Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.238.177/01
zaaknummer/rolnummer rechtbank Noord-Holland: C/15/250758 / HA ZA 16-715
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 13 augustus 2019
inzake
[X],
wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
appellant in principaal appel,
geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. J.J. Wolleswinkel te Barneveld,
tegen
[Y] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. V.M. Weski te Rotterdam.
Partijen worden hierna [X] en [Y] genoemd.
1.Het verloop van het geding in hoger beroep
[X] is bij dagvaarding van 20 april 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 24 januari 2018, in deze zaak onder bovengenoemd zaaknummer/rolnummer gewezen tussen [X] als eiser en [Y] als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis;
- memorie van antwoord alsmede (voorwaardelijk) incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel tevens wijziging van eis.
Partijen hebben de zaak ter comparitie van partijen op 13 juni 2019 nader doen toelichten door hun voornoemde advocaten, waarbij mr. Wolleswinkel aantekeningen alsmede een nadere productie in het geding heeft gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[X] heeft, na (tweede) wijziging van eis, geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en (a)
ter zake van het winstdeel van [X]primair [Y] zal veroordelen om aan [X] het 1/3 winstdeel ten bedrage van € 164.125,00 te betalen en subsidiair de wijze van verdeling van de maatschap zal gelasten door te bepalen dat alle activa en passiva van de maatschap worden toebedeeld aan [Y] onder gehoudenheid van deze om wegens overbedeling aan [X] een bedrag van € 164.125,00 te betalen, (b)
ter zake van de schade door het niet-ontwikkelenvoor recht zal verklaren dat [Y] met het niet-ontwikkelen van het pand [adres 1] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst en aansprakelijk is voor de dientengevolge door [X] geleden schade en (c)
meer subsidiair ter zake van het winstdeel en subsidiair ter zake van de schade door het niet-ontwikkelende overeenkomst tussen [X] en [Y] zal ontbinden wat betreft de verbintenissen van [Y] tot winstuitkering en ontwikkeling van de [adres 1] en [Y] zal veroordelen aan [X] uit hoofde van schadevergoeding een bedrag van € 164.125,00 aan winstderving te betalen, en ten slotte zowel primair, subsidiair als meer subsidiair [Y] zal veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 2.577,72 en tot terugbetaling aan [X] van wat deze uit hoofde van het vonnis waarvan beroep aan [Y] heeft voldaan, met beslissing over de proceskosten.
ter zake van het winstdeel van [X]primair [Y] zal veroordelen om aan [X] het 1/3 winstdeel ten bedrage van € 164.125,00 te betalen en subsidiair de wijze van verdeling van de maatschap zal gelasten door te bepalen dat alle activa en passiva van de maatschap worden toebedeeld aan [Y] onder gehoudenheid van deze om wegens overbedeling aan [X] een bedrag van € 164.125,00 te betalen, (b)
ter zake van de schade door het niet-ontwikkelenvoor recht zal verklaren dat [Y] met het niet-ontwikkelen van het pand [adres 1] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst en aansprakelijk is voor de dientengevolge door [X] geleden schade en (c)
meer subsidiair ter zake van het winstdeel en subsidiair ter zake van de schade door het niet-ontwikkelende overeenkomst tussen [X] en [Y] zal ontbinden wat betreft de verbintenissen van [Y] tot winstuitkering en ontwikkeling van de [adres 1] en [Y] zal veroordelen aan [X] uit hoofde van schadevergoeding een bedrag van € 164.125,00 aan winstderving te betalen, en ten slotte zowel primair, subsidiair als meer subsidiair [Y] zal veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 2.577,72 en tot terugbetaling aan [X] van wat deze uit hoofde van het vonnis waarvan beroep aan [Y] heeft voldaan, met beslissing over de proceskosten.
[Y] heeft geconcludeerd dat het hof in principaal appel het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen en in voorwaardelijk incidenteel appel het vonnis waarvan beroep eveneens, zij het onder verbetering van gronden, zal bekrachtigen, met beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.De feiten
De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep onder 2.1 tot en met 2.16 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Omdat die feitenvaststelling niet in geschil is, zal ook het hof van die feiten uitgaan.
3.De beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak, voor zover thans nog relevant, om het volgende.
