ECLI:NL:GHAMS:2019:1746 - Gerechtshof Amsterdam - Hoger beroep wegens medeplegen en medeplichtigheid aan he...

Uitspraak

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-002168-16

datum uitspraak: 21 mei 2019

TEGENSPRAAK

Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 31 mei 2016 in de strafzaak onder parketnummer 15-713065-13 tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1974 ,

[adres]

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 16 juni 2017, 18 juli 2017, 12, 13, 14, 18, 21 maart 2019 en 7 mei 2019 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Gelet op de in hoger beroep door het gerechtshof toegelaten wijziging is aan de verdachte ten laste gelegd dat:

feit 1zij op of omstreeks 08 januari 2013 te Hippolytushoef, gemeente Hollands Kroon, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (in een woning aan [adres] opzettelijk aanwezig heeft gehad (ongeveer) 386 hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;

feit 2 primairzij in of omstreeks de periode van 01 november 2012 tot en met 07 januari 2013 te Hippolytushoef, gemeente Hollands Kroon, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt (in een woning aan [adres] (ongeveer) 386 hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;

feit 2 subsidiair

[medeverdachte] in of omstreeks de periode van 01 november 2012 tot en met 07 januari 2013 te Hippolytushoef, gemeente Hollands Kroon, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt (in een woning aan [adres] (ongeveer) 386 hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst 11, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet, tot en/of bij het plegen van welk misdrijf verdachte toen aldaar opzettelijk behulpzaam is geweest door de kelder van haar woning (aan [adres] ter beschikking te stellen aan deze [medeverdachte] voor het telen en/of bereiden en/of bewerken en/of verwerken van deze hennepplanten en/of delen daarvan;

feit 3zij in of omstreeks de periode van 01 november 2012 tot en met 08 januari 2013 te Hippolytushoef, gemeente Hollands Kroon, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een woning aan de [adres] heeft weggenomen een hoeveelheid electrische stroom, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan "Liander N.V.", in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s).

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot andere beslissingen komt dan de rechtbank.

In hoger beroep gevoerd verweer

Standpunt van de verdediging

De raadsman van de verdachte heeft zich op het standpunt gesteld dat sprake is van een onrechtmatige doorzoeking, nu de opsporingsambtenaren buiten de hun op grond van artikel 9 Opiumwet Pro toekomende bevoegdheid zijn getreden. Ter adstructie van zijn betoog heeft de raadsman er op gewezen dat het optillen van het zeil in de trapkast, het openen van het daaronder gelegen geïmproviseerde kelderluik en het betreden van de kelderruimte nog binnen de reikwijdte van artikel 9 Opiumwet Pro vallen. Het vervolgens wegnemen van een ‘gemonteerd’ paneel in de kelderruimte valt daar echter buiten, nu dit verder gaat dan ‘zoekend rondkijken’. De situatie ter plaatse had bevroren dienen te worden en er had een doorzoeking onder leiding van de rechter-commissaris plaats dienen te vinden. Nu dit niet is gebeurd, is er volgens de raadsman sprake van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (Sv), hetgeen dient te leiden tot bewijsuitsluiting van de verklaring van de verdachte. Deze verklaring is immers het directe gevolg van de onrechtmatige doorzoeking. De raadsman concludeert – bij gebreke van voldoende overig bewijs – tot vrijspraak van het tenlastegelegde.

Standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het handelen van de opsporingsambtenaren moeten worden gekwalificeerd als zoekend rondkijken. Nu er geen sprake is van een doorzoeking, kan evenmin van een onrechtmatige doorzoeking sprake zijn.

Oordeel van het hof

Het hof verwerpt het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting en overweegt daartoe als volgt.

Als uitgangspunt heeft te gelden dat de opsporingsambtenaar die bevoegd is een woning zonder toestemming van de bewoner binnen te treden, zich de toegang en doorgang tot enig vertrek in de woning kan verschaffen, voor zover het doel van het binnentreden – in casu onder meer inbeslagneming van hennep gerelateerde goederen in het kader van de Opiumwet – dit redelijkerwijs vergt. Daaronder valt ook het forceren van een (tussen)deur van een vertrek. Dat laat onverlet dat de opsporingsambtenaar niet gerechtigd is om daarna dat vertrek te doorzoeken, met andere woorden meer te doen dan ‘zoekend rondkijken’ (vgl. HR 21 oktober 2003,
NJ2007/9).

