ECLI:NL:GHAMS:2019:1684 - Gerechtshof Amsterdam - Hoger beroep over aftrek omzetbelasting levering bouwterrein

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk 17/00597

2 mei 2019

uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[A] B.V., belanghebbende,

(gemachtigde: mr. drs. W.A.P. Nieuwenhuizen)

tegen de uitspraak van 10 november 2017 in de zaak met kenmerk HAA 16/1382 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbende

de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur.

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.

Belanghebbende heeft op haar aangifte omzetbelasting voor het derde kwartaal van 2014 (het aangiftetijdvak) een bedrag van € 4.713 teruggevraagd. Op 10 oktober 2014 heeft de inspecteur overeenkomstig de aangifte een teruggaafbeschikking gegeven (de teruggaafbeschikking).

1.2.

Belanghebbende heeft op 28 oktober 2014 door middel van het indienen van een suppletieaangifte omzetbelasting bezwaar gemaakt tegen de teruggaafbeschikking en daarbij verzocht om een additionele teruggaaf van omzetbelasting ten bedrage van € 45.570.

1.3.

De inspecteur heeft bij uitspraak van 5 februari 2016 het bezwaar – en daarmee het verzoek om een additionele teruggaaf – afgewezen.

1.4.

Tegen de uitspraak op bezwaar van de inspecteur heeft belanghebbende beroep bij de rechtbank ingesteld.

1.5.

De rechtbank heeft bij uitspraak van 10 november 2017 als volgt beslist:

“De rechtbank:

- verklaart het beroep ongegrond;

- wijst het verzoek om vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn toe;

- veroordeelt verweerder tot vergoeding van de aan de bezwaarfase toerekenbare immateriële schade, vastgesteld op een bedrag van € 1.154;

- veroordeelt de Minister tot vergoeding van de aan de beroepsfase toerekenbare immateriële schade, vastgesteld op een bedrag van € 346;

- veroordeelt de Minister in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 247,50;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 247,50;

- draagt verweerder op de helft van het betaalde griffierecht van € 334 aan eiseres te vergoeden, zijnde € 167;

- draagt de Minister op de helft van het betaalde griffierecht van € 334 aan eiseres te vergoeden, zijnde € 167.”

1.6.

Het tegen deze uitspraak door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 18 december 2017 en is aangevuld bij brieven van 2 januari 2018 en 1 februari 2018. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en heeft daarbij tegen de uitspraak van de rechtbank incidenteel hoger beroep ingesteld.

1.7.

Op 11 maart 2019 is bij het Hof een nader stuk van belanghebbende ingekomen.

1.8.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 maart 2019. Namens belanghebbende is verschenen zijn gemachtigde alsmede [naam persoon 1] (aandeelhouder en bestuurder van belanghebbende). Namens de inspecteur zijn verschenen mr. H.R. Groen en mr. F.W. Visser. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2.Feiten

2.1.

De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld (in de uitspraak wordt belanghebbende als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’ aangeduid):

“1. Eiseres is opgericht op [datum] 1982. Zij is volgens het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel een financiële holding. [naam persoon 1] (de DGA) is enig aandeelhouder en bestuurder van eiseres.

2. Eiseres heeft op 17 december 2013 een koopcontract (het koopcontract) met [B] B.V. ( [B] BV) en [C] B.V. ( [C] BV) ondertekend. Eiseres is in het koopcontract aangeduid als koper, [B] BV en [C] BV zijn aangeduid als respectievelijk comparant 1 sub a en comparant 1 sub b en gezamenlijk als verkoper. [C] BV is op 23 november 2011 failliet verklaard.

3. In het koopcontract staat – voor zover van belang – het volgende:

“Verkoper verkoopt aan Koper, die van Verkoper koopt:

1. het kantoor met bedrijfsruimte, bijbehorende grond en verder alle aan- en toebehoren ([ […] -terrein]) staande en gelegen te (…), [ [adres] ], kadastraal bekend (…) sectie [sectie 1] , groot zeventien are;

2. het perceel bouwgrond aan [ [adres] ], kadastraal bekend (…) sectie [sectie 2] , groot twee hectare vier are en vijfenzestig centiare,

tezamen hierna te noemen: Verkochte;

De koopprijs bedraagt voor het Verkochte:

TWEEHONDERDVIJFENDERTIGDUIZEND EURO (€ 235.000,00) exclusief omzetbelasting

DEFINITIES

In dit koopcontract wordt verstaan onder:

(…)

3. Leveringsakte:

de voor de levering vereiste akte, te verlijden ten overstaan van de hierna onder 5. te noemen notaris;

4. Leveringsdatum:

de datum als bedoeld in artikel 9;

5. (…)

(…)

Kosten en belastingen

Artikel 1

1. a. De notariële kosten ter zake van de Koop en de kosten wegens de levering en overdracht van het Verkochte, alsmede de over die kosten verschuldigde omzetbelasting, zijn voor rekening van Koper.

b. De in lid a. bedoelde kosten worden vermeerderd met de in verband met de Koop gemaakte verschotten, zoals de onderzoeks- en inschrijvingskosten van de Dienst voor het kadaster en de openbare registers, alsmede de onderzoekskosten van de overige (openbare) registers en het Verificatie Informatie Systeem (VIS) en de over die kosten verschuldigde omzetbelasting.

(…)

4. Partijen zijn het eens dat de grond, kadastraal bekend gemeente (…) sectie

[sectie 2] , in bouwrijpe staat is opgeleverd, aangezien de opstallen op het verkochte zijn gesloopt. In verband met deze bewerking is verkoper voor deze levering omzetbelasting verschuldigd en gerechtvaardigd deze in rekening te brengen bij de koper.