( i) [Y] is een beleggingsinstelling in vaste activa en daarnaast een onroerend goed exploitatiemaatschappij. Bestuurders van [Y] zijn [A] (verder: [A] ) en [B] (verder: [B] ).
(ii) Bij koopovereenkomst van 16 mei 1996 tussen [Y] en [X] heeft [X] een pand aan de [adres 2] (verder: [adres 2] ) voor een koopsom van NLG 277.010,09 verkocht aan [Y] . Uit de door [X] overgelegde leveringsakte van 14 april 1999 blijkt dat die overeenkomst nader is uitgewerkt op 30 juni 1997.
(iii) Bij brief van 3 maart 1999 – welke brief is ondertekend door [X] en de twee bestuurders van [Y] – heeft [Y] [X] , voor zover van belang, het hierna volgende geschreven:
“In handen van
De Heer [X] Sr.
(…)
Wij maakten de volgende afspraak:
[Y] B.V. is voornemens de panden:
- [adres 3]
- [adres 1]
te verwerven van mevrouw [C] , welke panden door u zijn aangebracht.
Deze panden zullen na levering zo mogelijk in appartementen worden gesplitst en verkocht.
Tussen ons loopt een geschil terzake [adres 4] en [adres 5] .
Indien de panden [adres 3] , [adres 1] en [adres 2] aan [Y] B.V. worden geleverd, zal [Y] B.V. aan u een bedrag vergoeden van 1/3 van de op de eerste twee genoemde panden gerealiseerde winst na verkoop van de appartementen.
Onder winst wordt verstaan het verschil tussen de opbrengst van de appartementen en de aankoopsommen en overige investeringen voor het verkoopbaar maken van de appartementen [adres 3] en [adres 1] , vermeerderd met hetgeen is betaald ter verwerving van [adres 2] boven de contractuele koopsom, alsmede een bedrag van NLG 250.000,- voor de afkoop van de [adres 5] .
Na levering van de panden worden de beslagen opgeheven en de civiele procedures tussen partijen geroyeerd op basis ieder eigen kosten.
Een en ander uit te werken in een door beide partijen te ondertekenen overeenkomst.
(…)”
(iv) De in bovengenoemde brief genoemde “mevrouw [C] ” (verder: [C] ) was destijds de echtgenote van [X] .
( v) Bij leveringsakte van 14 april 1999 is de [adres 2] door de zoon van [X] als verkoper geleverd aan Monumentenstichting St. Olof als koper. [X] trad daarbij op als gevolmachtigde van zijn zoon. De leveringsakte vermeldt [A] bij Monumentenstichting St. Olof als bedrijfsadviseur. De akte van levering is verleden ten overstaan van notaris mr. [notaris] .
(vi) Uit een door [X] overgelegde akte van levering van 1 december 1999 blijkt dat [C] bij koopovereenkomst, ondertekend op 9 maart 1999, de panden aan de [adres 3] en [adres 1] (althans voor wat betreft de [adres 3] het voortdurend recht van erfpacht daarop), heeft verkocht aan V/H/ Expeditiebedrijf [Z] B.V. (verder: [Z] ) voor een bedrag van NLG 771.418,97 en dat deze panden op 1 december 1999 aan [Z] zijn geleverd. Ook deze akte van levering is verleden ten overstaan van notaris mr. [notaris] .
(vii) [Z] voert thans als statutaire naam Exploitatiemaatschappij Clipperstaete B.V. (verder: Clipperstaete). Van 6 juni 1996 tot 1 april 1999 was [A] bestuurder van [Z] . Vanaf die datum tot 18 juli 2002 was [D] , de dochter van [A] , enig bestuurder van [Z] . [Z] (althans nu Clipperstaete) houdt zich bezig met de handel in en het beheer van onroerende goederen.
(viii) [X] heeft een brief overgelegd van mr. J.W. Verhoef gericht aan notaris mr. [notaris] van 5 oktober 2000, waarin mr. Verhoef mr. [notaris] , voor zover van belang, het volgende bericht:
“(...)
Naar aanleiding van uw fax van heden aan mijn cliënt, de heer [A] , deel ik u bij deze in overleg met hem het volgende mede. [E] is er exact van op de hoogte dat de percelen [adres 3] en [adres 1] gelden als te zijn ingebracht bij [Y] B.V. Een verklaring terzake van de vennootschapsaccountant, mr. van der Velde, is in zijn bezit.