Het hof leidt uit het proces-verbaal van aantreffen van de hennepkwekerij af dat de opsporingsambtenaren het zeil in de trapkast van de woning hadden opgetild, vervolgens het daaronder gesitueerde kelderluik hadden geopend en de kelderruimte hadden betreden. De opsporingsambtenaren constateerden dat op de rechterwand van de kelderruimte een wegneembaar paneel was gemonteerd. Door de kieren tussen dit paneel en de rechterwand zagen de opsporingsambtenaren een geel/oranje licht schijnen, dat zij herkenden als soortgelijk aan het licht van assimilatielampen. Zij hebben het paneel weggenomen, waardoor het afgescheiden vertrek in de kelder toegankelijk werd. Aldaar zagen de opsporingsambtenaren een in werking zijnde hennepkwekerij.

De vraag die voorligt, is of het verwijderen van het geplaatste paneel in de kelderruimte valt binnen de reikwijdte van artikel 9 Opiumwet Pro. Uit het dossier leidt het hof af dat de verdachte(n) om bij de kwekerij te kunnen komen de afgescheiden ruimte moest(en) betreden op dezelfde wijze als de opsporingsambtenaren hebben gedaan, namelijk door de op de foto 22 (pagina 220 van het dossier Barrow) zichtbare zogenoemde ‘schuifjes’, aangebracht op het paneel, te openen en daarna het paneel weg te nemen. Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat niet is gebleken dat er meer is gedaan dan het zich verschaffen van toegang tot het met een paneel afgescheiden vertrek van de kelderruimte en het aldaar zoekend rondkijken, waarbij direct de hennepplanten en de installatie zichtbaar werden, waarna de planten en de installatie in het kader van de Opiumwet in beslag zijn genomen.

Van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv is dan ook geen sprake, zodat het hof reeds hierom geen grond aanwezig acht voor bewijsuitsluiting.

Bewijsoverweging met betrekking tot de feiten 1 en 2

Aanwezig hebben en telen van hennep

De raadsman heeft aangevoerd dat de verdachte een ondergeschikte rol vertolkte bij de hennepkwekerij, met dien verstande dat zij louter haar kelderruimte ter beschikking heeft gesteld, welke rol kwalificeert als die van medeplichtige. De raadsman is van mening dat enkel medeplichtigheid aan hennepteelt bewezen kan worden verklaard, zoals onder 2 subsidiair is ten laste gelegd. Nu geen medeplichtigheid aan het aanwezig hebben van hennepplanten is ten laste gelegd, maar slechts het medeplegen daarvan, dient de verdachte volgens de raadsman te worden vrijgesproken van het onder 1 ten laste gelegde.

Verklaring van de verdachte

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat zij heeft ingestemd met het voorstel van medeverdachte [medeverdachte] , met wie zij destijds een relatie had, om een hennepkwekerij in haar woning op te zetten. De verdachte heeft daartoe de kelder van haar woning ter beschikking gesteld en heeft ingestemd met de komst van de stekjes/plantjes. Zij heeft wel eens in de kelder gekeken en zag dat er iets werd opgebouwd. De plantjes groeiden snel. Medeverdachte [medeverdachte] , die een sleutel van de woning had, en [A] verzorgden de hennepplanten, aldus de verdachte.

Verklaring getuige [medeverdachte]

heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat de betrokkenheid van de verdachte bij de hennepkwekerij vrijwel nihil was. Volgens [medeverdachte] heeft zij enkel de kelder van haar woning ter beschikking gesteld. [medeverdachte] heeft de hennepkwekerij samen met [B] ingericht. Een ander persoon heeft de illegale stroomvoorziening aangelegd.

Beoordeling door het hof

Om de rol van de verdachte bij de hennepkwekerij te duiden, acht het hof de navolgende aan de bewijsmiddelen ontleende redengevende feiten en omstandigheden van belang.

Aanwezig hebben hennepplanten

Het hof stelt vast dat de verdachte:

wetenschap had van de hennepkwekerij in de kelder van haar woning en ook heeft ingestemd met het voorstel van haar toenmalige partner medeverdachte [medeverdachte] om die kwekerij te starten;

zowel tijdens het aanleggen van de hennepkwekerij als ten tijde van de hennepteelt haar vaste verblijfplaats had in de woning en de medeverdachte [medeverdachte] meerdere dagen per week bij haar in de woning verbleef;

feitelijk toegang had tot de kwekerij die was gesitueerd in een met een paneel afgescheiden ruimte in de kelder van haar woning

tijdens de kweek in de kelderruimte, waar de kwekerij was, is geweest en de planten en installatie heeft gezien;

aan de opbouw en exploitatie van de hennepkwekerij geen einde heeft gemaakt, terwijl dat als feitelijk eigenaar van de woning in haar macht lag.

