Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.252.505/01
zaaknummer rechtbank Noord-Holland: 7100422 \ AO VERZ 18-75 BL
beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 december 2019
inzake:
The EUROPEAN CANDY GROUP BV,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
advocaat: mr. A.E. Burggraaf te ’s-Hertogenbosch,
tegen
[verweerder] ,
wonend te [woonplaats] ,
verweerder,
advocaat: mr. Ph.A. de Koningh te Harmelen.
Partijen worden hierna TECG en [verweerder] genoemd.
1.Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de, onder bovengenoemd zaaknummer, tussen partijen gewezen beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland (hierna: de kantonrechter) van 11 oktober 2018.
2.Het geding in hoger beroep
TECG is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 10 januari 2019, in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter.
Het beroepschrift strekt ertoe dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen, de arbeidsovereenkomst met [verweerder] per 10 juli 2019 dan wel op de kortst mogelijke termijn zal ontbinden en aan [verweerder] een transitievergoeding zal toe kennen van € 15.638,-- bruto.
Op 27 februari 2019 is ter griffie van het hof een verweerschrift met producties van [verweerder] ingekomen. Dit verweerschrift heeft als strekking dat het hof de bestreden beschikking zal bekrachtigen voor zover het betreft de toelating tot werkhervatting en, in geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden de datum van ontbinding te bepalen met inachtneming van een opzegtermijn van zes maanden, voor recht zal verklaren dat [verweerder] een transitievergoeding toekomt van
€ 15.638,-- bruto en TECG zal veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 242.000,-- bruto. Daarnaast verzoekt [verweerder] de tussen hem en TECG gesloten koopovereenkomsten met betrekking tot certificaten van aandelen te vernietigen en TECG te veroordelen tot overname van deze certificaten voor een bedrag van € 170.290,-- (netto), dan wel de gevorderde transitievergoeding en billijke vergoeding te verhogen met een bedrag van € 170.000,-- (bruto).Tenslotte verzoekt [verweerder] te bepalen dat hij jegens TECG en/of STAK niet gebonden is aan enig concurrentie- of relatiebeding, zoals verwoord in de arbeidsovereenkomst of genoemd in de administratievoorwaarden van STAK, dit alles onder veroordeling van TECG in de kosten van de beide instanties.
De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 8 mei 2019, waar TECG is verschenen vertegenwoordigd door [A] (CFO, hierna: [A] ) en [B] (CEO, hierna: [B] ) en bijgestaan door mr. Burggraaf voornoemd, die het woord heeft gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde aantekeningen. [verweerder] is verschenen, vergezeld van mr. De Koningh voornoemd, die eveneens het woord heeft gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde aantekeningen.
TECG heeft in hoger beroep bewijs aangeboden.
Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten en is uitspraak bepaald.
3.De beoordeling
3.1
De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 2 een aantal feiten in deze zaak als vaststaand aangemerkt. Over deze feiten bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof deze feiten, voor zover in beroep nog van belang, als uitgangspunt zal nemen, met dien verstande dat het mede acht zal slaan op enkele andere, hierna te noemen, feiten die tussen partijen niet in geschil zijn.
3.2
Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende.
( a) TECG is een holdingmaatschappij, opgericht op 24 januari 2013,met als strategie het middels acquisities uitgroeien tot een leidende speler in Europa op het gebied van productie en verkoop van zoet-/suikerwerken. In dat kader heeft TECG in de periode van oprichting tot en met november 2015 vijf bedrijven gekocht, met elk haar specifieke kenmerken.
( b) [verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1963, is op 1 januari 2015 in dienst getreden bij TECG in de functie van Group Purchasing Director met een salaris van € 8.500,-- bruto per maand. De laatste functie die [verweerder] vervulde is die van Group Buying Director.
( c) Per 1 april 2015 is [verweerder] , naast zijn verantwoordelijkheid voor ‘Buying en PVM’ (Perfetti Van Melle), Supply Chain Management (SCM) Director geworden. Het salaris van [verweerder] is per 1 juli 2015 verhoogd van € 8.500,-- naar € 9000,-- bruto per maand.
( d) [verweerder] heeft achtereenvolgens in mei 2015, november 2015 en december 2015 certificaten van aandelen in TECG gekocht voor een totaalbedrag van € 170.290,47 (verder: de certificaten). Deze aandelen werden gehouden door de Stichting Aandelenparticipatie European Candy Group (verder: STAK).