Ook ik heb hem medegedeeld dat onverkort gevolg gegeven wordt aan de gesloten overeenkomst van 3 maart 1999. [E] weet echter ook dat op dit moment nog geen sprake kan zijn van afrekening. Het is mij een volstrekt raadsel waarom [E] desniettemin u blijft schrijven.
(…)”
(ix) De appartementsrechten, rechtgevend op het uitsluitend gebruik van de woningen, gelegen op de eerste verdieping aan de [adres 3] -I alsmede op de derde verdieping aan [adres 3] -III zijn op 30 november 1999 door [Z] verkocht en op 29 februari 2000 geleverd aan (derde) kopers voor een bedrag van elk NLG 250.000,00.
( x) Het appartementsrecht, rechtgevend op het uitsluitend gebruik van de woonruimte gelegen op de begane grond met tuin en schuur aan de [adres 3] -huis is op 2 december 1999 door [Z] verkocht en op 1 maart 2000 geleverd aan een (derde) koper voor een bedrag van NLG 275.000,00.
(xi) Het appartementsrecht, rechtgevend op het uitsluitend gebruik van de woning, gelegen op de tweede verdieping aan de [adres 3] -II is op 3 december 1999 door [Z] verkocht en op 3 maart 2000 geleverd aan een (derde) koper voor een bedrag van NLG 250.000,00.
(xii) Het appartementsrecht, rechtgevend op het uitsluitend gebruik van de woning, gelegen op de vierde verdieping aan de [adres 3] -IV is op 13 december 1999 door [Z] verkocht en op 29 februari 2000 geleverd aan een (derde) koper voor een bedrag van NLG 169.000,00.
(xiii) Vanuit zijn toenmalige onderneming [F] - en timmerwerken heeft [X] op 19 november 2003 een offerte uitgebracht voor werkzaamheden op het adres [adres 1] 1e verdieping voor een bedrag van € 32.000,00 exclusief BTW. Op 20 november 2003 is daarnaast een rooster toegezonden van de werkzaamheden op genoemd adres. Beide documenten zijn voor akkoord ondertekend. Op 15 januari 2004 heeft [X] vanuit zijn toenmalige onderneming [F] - en timmerwerken aan [Z] voorts een eerste voorschotnota toegezonden betreffende ‘ [adres 1] 2e verdieping binnenzijde’ voor een bedrag van € 17.136,00.
(xiv) Bij leveringsakte van 17 januari 2005 heeft Clipperstaete als verkoper het pand aan de [adres 1] geleverd aan een (derde)koper [G] B.V. (verder: [G] ). De koopsom voor het verkochte bedroeg € 462.500,00. [G] is overgegaan tot splitsing van het pand in appartementsrechten, wat op 1 juli 2005 is gerealiseerd.
(xv) Bij brief van 13 april 2016 heeft de raadsman van [X] [Y] aangeschreven om tot een eindafrekening te komen aangaande onder meer de panden aan de [adres 3] , de [adres 1] en de [adres 2] , waarbij tevens aanspraak wordt gemaakt op buitengerechtelijke kosten. In die brief schrijft hij, voor zover van belang, het volgende:
“(…)
Cliënt heeft met u een zakelijke samenwerking in onroerend goed. Deze samenwerking behelst dat cliënt panden bij u aanbrengt die u verkoop klaar maakt en doorverkoopt, waarbij cliënt voor één derde deelt in de winst. Zulks is ook schriftelijk vastgelegd in de overeenkomst van 3 maart 1999, waarvan bijgevoegd een kopie.
Bovenvermelde samenwerking heeft in het bijzonder betrekking op de volgende panden in Amsterdam:
- [adres 3] ;
- [adres 1] ;
- [adres 2] ;
(…)
Cliënt is tot heden in afwachting van de eindafrekening aangaande voormelde panden. Hoewel er inmiddels geruime tijd is verstreken heeft hij van u nog geen afrekening ontvangen. Naar cliënt aanneemt zijn de panden inmiddels doorverkocht.
(…) ”
(xvi) Op 3 mei 2016 is die aanschrijving nog eens herhaald, waarbij tevens rechtsmaatregelen zijn aangekondigd.
3.2.
