden (zie de hiervoor in 3.2.11. genoemde brief van 5 december 2016 en de in 3.2.16. genoemde e-mail van 30 januari 2017 waarbij werd gewezen op de mogelijkheid een executiegeschil te starten). Dat de notaris in het begintraject van de veiling de andere hypotheekhouders niet heeft aangeschreven is begrijpelijk omdat de notaris toen nog rekening ermee hield dat een veiling wellicht kon worden voorkomen. Klager heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden geconcludeerd dat de notaris door zijn handelen waardevernietiging heeft veroorzaakt dan wel het klager onmogelijk heeft gemaakt tot betaling aan de bank over te gaan. Aldus komt het hof tot het oordeel dat de notaris bij het ter hand nemen van de executieveiling niet onjuist heeft gehandeld en zijn kerntaken niet heeft veronachtzaamd. Daarmee zijn deze klachtonderdelen ongegrond, zoals ook de kamer heeft geoordeeld.

Klachtonderdeel 6

6.2.

Het hof stelt voorop dat de verantwoordelijkheid voor de inhoud van exploten in eerste instantie bij de betrokken gerechtsdeurwaarder ligt. Niet kan worden vastgesteld dat de in deze exploten mogelijk gemaakte fouten de notaris zijn te verwijten. Dit klachtonderdeel zal ongegrond worden verklaard.

6.3.

Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.

6.4.

De slotsom is dat de beslissing van de kamer wat klachtonderdeel 6 betreft zal worden vernietigd en voor het overige zal worden bevestigd.

6.5.

Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.

7.Beslissing

Het hof:

- vernietigt de bestreden beslissing voor zover klachtonderdeel 6 niet-ontvankelijk is verklaard;

en in zoverre opnieuw beslissende:

- verklaart klachtonderdeel 6 ongegrond;

- bevestigt de bestreden beslissing voor het overige.

Deze beslissing is gegeven door mrs. J.H. Lieber, A.D.R.M. Boumans en J.L.G.M. Mertens en in het openbaar uitgesproken op 9 januari 2018 door de rolraadsheer.