5. De omzetbelasting is niet in de koopprijs begrepen.

Opgaven door Verkoper

Artikel 2

Verkoper garandeert ten tijde van het ondertekenen van de Leveringsakte bevoegd te zijn tot overdracht van het Verkochte;

(…)

De comparant sub 1a garandeert tevens nog:

a. Tot op heden zijn ten aanzien van het Verkochte van overheidswege geen voorzieningen voorgeschreven of schriftelijk aangekondigd die nog niet zijn uitgevoerd, of van overheidswege zijn uitgevoerd en nog niet zijn betaald, behoudens die welke in artikel 15 zijn Pro vermeld.

b. (…)

c. Er is heden geen leegstand in de zin van de Huisvestingswet en de daaruit voortvloeiende regulering.

d. Het Verkochte kadastraal bekend gemeente (…) sectie [sectie 1] is heden door de gemeente opgenomen in een (lopende adviesaanvraag voor) aanwijzing, aanwijzingsbesluit dan wel registerinschrijving als beschermd gemeentelijk monument.

e. (…)

f. De zich in het Verkochte bevindende aan- en afvoerleidingen en bedradingen functioneren heden naar behoren en het gebruik daarvan is door de daartoe bevoegde instanties niet op enigerlei wijze beperkt.

(…)

p. Blijkens een elektronisch kadastraal uittreksel verstrekt door de Dienst voor het kadaster en de openbare registers op 23 oktober 2013 zijn de volgende publiekrechtelijke beperkingen bekend:

- Met betrekking tot het perceel kadastraal bekend gemeente (…) sectie [sectie 1] : een Publiekrechtelijke beperking als Beschermd monument krachtens de Monumentenwet, Ontleend aal 379, datum in werking 11 april 1992;

- Met betrekking tot het perceel kadastraal bekend gemeente (…) sectie [sectie 2] : een Publiekrechtelijke beperking: Plicht tot het treffen van voorzieningen, Woningwet, ontleend aan 532 en 532, datum in werking 21 juni 2013.

(…)

w. Het Verkochte uitsluitend te hebben gebruikt als bedrijfspand en bouwgrond.

(…)

Verklaringen van Koper

Artikel 6

Koper verklaart:

a. Hij aanvaardt uitdrukkelijk de in dit koopcontract bedoelde lasten en beperkingen alsmede die welke na onderzoek als bedoeld in artikel 3 voor Pro hem uit de feitelijke situatie kenbaar (hadden kunnen) zijn;

b. Hij verklaart een kopie te hebben ontvangen van:

- het eigendomsbewijs van Verkoper;

- Bodemrapport de dato 22 juli 2002.

c. Hij is voornemens het Verkochte te gaan gebruiken als bedrijfsruimte en bouwgrond.

d. (…)

(…)

Levering

Artikel 9

De Leveringsakte zal worden verleden op 28 februari 2014 of zoveel eerder of later als Koper en Verkoper nader zullen overeenkomen, ten overstaan van de Notaris.”

4. De notariële eigendomsoverdracht van de in het koopcontract vermelde onroerende zaken heeft plaatsgevonden op 28 februari 2014. Uit de desbetreffende notariële akte blijkt – voor zover van belang – het volgende (eiseres is aangeduid als koper, [B] BV en [C] BV zijn aangeduid als verkoper):

“LEVERING

Ter uitvoering van de koopovereenkomst levert verkoper bij deze aan koper, die bij deze aanvaardt:

OMSCHRIJVING REGISTERGOEDEREN

1. het kantoor met bedrijfsruimte, bijbehorende grond en verder alle aan- en toebehoren ([ […] -terrein]) staande en gelegen te (…) [ [adres] ], kadastraal bekend (…) sectie [sectie 1] , groot zeventien are, welk registergoed door de gemeente is opgenomen in een (lopende adviesaanvraag voor) aanwijzing, aanwijzingsbesluit dan wel registerinschrijving als beschermd gemeentelijk monument;

2. het perceel bouwgrond aan [ [adres] ] te (…), kadastraal bekend (…) sectie [sectie 2] , groot twee hectare vier are en vijfenzestig centiare,

hierna tezamen aangeduid met “het verkochte”.

PUBLIEKRECHTERLIJKE BEPERKINGEN

Met betrekking tot het perceel kadastraal bekend gemeente (…) sectie [sectie 1] is een Publiekrechtelijke beperking bekend als Beschermd monument krachtens de Monumentenwet, Ontleend aan 379, datum in werking elf april negentienhonderd tweeënnegentig.

Met betrekking tot het perceel kadastraal bekend gemeente (…) sectie [sectie 2] is een Publiekrechtelijke beperking bekend: Plicht tot het treffen van voorzieningen, Woningwet, ontleend aan 532 en 532, datum in werking eenentwintig juni tweeduizend dertien.

KOOPPRIJS

De koopprijs van het verkochte is TWEEHONDERDVIJFENDERTIGDUIZEND EURO

(€ 235.000).

In verband met de verschuldigde omzetbelasting en overdrachtsbelasting is er aan het verkochte sub 1 een waarde toegekend van achttienduizend euro (€ 18.000,00) en aan het verkochte sub 2 tweehonderdzeventienduizend euro (€217.000,00).

OMZETBELASTING/OVERDRACHTSBELASTING

Wegens de levering van het verkochte sub 1 is overdrachtsbelasting verschuldigd. De overdrachtsbelasting komt voor rekening van koper.

De overdrachtsbelasting is verschuldigd over de koopprijs, aangezien deze ten minste gelijk is aan de waarde van het verkochte.

Partijen zijn het eens dat het verkochte sub 2 in bouwrijpe staat is opgeleverd, aangezien de opstallen op het verkochte zijn gesloopt en er bewerkingen aan de grond hebben plaatsgevonden en een bouwvergunning is verleend met het oog op voorgenomen bebouwing.

In verband met deze bewerking is verkoper voor de levering van het verkochte sub 2 omzetbelasting verschuldigd en gerechtvaardigd deze in rekening te brengen bij de koper.

De koopprijs wordt met deze omzetbelasting verhoogd.

Voorts verklaarden partijen dat het bij deze verkochte sub 2 door verkoper als ondernemer bouwrijp is gemaakt en derhalve is belast met omzetbelasting als vorengemeld en doen terzake dezer partijen een beroep op de vrijstelling als vervat in artikel 15 lid 1 sub a van Pro de Wet op belastingen van rechtsverkeer, zodat de overdracht van het verkochte sub 2 is vrijgesteld van de heffing van overdrachtsbelasting, aangezien verkoper het verkochte niet als bedrijfsmiddel heeft gebruikt.

Een en ander voor risico van koper.