[X] heeft in eerste aanleg gevorderd, kort gezegd, [Y] te veroordelen aan [X] , uit hoofde van nakoming dan wel uit hoofde van schadevergoeding uit onrechtmatige daad, het winstdeel van [X] te betalen ter zake van de panden aan de [adres 3] en [adres 1] ten bedrage van € 180.271,53, [Y] te veroordelen aan [X] ter zake van buitengerechtelijke incassokosten een bedrag van € 2.577,72 te betalen, voor recht te verklaren dat [Y] is tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst aangaande het niet-ontwikkelen van het pand [adres 1] en dat [Y] de dientengevolge geleden schade dient te vergoeden en, ten slotte, [Y] te veroordelen in de proceskosten, inclusief nakosten en wettelijke rente. Hij heeft daartoe gesteld, kort gezegd, dat [Y] toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van de tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst door niet conform het bepaalde in die overeenkomst tot eindafrekening over te gaan. Ondanks herhaald verzoek heeft [X] nog geen eindafrekening mogen ontvangen en is hij door [Y] niet op de hoogte gehouden van de voortgang van het project. [X] weet daarom niet wanneer het is afgerond. Inmiddels is echter dermate veel tijd verstreken dat de panden met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid zullen zijn doorverkocht. Gezien de aan [Y] verzonden sommaties en de daarin gestelde termijnen, verkeert [Y] in verzuim. [Y] is daarom gehouden de schade aan de zijde van [X] te vergoeden. [X] heeft nakoming en schadevergoeding gevorderd. Ten aanzien van het pand aan de [adres 1] geldt dat [Y] temeer tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst tussen partijen, nu zij het pand niet heeft ontwikkeld en gesplitst en het pand onder de marktwaarde heeft verkocht. Omdat nakoming thans onmogelijk is, vordert [X] vervangende schadevergoeding. Subsidiair heeft [X] schadevergoeding gevorderd op grond van onrechtmatige daad bestaande uit het niet nakomen van de verplichting tot ontwikkeling, het niet nakomen van de informatieplicht en de verplichting tot winstuitkering. De gedragingen zijn aan [Y] toe te rekenen aangezien zij contractspartij was bij de overeenkomst met [X] , aldus (nog steeds) [X] . [Y] heeft tegen deze vorderingen verweer gevoerd.
3.3.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de vorderingen van [X] afgewezen en [X] veroordeeld in de proceskosten. Tegen deze beslissing alsmede de gronden waarop die beslissing berust komt [X] in principaal hoger beroep met een aantal (hierna, onder 3.4, nader aan te duiden) grieven op, terwijl [Y] in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep een viertal grieven daartegen heeft geformuleerd.
3.4.
Het hof ziet aanleiding allereerst de grieven in het principale appel te behandelen, omdat het, indien die grieven falen, vervolgens niet meer toekomt aan behandeling van de grieven in het incidentele appel. Omdat [X] geen specifieke, genummerde grieven heeft geformuleerd tegen (onderdelen van) het vonnis waarvan beroep, maar wel – aan de hand van de door hem ingestelde vorderingen – een aantal stellingen heeft geponeerd die ertoe strekken dat dit vonnis moet worden vernietigd omdat zijn vorderingen, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, niet zijn verjaard, zal het hof de (impliciet opgeworpen) grieven gezamenlijk behandelen en daarbij zoveel mogelijk bij die stellingen aansluiten. Die stellingen komen volgens [X] zelf (memorie van grieven onder 5) erop neer dat de hiervoor (onder 1) omschreven vorderingen (a) tot betaling van zijn winstdeel, (b) tot betaling van schadevergoeding voor het niet-ontwikkelen van het pand [adres 1] en (c) tot (subsidiair) gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst en schadevergoeding voor zover het betreft de winstuitkering en ontwikkeling van het pand [adres 1] , ten onrechte verjaard zijn geacht. Hiervan zal derhalve worden uitgegaan.
3.5.
