Uitspraak
arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
zaaknummer: 200.257.465/01 SKG
zaaknummer rechtbank Amsterdam: C/13/661439 / KG ZA 19-115 DvH/MAH
arrest van de meervoudige familiekamer van 23 juli 2019
inzake
[de man],
wonend te [plaats a] ,
APPELLANT,
advocaat: mr. M. Nurdogan-Ferwerda te Amsterdam,
tegen:
[de vrouw],
wonend te [plaats b] , Duitsland,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. J. Mulder te Rotterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna de man en de vrouw genoemd.
De man is bij dagvaarding van 26 maart 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 7 maart 2019, in kort geding gewezen tussen de man als eiser en de vrouw als gedaagde.
De appeldagvaarding bevat de grieven met daarbij de producties 1 tot en met 12.
De vrouw heeft vervolgens een memorie van antwoord met de producties 9 tot en met 14 ingediend.
De man heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van de man zal toewijzen, inhoudende:
Primair:
1. de vrouw te gelasten om met [de minderjarige] terug te verhuizen naar [plaats a] , onder verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag of dagdeel dat de vrouw met [de minderjarige] in Duitsland, dan wel een ander buitenland verblijft;
2. de vrouw te veroordelen tot nakoming van de tussen partijen gemaakte afspraken over het contact tussen de man en [de minderjarige] , als verwoord onder randnummer IV van de dagvaarding, op verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag of dagdeel dat de vrouw in gebreke blijft om aan deze veroordeling te voldoen;
Subsidiair:
3. de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] voorlopig bij de man te bepalen;
4. een voorlopige zorgregeling vast te stellen waarbij [de minderjarige] eens per 14 dagen in het weekend (van vrijdag na school tot maandag naar school) en een doordeweekse dag bij de vrouw in Nederland verblijft en (ten minste) driemaal per week via facetime/telefonisch contact zal hebben met de vrouw dan wel een andere in goede justitie te bepalen regeling;
Meer subsidiair:
5. een bijzonder curator ex artikel 1:250 BW Pro te benoemen;
een en ander met beslissing over de proceskosten.
De vrouw heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van de man in de kosten van beide instanties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 29 mei 2019 doen bepleiten door hun advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2.Feiten
2.1
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.5 de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn, met uitzondering van de periode van verblijf in Duitsland, niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende ) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen, komen de feiten neer op het volgende.
2.2
Partijen hebben een affectieve relatie gehad. Tijdens de relatie woonden partijen samen in [plaats a] . Zij hebben samen een zoon gekregen, [de minderjarige] , geboren [in] 2014 te [geboorteplaats] . De man heeft [de minderjarige] erkend, de vrouw heeft het eenhoofdig gezag.
2.3
[de minderjarige] heeft zowel de Nederlandse als de Duitse nationaliteit. De vrouw heeft de Duitse nationaliteit, de man de Nederlandse nationaliteit.
2.4
In juni 2017 is de vader van de vrouw overleden. Op de dag van de begrafenis heeft de vrouw de relatie tussen partijen beëindigd. In de tweede helft van 2017 heeft de vrouw geruime tijd met [de minderjarige] in Duitsland verbleven. In december 2017 heeft [de minderjarige] enkele weken bij de man verbleven. De vrouw is in januari 2018 teruggekeerd naar [plaats a] . Zij heeft enige tijd met [de minderjarige] bij de man gewoond. Vanaf maart 2018 heeft zij een appartement gehuurd in [plaats a] .
2.5
Vanaf augustus 2018 verbleef [de minderjarige] in beginsel van maandag tot woensdagochtend naar school bij de man, die ook op woensdagmiddag bij de voetbaltraining van [de minderjarige] was. Daarnaast verbleef [de minderjarige] van vrijdag tot zaterdag na het voetbal bij de man. De overige dagen verbleef [de minderjarige] bij de vrouw, die ook voor hem zorgde wanneer de man voor zijn werk in het buitenland was op de dagen dat [de minderjarige] normaliter bij hem verbleef.
2.6
Op 29 januari 2019 is de vrouw, zonder medeweten van de man, met [de minderjarige] naar Duitsland verhuisd. Partijen zijn een omgangsregeling tussen de man en [de minderjarige] overeengekomen die inhoudt dat de man eenmaal in de twee weken naar Duitsland komt en [de minderjarige] van vrijdagmiddag tot zondagavond bij zich heeft. Daarnaast hebben partijen ad hoc afspraken gemaakt over een verblijf van [de minderjarige] bij de man in Nederland.