(…)

VOORGAANDE VERKRIJGING

Het verkochte sub 1 werd door [ [C] BV] in eigendom verkregen door de inschrijving ten kantore van de Dienst voor het kadaster en de openbare registers te Breda, register 4, op [datum] tweeduizend drie (…).

Het verkochte sub 2 werd door [ [B] BV] in eigendom verkregen door de inschrijving ten kantore van de Dienst voor het kadaster en de openbare registers te Breda, register 4, op [datum] tweeduizend drie (…).

BEPALINGEN KOOPOVEREENKOMST

(…)

Artikel 5

Aanspraken

Voorzover de levering daarvan niet reeds heeft plaatsgehad, levert verkoper bij deze aan koper, die aanvaardt, alle in de koopovereenkomst bedoelde aanspraken die verkoper nu of te eniger tijd kan doen gelden ten aanzien van derden, waaronder begrepen architecten, constructeurs, bouwers, aannemers, (…).”

5. [B] BV heeft met datum 1 september 2014 een factuur uitgereikt aan eiseres voor de levering van het perceel bouwgrond aan de [adres] zoals vermeld in de notariële akte (de grond). Op die factuur wordt een bedrag van € 45.570 aan omzetbelasting in rekening gebracht. Op de factuur staat tevens vermeld: “De overdracht heeft 28 februari 2014 plaatsgevonden.” Eiseres heeft in het bezwaar tegen de teruggaafbeschikking verzocht om aanvullende teruggaaf van de omzetbelasting op deze factuur.

6. Tot de stukken van het dossier behoort onder meer een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel van 21 oktober 2014, waarin staat dat [B] BV zich bezighield met projectontwikkeling. In het uittreksel staan als activiteiten vermeld: “Het ontwikkelen, realiseren en (bemiddelen bij) het verkopen, zowel voor eigen rekening als voor rekening van derden, van een of meer onroerend goed projecten”.

7. Op 17 december 2015 heeft in het kader van het bezwaarschrift een hoorgesprek plaatsgevonden. In de brief van verweerder van 21 januari 2016 (voornemen uitspraak op bezwaar) is over dat gesprek onder meer het volgende vermeld:

 “De [DGA] heeft verklaard dat het oorspronkelijke plan van de verkoper om een bedrijfsverzamelgebouw stichten in de ijskast was gezet en het van de markt af zou hangen wat er met de onroerende zaak zou gebeuren. Thans is de eerste optie verkavelen, maar realisatie van het oorspronkelijke plan van de verkoper behoort nog steeds tot de mogelijkheden.

 De bouwvergunning zou nog actueel zijn.

 De notaris heeft verklaard dat de verkoop buiten executie heeft plaatsgevonden.

 De notaris heeft het Vat Information Exchange System niet geraadpleegd.”

Tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank zijn door partijen geen bezwaren aangevoerd. Het Hof zal dan ook van die feiten uitgaan en voegt daar nog het volgende aan toe.

2.2.

Tot 24 juni 2014 was [naam aandeelhouder] 100% aandeelhouder van [C] BV, welke BV tot 1 januari 2009 50% van de aandelen hield in [B] BV. Met ingang van 1 januari 2009 heeft [C] BV haar aandelen in [B] BV overgedragen aan Beleggingsmaatschappij [D] BV, waarin de aandelen gehouden worden door de echtgenote van [naam aandeelhouder] , [naam echtgenote] .

2.3.

Op 31 maart 2015 is het faillissement van [B] BV uitgesproken. Het

faillissement is opgeheven wegens gebrek aan baten op 3 november 2015.

2.4.

Het onderwerpelijke terrein was ten tijde van de levering eigendom van [B] BV. Laatstgenoemde had daarop een hypotheekrecht gevestigd ten behoeve van [naam bank 1] NV, voorheen [naam bank 2] NV, in hoofdsom groot € 2.450.000. Blijkens de nota van afrekening van de notaris is € 216.415 van de verkoopopbrengst aangewend ter aflossing van de hypothecaire vordering van de bank, die toestemming en medewerking heeft verleend aan de onderhandse verkoop van de percelen in een brief van 3 februari 2014.

2.5.

Door [B] BV is op 5 februari 2004 een aanvraag voor een bouwvergunning ingediend voor de bouw van een kantorenpark (5 kantoren) op het terrein. Blijkens die aanvraag bedroeg de raming van de (project) kosten € 13.000.000. De leges bedroeg € 152.200. Op 7 april 2004 is een bouwvergunning aan [B] BV verleend voor de herontwikkeling van het terrein tot een nieuw kantorenpark.

2.6.

[B] BV heeft het terrein met het oog op de verbouwing daarvan, geëgaliseerd.

2.7.

[B] BV stond voor de btw niet als ondernemer geregistreerd in de administratie van de inspecteur tussen 4 mei 2012 en 1 augustus 2014.

2.8.

[B] BV heeft het terrein blijkens de leveringsakte van [E] B.V. (voorheen genaamd: ‘BV [F] ’) op 8 september 2003 geleverd gekregen voor een bedrag van € 1.292.340,60 excl. btw ad € 245.544,71. In de leveringsakte is in artikel 1, onder punt 3 vermeld:

“Het verkochte bouwterrein [Hof: het thans in geding zijnde terrein] is geheel bouwrijp gemaakt en is inmiddels niet door partijen of door derden gebruikt, zodat mitsdien terzake van de onderhavige verkrijging omzetbelasting verschuldigd is (…)”

Artikel 3:

De feitelijke levering (aflevering) van het verkochte vindt plaats (…) ontdaan van aanwezige opstallen, grof puin, bestrating en zonder aansluitingen op de nutsvoorzieningen (…)”

3.Geschil in hoger beroep

Tussen partijen is in geschil of belanghebbende recht heeft op aftrek van de omzetbelasting die aan haar in rekening is gebracht voor de levering van het terrein.

4.Standpunten van partijen

4.1.

Ook in hoger beroep stelt belanghebbende dat het onderhavige terrein (hierna: het terrein), dat haar op 28 februari 2014 is geleverd (hierna: de levering), een bouwterrein is in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB).

4.2.