( e) Op 17 december 2015 vond een beoordelingsgesprek plaats, waarin TECG het
functioneren van [verweerder] over het jaar 2015 heeft beoordeeld met een eindscore van 3,8 op een schaal van 1 tot en met 5, waarbij 3,0-3,9 als normaal/goed is gekwalificeerd. Deze beoordeling vormde voor TECG aanleiding om [verweerder] in januari 2016 een bonus toe te kennen van € 9.000,-- bruto, zijn maandsalaris met € 500,-- bruto te verhogen naar € 9.500,-- en hem eenmalig een bedrag van € 9.000,-- bruto toe te kennen vanwege ‘special achievement in buying & SCM’.
( f) In het beoordelingsgesprek dat plaatsvond op 19 december 2016 is het functioneren van [verweerder] over het jaar 2016 door TECG met een eindscore van 3,6 wederom als normaal/goed beoordeeld,
( g) Begin juli 2017 heeft TECG besloten tot het samenvoegen van SCM en Operations, en deze onder te brengen bij een nieuw te werven Operations Director. Voor deze functie is met ingang van 1 november 2017 [C] aangenomen.
( h) Op 8 november 2017 heeft [C] een e-mail aan [B] en [A] met als onderwerp ‘Scope [verweerder] ’ gestuurd, waarin [C] zijn visie geeft op een takenpakket voor [verweerder] .
( i) Vervolgens heeft op l5 november 2017 een gesprek plaats gevonden met [verweerder] betreffende de SCM overdracht en de inhoud van de functie Group Buying Director. [B] en [A] hebben een en ander in een e-mail van 16 november 2017 aan [verweerder] bevestigd. Daaruit blijkt dat [verweerder] zijn zorg heeft uitgesproken over de snelheid waarmee de tot dan toe door hem verrichte SCM activiteiten worden overgedragen en hij heeft voorgesteld dit gefaseerd te doen. TECG is hier niet in meegegaan, Ten aanzien van de functie-inhoud heeft TECG een voorstel aan [verweerder] gedaan en is hem gevraagd daarop te reageren.
( j) In een e-mail van 20 november 2017 heeft TECG al haar medewerkers geïnformeerd over ‘wijziging verantwoordelijkheden binnen MT Supply Chain naar Operations’. In deze e-mail schrijft TECG:
“Als organisatie hebben we begin dit jaar besloten dat, als gevolg van ontwikkelingen in de markt en in onze organisatie, de activiteiten van Supply Chain en Manufacturing samen te voegen.
[C] zal deze rol vanaf maandag 20 november 2017 gaan vervullen en de verantwoordelijkheid van [D] en [verweerder] op deze gebieden overnemen.
[D] heeft zijn taken reeds overgedragen aan [C] en zal alleen nog op afroep
beschikbaar zijn. Wij wensen hem en zijn zoon veel succes niet hun nieuwe bedrijf.
[verweerder] zal zich in zijn functie als Group Buving Director focussen op de strategische inkoop, onze belangrijkste CMA [Contract Manufacturing Management] (bijv. [X] ) relaties en strategische projecten.
Wij wensen [C] en [verweerder] veel succes in hun nieuwe uitdaging! “
( k) Op 1 december 2017 heeft [verweerder] , in reactie op eerdergenoemde e-mail van 15 november 2017, een e-mail aan [B] en [A] gezonden met onderwerp ‘mogelijke rol binnen Sales’, waarin hij zijn visie op die rol weergeeft. Daarbij schrijft [verweerder] dat hij daarvoor draagvlak nodig heeft in het MT’, in het bijzonder van [E] ( [E] , Commercieel Directeur). Daarop laat [B] diezelfde dag weten dat [A] en hij akkoord zijn met het voorstel van [verweerder] .
( l) Vervolgens heeft [verweerder] in een e-mail van 7 december 2017 aan [B] en [A] bericht:
“Afgelopen dinsdag heb ik met [E] o.a. over onderstaande mogelijke rol gesproken. [E] ziet onderstaande rol voor mij niet zitten. Hij noemde twee redenen: hij ziet de toegevoegde waarde niet en ik zou onvoldoende draagvlak hebben binnen Sales.
“Afgelopen dinsdag heb ik met [E] o.a. over onderstaande mogelijke rol gesproken. [E] ziet onderstaande rol voor mij niet zitten. Hij noemde twee redenen: hij ziet de toegevoegde waarde niet en ik zou onvoldoende draagvlak hebben binnen Sales.
Gemiste kans naar mijn mening, maar aan jullie/MT, om hierover een besluit te nemen.”