[X] legt aan zijn primaire stelling dat de vordering tot nakoming van de verbintenis tot betaling van het winstdeel niet is verjaard –
de vordering onder (a)– drieërlei ten grondslag. Allereerst is volgens hem deze vordering niet verjaard omdat het een verbintenis tot nakoming na onbepaalde tijd betreft, voorts niet omdat grond bestaat voor verlenging van de verjaringstermijn en, ten slotte, niet omdat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als in het onderhavige geval een beroep op verjaring wordt gedaan. Vervolgens stelt [X] dat ook subsidiair, te weten voor zover hij de vordering tot betaling van zijn winstdeel baseert op schadevergoeding, deze vordering niet is verjaard. Ten slotte stelt [X] dat de vordering tot betaling van zijn winstdeel niet is verjaard omdat meer subsidiair, te weten voor zover hij deze vordering baseert op het feit dat tussen partijen een maatschap is ontstaan, van verjaring geen sprake kan zijn. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
de vordering onder (a)– drieërlei ten grondslag. Allereerst is volgens hem deze vordering niet verjaard omdat het een verbintenis tot nakoming na onbepaalde tijd betreft, voorts niet omdat grond bestaat voor verlenging van de verjaringstermijn en, ten slotte, niet omdat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als in het onderhavige geval een beroep op verjaring wordt gedaan. Vervolgens stelt [X] dat ook subsidiair, te weten voor zover hij de vordering tot betaling van zijn winstdeel baseert op schadevergoeding, deze vordering niet is verjaard. Ten slotte stelt [X] dat de vordering tot betaling van zijn winstdeel niet is verjaard omdat meer subsidiair, te weten voor zover hij deze vordering baseert op het feit dat tussen partijen een maatschap is ontstaan, van verjaring geen sprake kan zijn. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
3.6.
Voor zover [X] stelt dat de vordering tot nakoming van de verbintenis tot betaling van het winstdeel niet is verjaard omdat het een verbintenis tot nakoming na onbepaalde tijd op de voet van artikel 3:307 lid 2 BW betreft, volgt het hof [X] niet in dit betoog. Bij dergelijke vorderingen gaat het immers om gevallen waarin in de overeenkomst zelf al ligt besloten dat opeising niet binnen afzienbare termijn zal plaatsvinden, waarbij onder meer kan worden gedacht aan verbintenissen van de bewaarder tot teruggave van de zaak bij een bewaargeving voor onbepaalde tijd of aan de verbintenis van degene die van een ander voor onbepaalde tijd geld of een zaak heeft geleend, tot teruggave daarvan. De onderhavige vordering – te weten de vordering tot vergoeding van 1/3 van de op de panden [adres 3] en [adres 1] gerealiseerde winst na verkoop van de appartementen – is daarentegen een verbintenis onder opschortende voorwaarde waarbij het tijdstip van opeisbaarheid nauwkeurig is bepaald, en kan dus niet als verbintenis tot nakoming na onbepaalde tijd worden gekwalificeerd.
3.7.
Voor zover [X] stelt dat de vordering tot nakoming van de verbintenis tot betaling van het winstdeel niet is verjaard omdat grond bestaat voor verlenging van de verjaringstermijn, nu [Y] de opeisbaarheid van de schuld opzettelijk verborgen heeft gehouden als bedoeld in artikel 3:321 lid 1 aanhef en onder f BW, stelt het hof voorop dat het de daarop betrekking hebbende rechtsoverweging (4.8) in het vonnis waarvan beroep ten volle onderschrijft en tot de zijne maakt. In het licht daarvan moet, nu de stelplicht en bewijslast ter zake op [X] rusten, worden geconcludeerd dat [X] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, met name niet waar het om de vereiste opzet gaat. Dit betekent dat ook dit betoog van [X] moet worden verworpen.
3.8.
[X] stelt verder, met (kennelijk) een beroep op het bepaalde in artikel 6:248 lid 2 BW, dat in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als [Y] een beroep op verjaring doet. [X] heeft volgens het hof echter onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit een dergelijke (vergaande) conclusie kan worden getrokken. Daar komt nog bij, zoals de rechtbank reeds (in rechtsoverweging 4.8) heeft overwogen, dat het bouwbedrijf van [X] kort vóór de verkoop van het pand aan de [adres 1] – waar het [X] in dit kader vooral om gaat – in januari 2005 (volgens zijn eigen stellingen) werkzaamheden heeft verricht in/aan dat pand “voor het verkoopklaar maken van appartementen” en dat het ook voor [X] via de openbare registers eenvoudig was te achterhalen wat de stand van zaken was met betrekking tot de verkoop van het pand aan de [adres 1] te Amsterdam.
3.9.