Belanghebbende stelt dat zij de ter zake berekende btw in het juiste tijdvak heeft teruggevraagd. Weliswaar had zij al eerder, over het eerste kwartaal 2014, een teruggaafverzoek gedaan, maar dat verzoek is door de inspecteur afgewezen omdat zij niet over een factuur beschikte. Daarop heeft belanghebbende aan de verkoper gevraagd om alsnog een factuur uit te reiken. De factuur is uitgereikt met dagtekening 1 september 2014, zodat het teruggaafverzoek over het juiste tijdvak (derde kwartaal 2014) is gedaan.

4.3.

De door de rechtbank gehanteerde maatstaf, dat belanghebbende haar (bouw)intentie ten tijde van levering dient te bewijzen, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Belanghebbende is aldus een te zware bewijslast opgelegd die niet kan worden gebaseerd op het Maasdriel-arrest. Belanghebbende wijst erop dat de definitie van het begrip bouwterrein per 1 januari 2017 is gewijzigd (verruimd), teneinde de Wet OB in overeenstemming te brengen met de Btw-richtlijn. De Wet OB dient richtlijnconform te worden uitgelegd, zodat ook in het onderhavige geval de Maasdriel-jurisprudentie een rol speelt. Dit houdt in dat als uit een globale beoordeling van de relevante omstandigheden op de datum van levering – met inbegrip van de intentie van partijen, mits deze wordt ondersteund door objectieve gegevens – blijkt dat het betrokken terrein daadwerkelijk bestemd was om te worden bebouwd, sprake is van een bouwterrein.

4.4.

Die relevante omstandigheden zijn volgens belanghebbende dat:

n zowel de koopovereenkomst als de leveringsakte het geleverde terrein expliciet wordt beschreven als een bouwterrein;

op 7 april 2004 een bouwvergunning voor het terrein is verleend aan de verkoper ( [B] BV) voor de herontwikkeling van het perceel met een kantorenpark, welke vergunning ten tijde van de levering nog steeds gold;

het terrein deel uitmaakt van bedrijventerrein [naam bedrijventerrein] , dat volgens het gemeentelijke bestemmingsplan [in zijn geheel] is bestemd voor bebouwing met bedrijven;

na de sloop van de voormalige ijzergieterij, het terrein door [B] BV volledig is geëgaliseerd met het oog op de toekomstige verbouwing; en

in artikel 6 van Pro de koopovereenkomst uitdrukkelijk door de koper, belanghebbende, wordt verklaard: “hij is voornemens het verkochte te gaan gebruiken als bedrijfsruimte en bouwgrond”.

4.5.

Deze omstandigheden tezamen genomen zijn, zo stelt belanghebbende, reeds voldoende voor de aanname dat sprake is van een bouwterrein in de zin van de toenmalige tekst van de Wet OB, zodat, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, niet meer toegekomen wordt aan de beoordeling van de intentie van de koper.

4.6.

Zo al bewijs van die intentie is vereist, dan is daarvoor voldoende bewijs bijgebracht. Belanghebbende verwijst in dat kader naar de op schrift gestelde verklaring van de directeur van belanghebbende, [naam persoon 1] (overgelegd bij de rechtbank als bijlage bij de brief van 12 april 2017) alsmede naar artikel 6 van Pro de koopovereenkomst.

4.7.

Dat aan de factuur van 1 september 2014 een gebrek kleeft, daar het terrein niet door [B] BV maar door een entiteit bestaande uit [B] BV en [C] BV zou zijn geleverd, wordt door belanghebbende, onder verwijzing naar de civielrechtelijke eigendomsverhouding ( [B] BV was 100% eigenaar van het terrein) weersproken. Van een naar buiten toe duurzaam optredend samenwerkingsverband was geen sprake.

Zo aan de factuur al enige gebreken kleven, betreft het kleine formele gebreken die gelet op het factureringsbesluit van 7 december 2014 (het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 27 juni 2012 (besluit Administratieve-, facturerings- en andere verplichtingen) met nummer BLKB 2012/477M, gewijzigd op 7 december 2014) dienen te worden gepardonneerd, aldus belanghebbende.

4.8.

[B] BV heeft de grond aan belanghebbende geleverd in haar hoedanigheid van ondernemer. Belanghebbende wijst in dat verband op de aanvraag van de bouw-/omgevingsvergunning, waarin [B] BV wordt genoemd als de aanvrager. Dat [B] BV ten tijde van de levering niet meer als ondernemer stond inschreven in de administratie van de inspecteur, doet daar niet aan af, mede gelet op het Fini-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ).

4.9.

De inspecteur voert in hoger beroep aan dat het terrein – voor de toepassing van de Wet OB - niet is geleverd door [B] BV. Het terrein was weliswaar eigendom van [B] BV, maar het is geleverd [in één akte en voor één prijs] tezamen met het naastgelegen terrein (met kantoor) dat eigendom was van [C] BV. Een dergelijke gezamenlijke/gelijktijdige levering vergt een intensieve samenwerking op grond waarvan aannemelijk is dat de levering van de beide terreinen heeft plaatsgevonden door het samenwerkingsverband c.q. de entiteit bestaande uit [B] BV en [C] BV. Dit vindt ook steun in het feit dat de beide verkopers waren gelieerd (zie 2.2). Nu de factuur is uitgereikt door [B] BV in plaats van deze entiteit, kleeft daaraan een materieel gebrek, aldus de inspecteur.

4.10.

Ook indien wordt aangenomen dat de leverancier [B] BV was, had zij ter zake van de levering geen btw-factuur mogen uitreiken. [B] BV was immers, aldus de inspecteur, vanaf 4 mei 2012 niet langer als btw-ondernemer geregistreerd. Pas op 1 augustus 2014 is haar btw-nummer weer geactiveerd. De inspecteur ontleent hieraan een bewijsvermoeden dat belanghebbende ten tijde van de levering van het terrein niet langer handelde als ondernemer. Hoewel uit het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel lijkt te volgen dat [B] BV zich bezighield met projectontwikkeling, blijkt uit niets dat dit voornemen ook in de praktijk is gebracht. Zo al sprake was van een ontwikkelingsproject, werd dit project uitgevoerd door en voor rekening van architect [naam persoon 2] [de directeur van [B] BV]. De werkzaamheden van [naam directeur Y BV] mogen in dit kader niet worden toegerekend aan [B] BV.

4.11.