( m) Daarop heeft [B] diezelfde dag in een e-mail aan [verweerder] als volgt gereageerd:
“De gesprekken zoals die zijn geweest met o.a. [F] en [E] waren ook m.n. om de verhoudingen, manier van samenwerken in team en de zorgen daarover te bespreken. We zijn benieuwd hoe jij daar de uitkomst en reflectie van ziet, stel voor zoals besproken dat je ook nog met [A] ( [A] , hof) hierover praat.
Als uit de terugkoppeling van gesprek met [E] blijkt dat rol op dit moment minder zinvol is dan sluit dat een invulling op een later moment niet uit.
De prio’s zoals die er nu liggen voor procurement, je invulling, organisatie, besparing fte en concreet actieplan /strategie bespreken we graag uiterlijk met je op 19/12 a.s.”
( n) Op 19 december 2017 vindt een beoordelingsgesprek plaats, waarin TECG het
functioneren van [verweerder] met een eindscore van 3,4 ook over het jaar 2017 weer heeft beoordeeld als normaal/goed. Onder ‘samenvattend oordeel’ heeft TECG de volgende toelichting gegeven.
“Beoordeling is op basis van Buying en CMA/PVM aangezien SCM niet meer onder de verantwoordelijkheid van [verweerder] valt.
Hectisch en teleurstellend jaar waarbij veranderingen in verantwoordelijkheid en
wijzigingen in MT noodzakelijk waren.
Zaak is nu om inkoop organisatie (‘na back to basics in 2018) en strategie vorm te geven, Q1 2018.
CMA relatie met PVA staat onder druk en resultaten zijn slecht, proces wat nu loopt om met elkaar deze significant te verbeteren vanaf 2018 zijn cruciaal.
De samenwerking en vertrouwen in het MT hebben een stevige deuk opgelopen en belangrijk is dat gesprekken van de afgelopen periode met de MT leden en directie er toe geleid hebben dat we er met elkaar vol voor gaan in 2018 en streep trekken onder het verleden.”
( o) Op 7 februari 2018 heeft [verweerder] als volgt gereageerd op bovenomschreven
beoordeling.
“Ik mis de beoordeling van ook mijn SCM (‘naast Buying en CMA/PVM) prestatie gezien mijn SCM-verantwoordelijkheid tot 20 november 2017.
Zinsnede in het samenvattend oordeel over ‘samenwerken en vertrouwen in het MT hebben een stevige deuk opgelopen etc.’: heeft alleen betrekking op rol SCM in de afgelopen maanden en niet op Buying.
CMA relatie staat onder druk: huidige CMA afspraken leiden tot onvoldoende rendement en moeten significant verbeterd worden.
Daarnaast heb ik ook tijdens het beoordelingsgesprek aangegeven dat ik het betreur dat ik de SCM verantwoordelijkheid kwijt ben en dat ik wel ‘mee wil blijven spelen/een belangrijke rol wil blijven houden om het overall resultaat op het gewenste niveau te krijgen.”
( p) Vervolgens heeft TECG op 22 februari 2018 met [verweerder] de mogelijkheid van beëindiging van de arbeidsovereenkomst besproken en op 27 februari 2017 een
beëindigingsvoorstel gedaan. Daarin wordt tot uitgangspunt genomen dat TECG, gelet op de bedrijfseconomische situatie, genoodzaakt is geweest maatregelen te treffen waardoor de functie van [verweerder] is vervallen en voor hem geen alternatieve functie voorhanden is.
( q) [verweerder] is niet akkoord gegaan met de aangeboden vaststellingsovereenkomst. Tussen partijen is een discussie ontstaan over de vraag of TECG gehouden is om bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst de certificaten terug te nemen tegen de door [verweerder] betaalde koopprijs.
( r) Op 14 maart 2018 heeft TECG aan het UWV een ontslagvergunning voor [verweerder] gevraagd op grond van bedrijfseconomische redenen, te weten organisatorische veranderingen. Bij beslissing van 7 juni 2018 heeft het UWV de gevraagde toestemming geweigerd, omdat - samengevat -TECG niet aannemelijk heeft gemaakt dat de maatregel om de arbeidsplaats van [verweerder] structureel te laten vervallen noodzakelijk is voor een doelmatige bedrijfsvoering.
( s) Op 9 en 13 juli 2018 hebben partijen onder begeleiding van een mediator met elkaar gesproken, De mediation is vervolgens beëindigd zonder een akkoord tussen partijen.
( t) Nadat de kantonrechter op 11 oktober 2018 het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst had afgewezen en wedertewerkstelling had gelast heeft tussen partijen nog een zogenoemde ‘pendelmediation’ plaatsgevonden, maar zonder resultaat. Verder zijn er nog gesprekken geweest op 17 oktober 2018 en 22 januari 2019 tussen [verweerder] en de directie van TECG, waarvan een verslag in de vorm van een transcriptie zich bij de stukken bevindt.