Vervolgens stelt [X] dat ook
subsidiair, te weten voor zover hij de vordering tot betaling van zijn winstdeel baseert op schadevergoeding, deze vordering niet is verjaard. In dit verband betoogt hij dat het niet uitkeren van de winst een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst is, dat [Y] via de sommatiebrieven van 13 april en 3 mei 2016 in verzuim (als bedoeld in artikel 6:82 lid 1 BW) is geraakt, dat de memorie van grieven als omzettingsverklaring in de zin van artikel 6:87 lid 1 BW moet worden begrepen en dat hij dus (subsidiair) vervangende schadevergoeding aan zijn vordering tot winstuitkering ten grondslag mag leggen. Daarnaast stelt hij recht op de winstuitkering in de vorm van schadevergoeding te hebben omdat met name het verzwijgen van de verkoop van het pand [adres 1] en het bewust nalaten van de winstuitkering ten opzichte van [X] als onrechtmatig zijn aan te merken. Omtrent het laatste overweegt het hof dat slechts in uitzonderingsgevallen een handeling die wanprestatie oplevert tevens als een onrechtmatige daad waarop artikel 6:162 BW van toepassing is, wordt beschouwd, te weten wanneer onafhankelijk van een toerekenbare tekortkoming sprake is van een onrechtmatige daad, terwijl die onrechtmatige daad wel verband houdt met de contractuele verhouding, welk geval zich hier evenwel niet voordoet. Omtrent het eerste overweegt het hof dat uit het hiervoor (onder 3.6 tot en met 3.8) overwogene voortvloeit dat de vordering tot nakoming van de verbintenis tot betaling van het winstdeel reeds (zeer) geruime tijd was verjaard ten tijde van de sommatiebrieven van 13 april en 3 mei 2016, wat tot gevolg heeft gehad dat de vordering van [X] tot een natuurlijke verbintenis in de zin van artikel 6:3 lid 1 BW is geworden. Dat staat op zichzelf niet aan het intreden van verzuim en het uitbrengen van een omzettingsverklaring in de weg, maar betekent wel dat [X] uit hoofde van vervangende schadevergoeding nog slechts een rechtens niet-afdwingbare vordering op [Y] heeft. Daaraan voegt het hof ten overvloede toe dat ook als (slechts veronderstellenderwijs) ervan wordt uitgegaan dat [X] wel een rechtens afdwingbare vordering uit hoofde van (al dan niet vervangende) schadevergoeding zou hebben waarop artikel 3:310 lid 1 BW van toepassing is, die vordering niettemin verjaard zou zijn. In dat geval zou weliswaar ervan moeten worden uitgegaan dat de vordering van [X] eerst zou verjaren door verloop van vijf jaar na de aanvang van de dag volgend op die waarop hij zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon (daadwerkelijk) bekend
isgeworden – dus zonder de toevoeging, zoals de rechtbank in (rechtsoverweging 4.10 van) het vonnis waarvan beroep heeft overwogen, “of bij een van hem te verlangen onderzoek bekend had kunnen zijn” – maar had, nu het intreden van de schade gemakkelijk door [X] zelf had kunnen worden vastgesteld (te weten door het na januari 2005 actiever informeren door [X] bij [Y] en het raadplegen van de openbare registers), meer inspanning van [X] mogen worden verwacht dan hij heeft verricht om het mogelijk intreden van die schade te achterhalen, bij gebreke waarvan hij niet met succes een beroep op artikel 3:310 lid 1 BW had kunnen doen.