2.7
De man heeft op 6 februari 2019 een verzoekschrift tot het verkrijgen van gezamenlijk gezag en het vaststellen van een zorgregeling ingediend bij de rechtbank Amsterdam. Bij beschikking van 1 mei 2019 heeft de rechtbank zich onbevoegd verklaard.
3.Beoordeling
3.1.
In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter zich onbevoegd verklaard van de vorderingen kennis te nemen. Zij heeft daartoe, kort samengevat, overwogen dat voldoende aannemelijk is geworden dat [de minderjarige] op 6 februari 2019, te weten de dag waarop het kort geding aanhangig is gemaakt, zijn gewone verblijfplaats in Duitsland had. Ten overvloede heeft de voorzieningenrechter overwogen dat, als zij zich wel bevoegd had verklaard, zij de vorderingen zou hebben geweigerd. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt de man met zijn grieven op.
3.2
Tussen partijen is allereerst in geschil of de Nederlandse rechter bevoegd is van de vorderingen van de man kennis te nemen. De man voert in zijn eerste grief aan dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de vrouw dient te worden aangemerkt als de verzorgende ouder en dat de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] om die reden de vrouw volgt. De man betoogt dat hij de mede verzorgende ouder was. [de minderjarige] verbleef afwisselend bij hem en de vrouw. De voorzieningenrechter heeft miskend dat [de minderjarige] al vijf jaar oud is, sinds een jaar in Nederland naar school ging, op een voetbalclub zat (waarvoor de man de aanmelding heeft verzorgd) en vriendjes heeft. De sociale omgeving van [de minderjarige] werd, anders dan bij een baby of kleuter, niet bepaald door de vrouw, maar door zijn sociale omgeving in Nederland. De intentie van de vrouw om haar bestaan in Duitsland op te bouwen is een omstandigheid die in aanmerking kan worden genomen bij het bepalen van de gewone verblijfplaats, maar de overige feitelijke omstandigheden, die wijzen op Nederland als gewone verblijfplaats, dienen naar de mening van de man zwaarder te wegen. Volgens de man heeft de voorzieningenrechter zich ten onrechte onbevoegd verklaard.
De vrouw voert gemotiveerd verweer en wijst erop dat [de minderjarige] ook in Duitsland in een vertrouwde omgeving verblijft. De omgangsregeling waarbij [de minderjarige] vaste dagen bij de man verbleef, heeft slechts in de periode van augustus 2018 tot het vertrek van de vrouw eind januari 2019 gegolden, voor zover de man deze kon nakomen. De vrouw stelt dat zij vanaf zijn geboorte het overgrote deel van de verzorging van [de minderjarige] op zich heeft genomen, aangezien zij niet werkte en de man wel. Zij betoogt verder dat zij de verhuizing goed heeft voorbereid: zij woont in Duitsland in een van de door haar geërfde appartementen, waar [de minderjarige] en zij staan ingeschreven, zij heeft daar een baan gevonden, [de minderjarige] gaat naar de kinderopvang en naar judo en heeft hier inmiddels vriendjes. Op 6 februari 2019 was [de minderjarige] geworteld in Duitsland.
3.3
Het hof overweegt als volgt. De Nederlandse rechter is bevoegd kennis te nemen van de vorderingen van de man wanneer [de minderjarige] zijn gewone verblijfplaats in Nederland heeft op het moment dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt (artikel 8 lid 1 van Pro de EG-verordening nr. 2201/2003 van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (hierna: Brussel II-bis)). Artikel 16 lid 1 sub b Brussel Pro II-bis bepaalt – samengevat – dat een zaak wordt geacht bij een gerecht aanhangig te zijn gemaakt, indien de betekening of mededeling van het stuk waarmee het geding wordt ingeleid moet plaatsvinden voordat het bij het gerecht wordt neergelegd, op het tijdstip waarop het stuk door de autoriteit die verantwoordelijk is voor de betekening of mededeling, wordt ontvangen. Uit de overgelegde kort geding dagvaarding blijkt dat de betekening heeft plaatsgevonden op 6 februari 2019, zodat beoordeeld moet worden of [de minderjarige] op deze dag zijn gewone verblijfplaats in Nederland of Duitsland had. Voor zover de man heeft willen betogen dat moet worden beoordeeld waar [de minderjarige] op 4 februari 2019 zijn gewone verblijfplaats had, omdat de dagvaarding op deze dag aan de vrouw is verzonden per e-mail, faalt zijn betoog op grond van het voorgaande.