Nu [B] BV niet kan worden aangemerkt als btw-ondernemer is de omzetbelasting vermeld op de factuur van 1 september 2014 verschuldigd op de voet van artikel 37 Wet Pro OB. Artikel 37-btw komt, gezien het arrest Genius-Holding van het HvJ, niet voor aftrek in aanmerking. Hier speelt bovendien mee dat de fiscus nadeel lijdt indien de teruggave zou worden verleend, daar de btw door de leverancier niet op aangifte is voldaan en naheffing geen effect sorteert omdat [B] BV en [C] BV inmiddels failliet zijn. De inspecteur verwijt belanghebbende dat zij geen onderzoek heeft gedaan [door raadpleging van het VIES-systeem] naar de btw-status van [B] BV. Als gevolg daarvan is de inspecteur niet in de gelegenheid geweest om de ontvanger tijdig te vragen om passende invorderingsmaatregelen te treffen.

4.12.

De inspecteur onderschrijft het standpunt van de rechtbank dat het terrein niet kan worden aangemerkt als een bouwterrein. Belanghebbende heeft immers niet aannemelijk gemaakt dat het ten tijde van de levering haar intentie was om het terrein te bebouwen. Belanghebbende heeft, zo stelt de inspecteur, het terrein niet gekocht met het oog op de geplande projectontwikkeling. Dat de verkoper, [B] BV in 2004 wel bouwplannen had en daarvoor ook een omgevingsvergunning heeft verkregen, doet daar niet aan af. Er is immers een plicht om binnen een bepaalde termijn te gaan bouwen; die termijn was, zo stelt de inspecteur, ongetwijfeld al verstreken, zodat het bouwplan ten tijde van de levering ‘van tafel’ was. De egalisatie door [B] BV met het oog op de bebouwing, was ten tijde van de levering door het ontstaan houtopstand, ongedaan gemaakt.

4.13.

Ook als wel sprake zou zijn van de levering van een bouwterrein, dient het hoger beroep, aldus de inspecteur, ongegrond te worden verklaard, daar de levering van het terrein heeft plaatsgehad op 28 februari 2014, zodat het teruggaafverzoek had moeten worden gedaan over het eerste kwartaal 2014. De correctiefactuur met dagtekening 1 september 2014 is te laat uitgereikt. Belanghebbende had eerder om een factuur kunnen en moeten vragen.

4.14.

Zo voorgaande stellingen niet worden gevolgd, stelt de inspecteur zich subsidiair op het standpunt dat de factuur niet aan alle daaraan te stellen eisen voldoet, daar het daarop vermelde B02 nummer nog niet was toegekend ten tijde van de levering van het terrein. Bovendien is de factuur van 1 september 2014 geen factuur in de zin van de Wet OB, maar slechts een kwitantie (betaalbewijs). Dit betreft geen formeel gebrek dat gelet op het factureringsbesluit van 7 december 2014 kan worden gepardonneerd.

5.Beoordeling van het geschil

Heeft [B] BV het terrein geleverd in haar hoedanigheid van ondernemer?

5.1.

De rechtbank heeft ter zake als volgt overwogen:

“13. Eiseres heeft verklaard dat [B] BV zich als architect bezighield met het tegen vergoeding verrichten van architecturale diensten en daarnaast ook voor eigen risico zich bezig hield met (project)ontwikkeling. Zij heeft in het verleden [B] BV als architect ingeschakeld bij meerdere bouwprojecten, aldus eiseres. Zij heeft ter onderbouwing daarvan diverse stukken overgelegd, op grond waarvan de rechtbank van de juistheid van deze verklaringen uitgaat. Onder die omstandigheden mocht eiseres er vanuit gaan dat ook onderhavige levering plaatsvond door een ondernemer en behoefde zij daarnaar dus geen nader onderzoek te doen. Dat [B] BV inmiddels haar activiteiten heeft gestaakt en kennelijk al uit de administratie van verweerder was uitgeschreven ten tijde van de levering, maakt niet dat zij onderhavige levering niet als ondernemer heeft verricht. Er is geen aanleiding te veronderstellen dat [B] BV onderhavige grond indertijd niet heeft aangekocht in haar hoedanigheid van ondernemer, zodat onderhavige verkoop kan worden aangemerkt als een laatste nagekomen ondernemingsactiviteit.

Niet in geschil is dat [B] BV heeft verzocht om heractivering van haar registratie bij de belastingdienst. Dat verzoek is ingewilligd waarbij in plaats van het oorspronkelijke B01-nummer een B02-nummer is toegekend. Verweerder heeft desgevraagd niet kunnen verklaren waarom dit is gebeurd. (…).”

5.2.

Het Hof onderschrijft dit oordeel en maakt het tot het zijne. Hetgeen door de inspecteur in hoger beroep is aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel. De omstandigheid dat het btw-nummer van belanghebbende een periode inactief was (zie 2.7), is daartoe onvoldoende. Ter toelichting van dit oordeel dient voorts dat in het arrest ‘Fini H’ van het Hof van Justitie (HvJ 3 maart 2005, nr. C-32/03, ECLI:EU:C:2005:128) is overwogen dat niet alleen voorbereidende handelingen als economische activiteiten moeten worden beschouwd, maar dat dit ook heeft te gelden voor handelingen die tijdens de periode van liquidatie worden verricht, mits sprake is van een rechtstreekse en onmiddellijke samenhang tussen de economische activiteiten en de in een later stadium verrichte (liquidatie) handelingen. Van een dergelijke samenhang is in deze zaak naar het oordeel van het Hof sprake aangezien het terrein door [B] BV is aangekocht met als economisch doel daarop kantoortorens te realiseren. De verkoop van het terrein heeft plaatsgevonden omdat de plannen niet van de grond zijn gekomen en om het ter zake bij de aankoop van het terrein gevestigde hypotheekrecht, af te kunnen lossen. Onder die omstandigheden vloeit de verkoop rechtstreeks voort uit de uitoefening van de eerdere economische activiteiten. Gelet op het vorenstaande heeft [B] BV het terrein geleverd in haar hoedanigheid van ondernemer.

Is het terrein geleverd door een samenwerkingsverband?

5.3.