Het hof is gelet op voornoemde feiten en omstandigheden van oordeel dat – anders dan de raadsman heeft betoogd – de verdachte als medepleger van het aanwezig hebben van 386 hennepplanten kan worden beschouwd, zoals onder 1 is ten laste gelegd. Het hof acht dit feit dan ook wettig en overtuigend bewezen.

Telen van hennepplanten

Voor de beoordeling van de vraag of de verdachte een zodanige intellectuele en/of materiële bijdrage aan het opzetten of de exploitatie van de hennepkwekerij heeft geleverd dat kan worden aangenomen dat zij het opzettelijk telen van hennep heeft medegepleegd, speelt de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van verdachte, haar aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip, een rol.

Nu de hiervoor onder het kopje ‘Aanwezig hebben hennepplanten’ vastgestelde feiten en omstandigheden in de kern genomen niet meer inhouden dan dat de verdachte aan een ander gelegenheid heeft verschaft voor het telen van hennepplanten door de kelder van haar woning ter beschikking te stellen voor het (laten) aanleggen van een hennepkwekerij – hetgeen als zodanig bij uitstek een gedraging is die met medeplichtigheid in verband dient te worden gebracht – en niet is gebleken dat zij anderszins betrokken is geweest bij de inrichting van de hennepkwekerij, noch de kwekerij heeft gefinancierd, noch zou profiteren van de opbrengst daarvan of enigerlei teelthandelingen heeft verricht, is het hof van oordeel dat de verdachte – anders dan de advocaat-generaal heeft gevorderd – als medeplichtige aan het opzettelijk telen van hennep dient te worden aangemerkt. Gezien het voorgaande acht het hof het onder 2 subsidiair tenlastegelegde wettig en overtuigend bewezen.

Ten aanzien van de pleegperiode overweegt het hof dat, gelet op de omstandigheid dat de installatie van de hennepkwekerij in oktober 2012 was voltooid, vanaf dat moment het telen van de hennepplanten is aangevangen.

Vrijspraak feit 3

De verdachte is onder feit 3 ten laste gelegd dat zij de diefstal van de elektriciteit ten behoeve van de hennepkwekerij heeft medegepleegd. Het hof heeft hiervoor overwogen, dat uit de bewijsmiddelen blijkt dat de rol van de verdachte met betrekking tot het telen van hennepplanten niet die van medepleger is geweest, maar die van medeplichtige. Nu de diefstal van de elektriciteit door middel van een illegale aansluiting, als onderdeel van de inrichting van de hennepkwekerij, aan het (medeplegen van) telen van hennepplanten dient te worden gerelateerd, is het hof – anders dan de advocaat-generaal heeft

gevorderd – van oordeel dat wettig en overtuigend bewijs voor het medeplegen van deze diefstal ontbreekt. De verdachte dient dan ook te worden vrijgesproken van het onder 3 tenlastegelegde.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 subsidiair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

feit 1zij op 8 januari 2013 te Hippolytushoef, tezamen en in vereniging met een ander, in een woning aan de [adres] opzettelijk aanwezig heeft gehad 386 hennepplanten;

feit 2 subsidiair

[medeverdachte] in de periode van 1 november 2012 tot en met 7 januari 2013 te Hippolytushoef, opzettelijk heeft geteeld in een woning aan de [adres] , 386 hennepplanten, bij het plegen van welk misdrijf verdachte toen aldaar opzettelijk behulpzaam is geweest door de kelder van haar woning aan de [adres] ter beschikking te stellen aan deze [medeverdachte] voor het telen van deze hennepplanten.

Hetgeen onder 1 en 2 subsidiair meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het bewezen verklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze zijn opgenomen in de aan dit arrest gehechte bewijsmiddelenbijlage.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 1 en 2 subsidiair bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het onder 1 bewezen verklaarde levert op:

medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder Pro C van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van het middel.

Het onder 2 subsidiair bewezen verklaarde levert op:

medeplichtigheid aan opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder Pro B van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van het middel.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het onder 1 en 2 subsidiair bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

Oplegging van straf

De rechtbank Noord-Holland heeft de verdachte voor het in eerste aanleg onder 1, 2 en 3 bewezen verklaarde veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van honderdveertig (140) uren bij het niet (naar behoren) verrichten daarvan te vervangen door zeventig (70) dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straf als door de rechter in eerste aanleg opgelegd.