( u) Bij e-mail van 18 januari 2019 heeft TECG op grond van een rapportage van de bedrijfsarts, waarin deze [verweerder] arbeidsgeschikt achtte, [verweerder] opgedragen op het werk te verschijnen op 22 januari 2019. [verweerder] is daarop verschenen en heeft een gesprek gevoerd met de directie van TECG. Daarna heeft hij zich ziek gemeld.
( v) [verweerder] heeft op 28 januari 2019 een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV, waarbij de verzekeringsarts op 4 februari 2019 heeft geoordeeld dat er sprake is van een arbeidsconflict als gevolg waarvan [verweerder] op 22 januari 2019 arbeidsongeschikt was en dat voor een eventuele terugkeer van [verweerder] op de werkvloer eerst het bestaande arbeidsconflict diende te worden opgelost.
( w) Op 21 februari 2019 heeft de bedrijfsarts (opnieuw) geoordeeld dat er geen sprake was van arbeidsongeschiktheid van [verweerder] . Wél dat er een arbeidsconflict bestond.
( x) Nadat TECG de loonbetaling over februari 2019 had stopgezet (en de vakantie-uren over 2019 op nihil had gesteld) heeft [verweerder] in kort geding loondoorbetaling gevorderd. TECG heeft staking van de door [verweerder] aangevangen executie van dwangsommen gevorderd.
( y) Bij vonnis in kort geding van 23 april 2019 heeft de kantonrechter de vordering tot loondoorbetaling (70% van het laatstgenoten loon) jegens TECG toegewezen en [verweerder] veroordeeld de executiemaatregelen te staken. Hieraan is voldaan.
Het verzoek in eerste aanleg
3.3
TECG heeft verzocht de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW), in verbinding met artikel 7:669 lid Pro 3, onderdeel g respectievelijk h BW, onder compensatie van de proceskosten.
3.3.1
Aan dit verzoek heeft TECG ten grondslag gelegd dat sprake is van - kort gezegd - een verstoorde arbeidsverhouding dan wel omstandigheden die zodanig zijn dat van TECG niet gevergd kan worden dat de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
Ter onderbouwing daarvan heeft TECG – samengevat – aangevoerd dat na een groeifase zij zich is gaan richten op het zo efficiënt en optimaal mogelijk (her)inrichten van haar organisatie, mede omdat de markt waarop zij actief is aan grote verandering onderhevig is en steeds meer onder druk kwam te staan. Er
was sprake van een drastische terugloop in het bedrijfsresultaat. In dat kader was ook
herijking van managementtaken onvermijdelijk. Eind 2015 was al met [verweerder]
afgesproken dat hij voor een strategisch driejarenplan voor SCM en Buying zou zorgen, maar dit plan kwam er niet. Verder bleek in het managementteam (MT) en op de werkvloer steeds vaker dat [verweerder] inhoudelijk onvoldoende op de hoogte was. [verweerder] is hier bij herhaling op gewezen en aangespoord hiermee aan de slag te gaan. Een daadwerkelijke reactie bleef echter uit.
Vanaf de komst van de Operations Director per 1 november 2017 vielen voor [verweerder] de SCM taken weg. Al in juli 2017 heeft TECG aan [verweerder] te kennen gegeven dat voor hem gezocht moest worden naar andere werkzaamheden in de organisatie, om op managementniveau actief en van toegevoegde waarde te kunnen blijven. Gelet op de positie van [verweerder] was dit (ook) een actiepunt voor [verweerder] zelf. Hij bleef echter afwachtend, bleek niet in staat om hiermee aan de slag te gaan. Zijn opstelling leidde tot een onoverbrugbare kloof tussen [verweerder] en (de andere MT-leden van) TECG. TECG heeft geen passend werk voor [verweerder] beschikbaar en ziet geen mogelijkheden tot een constructieve voortzetting van de samenwerking. Ook met mediation is TECG er niet in geslaagd de situatie ten positieve te keren.
De certificatendiscussie tussen partijen in de zin dat TECG de door [verweerder] gekochte certificaten dient terug te kopen, zoals door [verweerder] gewenst, staat los van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. TECG is daartoe ook niet verplicht.
-- -
3.3.2
[verweerder] heeft zich tegen het verzoek verweerd en heeft (primair) gesteld dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen, met bevel aan TECG om [verweerder] toe te laten tot het verrichten van zijn werkzaamheden, op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van TECG in de proceskosten. [verweerder] voert daartoe - kort samengevat - het volgende aan.