subsidiair, te weten voor zover hij de vordering tot betaling van zijn winstdeel baseert op schadevergoeding, deze vordering niet is verjaard. In dit verband betoogt hij dat het niet uitkeren van de winst een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst is, dat [Y] via de sommatiebrieven van 13 april en 3 mei 2016 in verzuim (als bedoeld in artikel 6:82 lid 1 BW) is geraakt, dat de memorie van grieven als omzettingsverklaring in de zin van artikel 6:87 lid 1 BW moet worden begrepen en dat hij dus (subsidiair) vervangende schadevergoeding aan zijn vordering tot winstuitkering ten grondslag mag leggen. Daarnaast stelt hij recht op de winstuitkering in de vorm van schadevergoeding te hebben omdat met name het verzwijgen van de verkoop van het pand [adres 1] en het bewust nalaten van de winstuitkering ten opzichte van [X] als onrechtmatig zijn aan te merken. Omtrent het laatste overweegt het hof dat slechts in uitzonderingsgevallen een handeling die wanprestatie oplevert tevens als een onrechtmatige daad waarop artikel 6:162 BW van toepassing is, wordt beschouwd, te weten wanneer onafhankelijk van een toerekenbare tekortkoming sprake is van een onrechtmatige daad, terwijl die onrechtmatige daad wel verband houdt met de contractuele verhouding, welk geval zich hier evenwel niet voordoet. Omtrent het eerste overweegt het hof dat uit het hiervoor (onder 3.6 tot en met 3.8) overwogene voortvloeit dat de vordering tot nakoming van de verbintenis tot betaling van het winstdeel reeds (zeer) geruime tijd was verjaard ten tijde van de sommatiebrieven van 13 april en 3 mei 2016, wat tot gevolg heeft gehad dat de vordering van [X] tot een natuurlijke verbintenis in de zin van artikel 6:3 lid 1 BW is geworden. Dat staat op zichzelf niet aan het intreden van verzuim en het uitbrengen van een omzettingsverklaring in de weg, maar betekent wel dat [X] uit hoofde van vervangende schadevergoeding nog slechts een rechtens niet-afdwingbare vordering op [Y] heeft. Daaraan voegt het hof ten overvloede toe dat ook als (slechts veronderstellenderwijs) ervan wordt uitgegaan dat [X] wel een rechtens afdwingbare vordering uit hoofde van (al dan niet vervangende) schadevergoeding zou hebben waarop artikel 3:310 lid 1 BW van toepassing is, die vordering niettemin verjaard zou zijn. In dat geval zou weliswaar ervan moeten worden uitgegaan dat de vordering van [X] eerst zou verjaren door verloop van vijf jaar na de aanvang van de dag volgend op die waarop hij zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon (daadwerkelijk) bekend
isgeworden – dus zonder de toevoeging, zoals de rechtbank in (rechtsoverweging 4.10 van) het vonnis waarvan beroep heeft overwogen, “of bij een van hem te verlangen onderzoek bekend had kunnen zijn” – maar had, nu het intreden van de schade gemakkelijk door [X] zelf had kunnen worden vastgesteld (te weten door het na januari 2005 actiever informeren door [X] bij [Y] en het raadplegen van de openbare registers), meer inspanning van [X] mogen worden verwacht dan hij heeft verricht om het mogelijk intreden van die schade te achterhalen, bij gebreke waarvan hij niet met succes een beroep op artikel 3:310 lid 1 BW had kunnen doen.
3.10.
Ten slotte stelt [X] dat de vordering tot betaling van zijn winstdeel niet is verjaard omdat
meer subsidiair, te weten voor zover hij deze vordering baseert op het feit dat tussen partijen een maatschap is ontstaan, van verjaring geen sprake kan zijn. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Hoewel de wet geen vormvereisten stelt voor de totstandkoming van een overeenkomst van maatschap, is daarvoor wel wilsovereenstemming van partijen vereist. [X] legt aan zijn stelling dat partijen een maatschap zijn aangegaan (enkel) de inhoud van de brief van 3 maart 1999 ten grondslag (zie memorie van grieven onder 49), wat voor het hof – bij gebreke van gestelde andere daartoe strekkende gedragingen van partijen – echter onvoldoende is om daaruit af te (kunnen) leiden dat beide partijen op dat moment de wil hebben gehad een maatschap met elkaar aan te gaan. Omdat derhalve geen maatschap tussen partijen is ontstaan, kan dit rechtsfeit ook niet aan de verjaring van de vordering tot betaling aan [X] van zijn winstdeel in de weg staan.
meer subsidiair, te weten voor zover hij deze vordering baseert op het feit dat tussen partijen een maatschap is ontstaan, van verjaring geen sprake kan zijn. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Hoewel de wet geen vormvereisten stelt voor de totstandkoming van een overeenkomst van maatschap, is daarvoor wel wilsovereenstemming van partijen vereist. [X] legt aan zijn stelling dat partijen een maatschap zijn aangegaan (enkel) de inhoud van de brief van 3 maart 1999 ten grondslag (zie memorie van grieven onder 49), wat voor het hof – bij gebreke van gestelde andere daartoe strekkende gedragingen van partijen – echter onvoldoende is om daaruit af te (kunnen) leiden dat beide partijen op dat moment de wil hebben gehad een maatschap met elkaar aan te gaan. Omdat derhalve geen maatschap tussen partijen is ontstaan, kan dit rechtsfeit ook niet aan de verjaring van de vordering tot betaling aan [X] van zijn winstdeel in de weg staan.