De rechtbank heeft ter zake als volgt overwogen:

“12. Tijdens het hoorgesprek heeft de notaris die de akte heeft verleden, verklaard dat uit pragmatische overwegingen ervoor is gekozen de levering van het kantoorpand door [C] BV en de levering van de grond door [B] BV in één akte te verwerken. Verweerder heeft dit ter zitting erkend en verklaard dat dit per abuis niet is opgenomen in de weergave van het hoorgesprek. Het enkele feit dat een en ander in één akte is verwerkt, is onvoldoende om te concluderen dat feitelijk is geleverd door een als ondernemer voor de omzetbelasting aan te merken samenwerkingsverband van [B] BV en [C] BV. Verweerder heeft verder geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat sprake was van een dergelijk samenwerkingsverband. Het standpunt van verweerder dat om deze reden de factuur onjuist is, faalt dan ook.”

5.4.

Het Hof onderschrijft dit oordeel en maakt het tot het zijne. Hetgeen door de inspecteur in hoger beroep is aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel. De omstandigheid dat belanghebbende ter zitting bij de rechtbank op de vraag of de plannen van [B] BV aan het samenwerkingsverband moeten worden toegerekend bevestigend heeft gereageerd, is daarvoor niet toereikend, nu dit antwoord moet worden gelezen in het licht van de aan [B] BV gestelde vraag om te reageren op de veronderstelling dat de rechtbank een samenwerkingsverband aannemelijk acht. De omstandigheid dat, zoals door de inspecteur in hoger beroep gesteld (zie 2.2), de verkopers waren gelieerd, leidt evenmin tot een ander oordeel, daar deze omstandigheid, zonder nadere bewijsstukken, die ontbreken, niet meebrengt dat de verkopers zich naar buiten toe als combinatie/eenheid hebben gepresenteerd. De enkele omstandigheid dat in een lokale krant melding wordt gemaakt van het project “ [B] ” is daartoe onvoldoende. Het Hof zal daarom, gelijk de rechtbank, [B] BV, die enig eigenaar was van het terrein, aanmerken als de ondernemer die het terrein aan belanghebbende heeft geleverd.

Voorbelasting in juiste tijdvak geclaimd?

5.5.

De rechtbank heeft ter zake als volgt overwogen:

“20. Vaststaat dat [B] BV pas op 1 september 2014 een factuur heeft uitgereikt voor de levering van de grond. De in het eerste kwartaal van 2014 vastgestelde notariële akte is gelet op het arrest van de Hoge Raad van 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2664, niet als factuur aan te merken. Het enkele feit dat een factuur niet is uitgereikt op het in artikel 34g van de Wet OB voorgeschreven moment, maakt niet dat de ontvanger van de factuur reeds daarom geen recht op aftrek van de daarop vermelde omzetbelasting heeft. Dat eiseres ook reeds voor het eerste kwartaal 2014 heeft verzocht om teruggaaf van onderhavige belasting en dat dit toen door verweerder is geweigerd, leidt niet tot een ander oordeel. Het teruggaafverzoek voor het eerste kwartaal had immers geen betrekking op een door de leverancier uitgereikte factuur. Dat mogelijk in het eerste kwartaal btw ter zake van de levering in aftrek had kunnen worden gebracht omdat aan de materiële voorwaarden voor aftrek toen al werd voldaan, doet niet af aan het recht de aftrek te vragen in het tijdvak dat de factuur is uitgereikt. Eiseres heeft het verzoek om teruggaaf dan ook terecht gedaan in het kader van de aangifte voor het derde kwartaal 2014.”

5.6.

Het Hof onderschrijft dit oordeel en maakt het tot het zijne. In hoger beroep heeft de inspecteur bevestigd dat de teruggaaf over het eerste kwartaal 2014 is geweigerd omdat een factuur geheel ontbrak. In het arrest Terra Baubedarf GmbH (HvJ van 29 april 2004, nr. C-152/02, ECLI:EU:C:2004:268) is overwogen dat het recht op aftrek moet worden uitgeoefend met betrekking tot het tijdvak waarin aan de volgende twee voorwaarden is voldaan:

1. de goederen zijn geleverd of de diensten zijn verricht, én

2. de belastingplichtige is in het bezit van de factuur of van het document dat geacht kan worden als zodanig dienst te doen.

In het onderhavige geval beschikte belanghebbende pas in het derde kwartaal 2014 over een factuur, zodat zij pas in dat kwartaal haar recht op aftrek van voorbelasting kon uitoefenen. Indien en voor zover de inspecteur heeft willen stellen dat de factuur is geantedateerd, faalt deze stelling nu daarvoor geen bewijs is bijgebracht.

Was het terrein ten tijde van de levering een bouwterrein?

5.7.

De rechtbank heeft ter zake als volgt overwogen:

“15. Ingevolge artikel 11, eerste lid, onderdeel a, onder 1° van de Wet OB, zijn onder bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen voorwaarden van de belasting vrijgesteld:

de levering van onroerende zaken en van rechten waaraan deze zijn onderworpen, met uitzondering van de levering van een gebouw of een gedeelte van een gebouw en het erbij behorend terrein vóór, op of uiterlijk twee jaren na het tijdstip van eerste ingebruikneming, alsmede de levering van een bouwterrein.

16. In de wettekst voor het jaar 2014 is in artikel 11, vierde lid, van de Wet OB het begrip bouwterrein omschreven als onbebouwde grond:

a. waaraan bewerkingen plaatsvinden of hebben plaatsgevonden;

b. ten aanzien waarvan voorzieningen worden of zijn getroffen die uitsluitend dienstbaar zijn aan de grond;

c. in de omgeving waarvan voorzieningen worden of zijn getroffen; of

d. ter zake waarvan een omgevingsvergunning voor een bouwactiviteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onderdeel a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht is verleend;

met het oog op de bebouwing van de grond.

17. Uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) van 17 januari 2013 in de zaak Woningstichting Maasdriel (C-543/11, ECLI:EU:C:2013:20, BNB 2013/85) volgt dat de hiervoor geciteerde tekst van artikel 11, vierde lid, van de Wet OB te beperkt is. De Hoge Raad heeft in aansluiting op dat arrest van het HvJ in het arrest van 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA2222, onder meer overwogen (zie r.o. 2.3):

“Blijkens de hiervoor in onderdeel 1 weergegeven verklaring voor recht kan naar het oordeel van het Hof van Justitie een terrein worden aangemerkt als een bouwterrein in de zin van artikel 12, lid 1, letter b, en lid 3, van BTW-richtlijn 2006, wanneer uit een beoordeling van alle omstandigheden - met inbegrip van de intentie van partijen, mits deze wordt ondersteund door objectieve gegevens - blijkt dat op de datum van de levering het betrokken terrein daadwerkelijk was bestemd te worden bebouwd.