De raadsman heeft verzocht om bij de strafoplegging rekening te houden met het feit dat de verdachte first offender is, zij geen financieel voordeel van de hennepkwekerij heeft genoten en dat zij zich door de medeverdachte [medeverdachte] onder druk gezet voelde. Verder wijst de raadsman op de overschrijding van de redelijke termijn. De raadsman heeft primair verzocht toepassing te geven aan artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht. Subsidiair acht hij oplegging van een geheel voorwaardelijke taakstraf gerechtvaardigd.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft de kelder van haar woning ter beschikking gesteld aan haar toenmalige partner, wetende dat hij daarin een hennepkwekerij zou aanleggen. Door aldus te handelen heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan het medeplegen van het aanwezig hebben van 386 hennepplanten – zijnde een grote hoeveelheid in de zin van artikel 1, tweede lid, van het Opiumbesluit – en medeplichtigheid aan het telen daarvan.

Het spreekt voor zich dat het kweken van een softdrug als hennep, zeker in de omvang als waarvan in het onderhavige geval sprake is, een strafbaar feit is dat overlast veroorzaakt en schade voor de maatschappij oplevert. Softdrugs zijn immers stoffen die bij langdurig gebruik kunnen leiden tot schade voor de gezondheid en het telen van hennep en de handel daarin leiden niet zelden tot overige criminaliteit.

Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 25 februari 2019 is zij niet eerder voor opiumdelicten veroordeeld.

Bij bepalen van de straf heeft het hof de LOVS (Landelijke Overleg Vakinhoud Strafrecht) oriëntatiepunten voor straftoemeting tot uitgangspunt genomen. Indicatief voor een hennepkwekerij met een hoeveelheid van tussen de 100 – 500 planten is een taakstraf van 120 uur en een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van één maand. Gezien de aangetroffen hoeveelheid van 386 hennepplanten acht het hof in beginsel een taakstraf van 140 uur gerechtvaardigd voor beide bewezen verklaarde feiten, waarbij het hof oog heeft gehad voor de verschillende rollen die de verdachte bij beide feiten heeft gespeeld. Het hof ziet in hetgeen door de raadsman is aangevoerd geen aanleiding om af te wijken van de straf die in soortgelijke gevallen pleegt te worden opgelegd. Het hof merkt daarbij op dat niet aannemelijk is geworden dat de verdachte zodanig onder druk is gezet door de medeverdachte dat zij daardoor beperkt was in het bepalen van haar wil.

Overschrijding redelijke termijn

De verdachte is op 8 januari 2013 in verzekering gesteld. Zij heeft niet in voorlopige hechtenis verbleven. Dat betekent dat de maatstaf voor de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn vierentwintig maanden per feitelijke instantie bedraagt. Het vonnis in eerste aanleg is op 31 mei 2016 gewezen. In eerste aanleg was er derhalve sprake van een overschrijding van de redelijke termijn voor de duur van 16 maanden. In hoger beroep stelt het hof vast dat de redelijke termijn eveneens is overschreden met bijna twaalf maanden. Het hof ziet hierin aanleiding een strafvermindering toe te passen voor de duur van 20 uren.

Het hof acht, alles afwegende, een taakstraf, bestaande uit het verrichten van onbetaalde arbeid, van na te melden duur passend en geboden. In het voorgaande ligt besloten dat in hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht, met name gelet op de ernst van de feiten, niet, als bepleit door de raadsman, kan worden volstaan met een schuldigverklaring zonder oplegging van straf of enkel een geheel voorwaardelijke straf. Gelet op de ouderdom van de feiten acht het hof het niet opportuun om tevens een voorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 3 en 11 van de Opiumwet en de artikelen 22c, 22d, 47, 48 en 57 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 2 primair en 3 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 subsidiair ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1 en 2 subsidiair bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
taakstrafvoor de duur van
120 (honderdtwintig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
60 (zestig) dagen hechtenis.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde taakstraf in mindering zal worden gebracht, volgens de maatstaf van twee uren taakstraf per in voorarrest doorgebrachte dag, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. E. Mijnsberge, mr. M.L. Leenaers en mr. C. Fetter, in tegenwoordigheid van mr. T. Kaandorp, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 21 mei 2019.

Mr. Kaandorp is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.