3.11.
[X] stelt verder dat de vordering tot betaling van schadevergoeding voor het niet-ontwikkelen van het pand [adres 1] –
de vordering onder (b)– niet is verjaard, dat hij ter zake vervangende schadevergoeding vordert en dat de memorie van grieven, voor zover nodig, eveneens moet worden begrepen als een omzettingsverklaring (zie memorie van grieven onder 52-55). Ook dit betoog faalt, omdat voor die stelling, mutatis mutandis, geldt wat het hof hiervoor (onder 3.9, vijfde zin e.v.) reeds heeft overwogen.
de vordering onder (b)– niet is verjaard, dat hij ter zake vervangende schadevergoeding vordert en dat de memorie van grieven, voor zover nodig, eveneens moet worden begrepen als een omzettingsverklaring (zie memorie van grieven onder 52-55). Ook dit betoog faalt, omdat voor die stelling, mutatis mutandis, geldt wat het hof hiervoor (onder 3.9, vijfde zin e.v.) reeds heeft overwogen.
3.12.
[X] vordert ten slotte (subsidiair) gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst en schadevergoeding voor wat betreft de verbintenis tot winstuitkering en ontwikkeling van het pand [adres 1] –
de vordering onder (c)– en stelt daartoe dat de vordering tot ontbinding niet is verjaard (zie memorie van grieven onder 56-60). Hier kan het hof hem evenmin in zijn betoog volgen. Uit het hiervoor (onder 3.6 tot en met 3.8) overwogene vloeit immers voort dat de vordering tot nakoming van de verbintenis tot betaling van het winstdeel reeds (zeer) geruime tijd was verjaard ten tijde van de sommatiebrieven van 13 april en 3 mei 2016, wat op zichzelf niet aan het intreden van verzuim en het (gedeeltelijk) ontbinden van de overeenkomst in de weg heeft hoeven staan, maar wel tot gevolg heeft gehad dat de vordering van [X] tot een natuurlijke verbintenis in de zin van artikel 6:3 lid 1 BW is geworden, zodat [X] uit hoofde van schadevergoeding nog slechts een rechtens niet-afdwingbare vordering op [Y] heeft.
de vordering onder (c)– en stelt daartoe dat de vordering tot ontbinding niet is verjaard (zie memorie van grieven onder 56-60). Hier kan het hof hem evenmin in zijn betoog volgen. Uit het hiervoor (onder 3.6 tot en met 3.8) overwogene vloeit immers voort dat de vordering tot nakoming van de verbintenis tot betaling van het winstdeel reeds (zeer) geruime tijd was verjaard ten tijde van de sommatiebrieven van 13 april en 3 mei 2016, wat op zichzelf niet aan het intreden van verzuim en het (gedeeltelijk) ontbinden van de overeenkomst in de weg heeft hoeven staan, maar wel tot gevolg heeft gehad dat de vordering van [X] tot een natuurlijke verbintenis in de zin van artikel 6:3 lid 1 BW is geworden, zodat [X] uit hoofde van schadevergoeding nog slechts een rechtens niet-afdwingbare vordering op [Y] heeft.
3.13.
[X] heeft onvoldoende concrete feiten gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen dan hiervoor gegeven leiden, zodat zijn bewijsaanbod als niet ter zake dienend wordt gepasseerd.
3.14.
De slotsom luidt dat het principale appel faalt en dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [X] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het principale appel. Aan behandeling van het incidentele appel, wat daarvan ook zij, komt het hof niet toe, omdat dit slechts voorwaardelijk is ingesteld – te weten voor het geval dat een of meer grieven in het principale appel slaagt – en die voorwaarde niet in vervulling is gegaan, zodat het hof in dat appel ook geen kostenveroordeling zal uitspreken.
4.De beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [X] in de proceskosten van het geding in principaal appel en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [Y] gevallen, op € 726,= voor verschotten en op € 2.148,= voor salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, D.J. van der Kwaak en E.K. Veldhuijzen van Zanten en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 13 augustus 2019.