18. Uit de hiervoor aangehaalde jurisprudentie volgt, anders dan verweerder kennelijk stelt, dat ook als niet wordt voldaan aan de letters a, b, c of d van artikel 11, vierde lid, van de Wet OB sprake kan zijn van een bouwterrein. Aangezien eiseres stelt dat sprake is van een bouwterrein terwijl verweerder dit nadrukkelijk heeft weersproken, ligt het op haar weg om feiten en omstandigheden te stellen op grond waarvan kan worden geoordeeld dat op de datum van de levering de grond daadwerkelijk was bestemd om te worden bebouwd.

19. Eiseres heeft daartoe aangevoerd dat in 2003 aan [B] BV een bouwvergunning is verleend voor de grond voor de bouw van meerdere bedrijfsruimtes, dat die vergunning nu in haar bezit is en ten tijde van onderhavige levering nog steeds actief was. Ter onderbouwing heeft zij een bouwtekening ingebracht met daarop een stempel van de gemeente waar het perceel is gelegen. Uit dat stuk leidt de rechtbank af dat aan [B] BV een bouwvergunning is verleend voor een bouwproject op het perceel. Eiseres heeft echter niet aannemelijk gemaakt dat zij ten tijde van de levering bouwplannen had waar die bouwvergunning betrekking op had. Gezien het tijdsverloop tussen de datum van de bouwvergunning en de levering, alsmede het feit dat de vergunning op naam van [B] BV is gesteld, had het op haar weg gelegen hiervan nader bewijs in te brengen. Dat zij in het bezit was van dat stuk, leidt in ieder geval niet tot die conclusie. Verder heeft eiseres een verklaring van de DGA overgelegd dat hij ten tijde van de levering de intentie had de grond te (laten) bebouwen. Dit is echter niet aan te merken als een objectief gegeven waaruit de intentie van een bouwbestemming blijkt. Ook heeft eiseres stukken overgelegd waaruit blijkt dat zij na de aankoop het perceel heeft laten verkavelen en dat zij overweegt een businesscenter te realiseren. Uit deze stukken blijkt echter niet de intentie ten tijde van de levering’

5.8.

De rechtbank is van het juiste (wettelijk) kader uitgegaan. Het Hof zal hier ook vanuit gaan. Het Hof onderschrijft hetgeen door de rechtbank is overwogen in r.o. 15 tot en met 17 en maakt deze overwegingen tot de zijne.

5.9.

Het Hof is echter, anders dan de rechtbank, van oordeel dat aan belanghebbende een bouwterrein in de zin van de Wet OB is geleverd. Ter toelichting dient het volgende.

5.10.

[B] BV (de verkoper) heeft het terrein blijkens de leveringsakte op 8 september 2003 geleverd gekregen door [E] B.V voor een bedrag van € 1.292.340,60 excl. btw ad € 245.544,71. In de leveringsakte is in artikel 1, onder punt 3 vermeld:

‘
Het verkochte bouwterrein [Hof: het thans in geding zijnde terrein] is geheel bouwrijp gemaakt en is inmiddels niet door partijen of door derden gebruikt zodat mitsdien terzake van de onderhavige verkrijging omzetbelasting verschuldigd is (…).’

5.11.

Door [B] BV is op 5 februari 2004 een aanvraag voor een bouwvergunning ingediend voor de bouw van een kantorenpark. Blijkens die aanvraag bedroeg de raming van de (project) kosten € 13.000.000. De leges bedroegen € 152.200. Op 7 april 2004 is de bouw-/omgevingsvergunning aan [B] BV verleend. Laatstgenoemde heeft het terrein geëgaliseerd met het oog op de bebouwing (zie 2.6).

5.12.

De inspecteur heeft ter zitting bij het Hof verklaard dat hij niet (langer) betwist dat op 8 september 2003 aan [B] BV een bouwterrein in de zin van artikel 11, vierde lid, onderdeel a, van de Wet OB is geleverd, maar wel dat het terrein, toen [B] BV het ruim 10 jaar later leverde aan belanghebbende, nog steeds die status had. Naar hij stelt is de status van bouwterrein in de tussentijd verloren gegaan doordat i) de sloop/egalisatie, zijnde een bewerking van het terrein als bedoeld in artikel 11, lid 4, onderdeel a, Wet OB, ongedaan was gemaakt door de natuurlijke aanwas van struiken en bomen (houtopstand) en ii) aangenomen mag worden dat de omgevingsvergunning inmiddels was verlopen.

5.13.

Het Hof volgt de inspecteur hierin niet. In paragraaf 4.3.5 van het Besluit onroerende zaken van 19 september 2013, nr. BLKB2013/1686M (hierna: het Besluit), is ten aanzien van de wijziging of het vervallen van de bouwbestemming van grond het volgende vermeld:

“Het is mogelijk dat de bouwbestemming die op een perceel onbebouwde grond rust, vóór de levering van het perceel wijzigt of vervalt. Het vervallen van de bouwbestemming leidt er toe dat het betrokken perceel de status van bouwterrein verliest. Het perceel verliest daarnaast de status van bouwterrein zodra de/alle in artikel 11, vierde lid, van de wet bedoelde handeling(en) ongedaan is/zijn gemaakt die het perceel de status van bouwterrein bezorgde(n). (…).”

5.14.

Gelet op de omstandigheid dat de inspecteur te dezen een beroep doet op een vrijstelling (zijnde een uitzondering op de hoofdregel) en hij niet betwist dat op 5 september 2003 aan [B] BV een bouwterrein is geleverd (zie 2.8), is het Hof, anders dan de rechtbank, van oordeel dat het aan de inspecteur is om feiten en omstandigheden te stellen en deze bij betwisting aannemelijk te maken, op grond waarvan kan worden geoordeeld dat het terrein de status van bouwterrein ten tijde van de onderhavige levering had verloren en de levering daarvan bijgevolg was vrijgesteld van omzetbelasting (ex artikel 11, lid 1, letter a Wet OB). De inspecteur is daarin niet geslaagd. Ter toelichting dient het volgende.