3.4
Blijkens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie dient het begrip “gewone verblijfplaats” aldus te worden uitgelegd dat deze verblijfplaats de plaats is die een zekere integratie van het kind in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. Die plaats moet worden bepaald aan de hand van alle relevante feiten en omstandigheden. Daartoe moet onder meer rekening worden gehouden met de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van het verblijf op het grondgebied van een lidstaat en van de verhuizing van het gezin naar die staat, de nationaliteit van het kind, de plaats waar en de omstandigheden waaronder het naar school gaat, de talenkennis en de familiale en sociale banden van het kind in die staat. De bedoeling van de met het gezag belaste persoon om zich met het kind in een andere staat te vestigen, waaraan uiting is gegeven door bepaalde tastbare handelingen (zoals de koop of de huur van een woning in de staat van ontvangst), kan een aanwijzing zijn dat de gewone verblijfplaats is gewijzigd. Voor de verplaatsing van de gewone verblijfplaats geldt vooral de wens van de betrokkene om het permanente of gewone centrum van zijn belangen te vestigen in de staat van ontvangst, met de bedoeling daaraan een vast karakter te verlenen (zie HvJ EG 2 april 2009, C-523/7, NJ 2009/457; conclusie AG mr. P. Vlas bij HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR2013:BY4107).
3.5
Uit de stukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is het volgende gebleken. Na zijn geboorte heeft [de minderjarige] eerst een aantal jaar in Nederland gewoond, vervolgens een periode in Duitsland, dan wel afwisselend in Duitsland en Nederland en vervolgens, vanaf december 2017/januari 2018, alleen in Nederland. Nadat partijen uit elkaar zijn gegaan, verbleef [de minderjarige] , in ieder geval vanaf augustus 2018, afwisselend bij de man en de vrouw. [de minderjarige] spreekt zowel Duits als Nederlands. Vanaf januari 2018 ging hij in [plaats a] naar school, was hij lid van een voetbalvereniging en had hij hier vriendjes. Ook de moeder en zuster van de man wonen in (de omgeving van) [plaats a] . Als [de minderjarige] bij de man verbleef, zag hij de moeder van de man zeer regelmatig.
De vrouw heeft alleen het gezag over [de minderjarige] . Nadat zij de relatie tussen partijen in juni 2017 had verbroken, is zij in januari 2018 vanuit Duitsland teruggekeerd naar Nederland met de bedoeling om, in het belang van [de minderjarige] , hier een leven op te bouwen. Vanaf november 2018 is zij gaan nadenken over de vraag waar haar toekomst ligt, in Nederland of in Duitsland. Aanleiding hiervoor was dat de huurovereenkomst van haar appartement in Nederland voor een jaar was aangegaan en in maart 2019 zou eindigen. Gelet op de hoge huurprijs wilde zij dit appartement niet langer huren. Zij heeft in december 2018/januari 2019 een gesprek gehad met een hypotheekadviseur om de mogelijkheden te bespreken van de koop van een woning in Nederland. Ook heeft zij in januari 2019 met de man gesproken over de financiering van een woning. Op 28 januari 2018 heeft de man de vrouw verzocht om een gesprek. Ter zitting in hoger beroep heeft de vrouw verklaard dat zij op dat moment heeft besloten de volgende dag naar Duitsland te verhuizen, omdat zij bang was dat de man stukken wilde overhandigen tot verkrijging van het gezamenlijk gezag en zij, als zij hierin zou toestemmen, vervolgens niet meer samen met [de minderjarige] zou kunnen verhuizen naar Duitsland zonder toestemming van de man. Ter zitting in hoger beroep heeft zij voorts gezegd dat haar beslissing om te verhuizen een spontane beslissing was. Hoewel zij een arbeidsovereenkomst heeft overgelegd die als datum van ondertekening 27 december 2018 vermeldt, heeft zij ter zitting verklaard dat zij deze overeenkomst niet eerder dan in februari 2019 heeft gesloten. Verder is ter zitting gebleken dat zij, nadat zij op 29 januari 2019 Nederland had verlaten, eerst enige tijd bij familie in Duitsland heeft verbleven voordat zij haar huidige woning heeft betrokken.