5.15.

In reactie op hetgeen door de inspecteur onder 5.12 is gesteld, heeft belanghebbende ter zitting bij het Hof gemotiveerd weersproken dat het terrein ten tijde van de levering was begroeid met bomen en struiken en daarom niet langer kon worden aangemerkt als een bouwterrein. Het terrein verkeerde op dat moment naar zij stelt, zoals vermeld in de koop-/ en leveringsakte, in
bouwrijpe staat, waarin besloten ligt dat het was ontdaan van houtopstand. Belanghebbende heeft voorts verklaard dat de omgevingsvergunning die is verleend aan [B] BV, nog steeds gold ten tijde van de levering en dat zij in het najaar van 2014 zelfs getracht heeft om een deel van die bouwplannen alsnog te realiseren. Zij heeft daartoe het plan in afgeslankte vorm in de markt gezet door tussenkomst van makelaars, maar daarvoor bleek onvoldoende belangstelling.

5.16.

Het Hof acht deze verklaringen van belanghebbende geloofwaardig. De foto die de inspecteur heeft overgelegd [waarop houtopstand zichtbaar is] doet daar niet aan af, nu deze foto circa acht maanden vóór de levering is gemaakt en derhalve geen inzicht geeft in de situatie op de datum van de levering.

5.17.

Ter zitting bij het Hof heeft de inspecteur verklaard dat in het geval het Hof tot het oordeel zou komen dat de status van bouwterrein
nietdoor de groei van een houtopstand ongedaan is gemaakt, niet langer in geschil is dat aan belanghebbende een bouwterrein is geleverd als bedoeld in artikel 11, lid 4, onderdeel a, van de Wet OB (tekst 2014): zijnde een terrein waaraan bewerkingen hebben plaatsgevonden met het oog op de bebouwing van de grond. Het Hof zal dienovereenkomstig oordelen.

5.18.

Bij deze uitkomst kan in het midden blijven of de geleverde grond wellicht ook op de voet van artikel 11, lid 4, onderdeel d, van de Wet OB (tekst 2014) als ‘bouwterrein’ dient te worden aangemerkt nu ter zake een omgevingsvergunning was verleend aan de verkoper, [B] BV (zie 2.5). Ten overvloede merkt het Hof op dat de inspecteur, tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende, niet aannemelijk heeft gemaakt dat de aan [B] BV verleende omgevingsvergunning ten tijde van de levering niet meer geldig was. Voorts staat vast dat het terrein deel uitmaakte van het bedrijventerrein [naam bedrijventerrein] , waarop een zogenoemde gemengde planbestemming rustte. Zo het Hof aan de behandeling van deze stelling zou zijn toegekomen, zou hij belanghebbende ook in zoverre in het gelijk hebben gesteld. Het oordeel van de rechtbank dat belanghebbende in dat geval aannemelijk dient te maken dat zij ten tijde van de levering bouwplannen had
waar die bouwvergunning betrekking op had, geeft, wat daar verder ook van zij, naar het oordeel van het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting, daar een dergelijke beperkte uitleg in strijd zou komen met een richtlijnconforme interpretatie (vgl. Woningstichting Maasdriel (C-543/11, ECLI:EU:C:2013:20, r.o. 30, BNB 2013/85).

5.19.

Voorgaande leidt tot de conclusie dat [B] BV het terrein terecht heeft aangemerkt als bouwterrein en bijgevolg terecht omzetbelasting heeft berekend op de factuur.

Onjuiste factuur?

5.20.

De Rechtbank heeft ter zake als volgt overwogen:

“13. (….)
Niet in geschil is dat [B] BV heeft verzocht om heractivering van haar registratie bij de belastingdienst. Dat verzoek is ingewilligd waarbij in plaats van het oorspronkelijke B01-nummer een B02-nummer is toegekend. Verweerder heeft desgevraagd niet kunnen verklaren waarom dit is gebeurd. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding dit aan eiseres tegen te werpen. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de factuur is uitgereikt door de ondernemer die de grond aan eiseres heeft geleverd. De stelling van verweerder dat sprake is van een onjuiste factuur die aan aftrek van de voorbelasting in de weg staat, faalt. Het gelijk is in zoverre aan de zijde van eiseres”.

Het Hof onderschrijft dit oordeel. De subsidiaire stelling van de inspecteur dat de vooraftrek terecht is geweigerd omdat de factuur van 1 september 2014 niet aan alle daaraan te stellen eisen voldoet daar het slechts een kwitantie [betaalbewijs] zou betreffen en het daarop vermelde B02 nummer nog niet was toegekend ten tijde van de levering van het terrein, wordt verworpen. Ter toelichting dient dat ten tijde van de uitreiking van de factuur het bedoelde B02 nummer het (enige) geldige nummer was, zodat reeds daarom in zoverre geen sprake kan zijn van een (formeel) gebrek. En gelet op de bewoordingen van de factuur [“Totaal (…)
te voldoen”] kan de in hoger beroep betrokken stelling dat de factuur slechts een betaalbewijs vormt, evenmin worden gevolgd. De stelling dat aan de factuur formele gebreken kleven die aan de aftrek van de voorbelasting door belanghebbende in de weg staan, wordt dan ook verworpen.

Slotsom

5.21.

De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd.

6.6. Kosten

Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten stelt het Hof op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.048.

(1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij de rechtbank, 1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het Hof met een waarde per punt van € 512 en een wegingsfactor 1).

7.Beslissing

Het Hof:

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank behoudens de beslissing inzake de immateriële schadevergoeding;

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak van de inspecteur;

- gelast de inspecteur over het 4e kwartaal 2014 een teruggave te verlenen van € 45.570;

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 2.048;

- gelast de inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierechten in beroep en in hoger beroep in totaal € 835 (€ 334 + € 501), aan hem te vergoeden.

De uitspraak is gedaan door mrs. C.J. Hummel, voorzitter, A. Bijlsma en B.A. van Brummelen, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van

mr. A.J. Kwestro als griffier. De beslissing is op 2 mei 2019 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.