Gelet op al deze omstandigheden en mede gelet op het feit dat de vrouw op 6 februari 2019 nog pas enkele dagen in Duitsland verbleef, komt aan de enkele omstandigheid dat de vrouw op het moment van haar verhuizing, zoals zij stelt, de intentie had om met [de minderjarige] in Duitsland te blijven en niet terug te keren naar Nederland onvoldoende gewicht toe om in het kader van dit kort geding te oordelen dat reeds op 6 februari 2019 de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] in Duitsland was. De omstandigheid dat [de minderjarige] en de vrouw vanaf 30 januari 2019 in Duitsland staan ingeschreven en op 4 februari 2019 zijn ingeschreven bij een huisarts in Duitsland, doet hieraan niet af. Het hof is dan ook van oordeel dat de Nederlandse rechter op 6 februari 2019 bevoegd was van de vorderingen kennis te nemen.
3.6
Het hof zal vervolgens de vorderingen van de man beoordelen. Voor zover de man in zijn primaire vordering onder 1 vordert dat de vrouw wordt gelast om (met [de minderjarige] ) terug te verhuizen naar [plaats a] , is het hof van oordeel dat hiervoor de rechtsgrond ontbreekt: het staat de vrouw vrij in Duitsland te wonen. Voor zover de man met zijn vordering wil bereiken dat [de minderjarige] terugkeert naar [plaats a] , is het hof (met partijen) van oordeel dat hiertoe alleen een grond bestaat wanneer voorshands aannemelijk is dat de vrouw in strijd handelt met artikel 1:247 BW Pro. De vrouw heeft immers alleen het gezag over [de minderjarige] en in beginsel heeft zij dan ook de bevoegdheid [de minderjarige] naar eigen inzicht te verzorgen en op te voeden; dit recht omvat mede het kiezen van de woonplaats van [de minderjarige] . Wel worden de bevoegdheden van de vrouw begrensd door, althans dient zij bij het gebruik van haar bevoegdheden zich rekenschap te geven van, de verplichting de ontwikkeling van de banden met de vader en [de minderjarige] te bevorderen. Anders dan de man betoogt, kan naar het voorlopig oordeel van het hof niet worden gezegd dat door de verhuizing van de vrouw en [de minderjarige] de band tussen de man en [de minderjarige] gevaar loopt. Hoewel het begrijpelijk is dat de man is overvallen door het plotselinge vertrek van de vrouw en de eerder gemaakte afspraken over de omgangsregeling worden doorkruist door de verhuizing waardoor de man en [de minderjarige] elkaar nu veel minder zien dan voorheen, vindt op regelmatige basis omgang plaats en zijn partijen in staat gebleken afspraken te maken zodat [de minderjarige] ook bij de man in [plaats a] kan verblijven. Hierop stranden de primaire en subsidiaire vorderingen van de man. Aan de toezegging van de vrouw in januari 2018 om in Nederland te blijven wonen, kan niet zodanig gewicht worden toegekend dat zij nu kan worden verplicht [de minderjarige] terug te laten keren. De vrouw heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij heeft geprobeerd van Nederland haar thuisbasis te maken, maar dat dit niet is gelukt. Het hof gaat voorbij aan de overgelegde verklaring van de psycholoog. Het betreft hier een algemene verklaring van iemand die kind noch moeder heeft gesproken en deze verklaring biedt ook onvoldoende concrete aanknopingspunten om het hof in het licht van de hiervoor reeds besproken omstandigheden tot een ander oordeel te brengen.
Wat betreft de meer subsidiaire vordering van de man om een bijzondere curator te benoemen, is het hof van oordeel dat de man onvoldoende heeft onderbouwd waarom dit nodig is; van een belangentegenstelling tussen [de minderjarige] en de vrouw, die met het gezag is belast, is niet gebleken.
3.7
De slotsom is dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd voor zover de voorzieningenrechter zich onbevoegd heeft verklaard en dat de vorderingen van de man alsnog zullen worden afgewezen.
3.8
Gelet op de aard van de procedure is er geen aanleiding de man te veroordelen in de kosten, zoals de vrouw heeft verzocht. Deze kosten zullen op de gebruikelijke wijze worden gecompenseerd.
4.Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover daarbij de voorzieningenrechter zich onbevoegd heeft verklaard
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen af;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.T. Hoogland, H.A. van den Berg en M.C. Schenkeveld en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 juli 2019.