Er is geen sprake van een zodanig duurzaam verstoorde arbeidsverhouding dat maakt dat de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden. TECG maakt allerminst duidelijk waaruit de gesuggereerde verstoring bestaat en onderbouwt haar stellingen niet. Nog in de ontslagaanvraag bij het UWV heeft TECG gesteld dat de oorzaak van de ontslagaanvraag niet ligt in de persoon van [verweerder] of zijn functioneren, en dat TECG heeft geprobeerd hem te behouden voor de organisatie. De subsidiaire stelling van TECG, dat sprake is van andere omstandigheden die zodanig zijn dat van haar redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, baseert zij op dezelfde feiten en omstandigheden. Deze leveren ook geen voldragen h-grond op.
Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, heeft [verweerder] (subsidiair)
verzocht om te verklaren voor recht dat hem een transitievergoeding en een billijke vergoeding toekomt, en te bepalen dat [verweerder] niet langer is gebonden aan het in de arbeidsovereenkomst opgenomen non-concurrentie- en relatiebeding en evenmin aan het in de administratievoorwaarden behorend bij de door [verweerder] gehouden aandelencertificaten bedoelde non-concurrentie- en boetebeding, met veroordeling van TECG tot (primair) betaling van een bedrag van € 170.290,-- netto, zijnde de koopprijs van de certificaten, onder de verplichting van [verweerder] om de certificaten aan TECG over te dragen, of (subsidiair) aan [verweerder] een aanvullende billijke vergoeding toe te kennen van € 170.000,-- bruto.
3.3.3
De kantonrechter heeft de verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst afgewezen en de wedertewerkstelling van [verweerder] gelast onder het opleggen van een dwangsom, met veroordeling van TECG in de proceskosten.
Daartoe heeft hij samengevat het volgende overwogen. Voor toewijzing
van het verzoek moet sprake zijn van een ernstige en duurzame verstoring, en dat herstel van de arbeidsrelatie niet meer mogelijk is.
TECG heeft onvoldoende duidelijk kunnen maken waaruit de door haar aan het verzoek ten grondslag gelegde verstoring van de arbeidsverhouding precies bestaat, anders dan de discussie over de nadere invulling van het takenpakket van [verweerder] . Dat TECG [verweerder] sinds de zomer van 2017 tevergeefs alle kansen heeft geboden om met haar te zoeken naar een rol voor [verweerder] met toegevoegde waarde voor de organisatie, nadat een deel van zijn taken op initiatief van TECG zijn overgegaan naar de in het leven geroepen functie van Operations Director, is onvoldoende duidelijk gemaakt. Ter onderbouwing van alle handreikingen en kansen die [verweerder] op dit punt volgens TECG heeft gehad verwijst zij slechts naar de onder de feiten geciteerde e-mailcorrespondentie uit november en december 2017. Daaruit blijkt echter niet van een verstoorde verstandhouding. Andere stukken waaruit een onwelwillende houding van [verweerder] zou kunnen worden afgeleid zijn niet overgelegd. De enkele omstandigheid dat mediation niet succesvol is gebleken maakt nog niet dat er geen enkele wijze gevonden kan worden om de samenwerking voort te zetten. Ook de gestelde h-grond is onvoldoende toegelicht; deze kan niet dienen niet als een reparatiegrond. TECG heeft verder de herplaatsingsmogelijkheden van [verweerder] niet op deugdelijke wijze onderzocht althans onvoldoende gemotiveerd onderbouwd dat herplaatsing binnen haar organisatie niet mogelijk is. Wedertewerkstelling ligt daarom in de rede, dit alles aldus de kantonrechter.
De grieven
3.4
Tegen dit vonnis heeft TECG veertien grieven aangevoerd. De eerste elf grieven zien voornamelijk op het oordeel van de kantonrechter dat de ernstige verstoring van de arbeidsverhouding onvoldoende is aangetoond. Grief 12 heeft betrekking op de door de kantonrechter als onvoldoende aangemerkte inspanningen van TECG om te komen tot herplaatsing van [verweerder] . Grief 13 ziet op het door TECG gedane bewijsaanbod en grief 14 op de wedertewerkstellingsverplichting en de daaraan gekoppelde dwangsom.
3.5
[verweerder] heeft verweer gevoerd en zijnerzijds een aantal vorderingen ingediend als hiervoor onder rov. 2 vermeld.
3.4.1
Het hof stelt allereerst vast dat uit de bespreking van grief 9 in het verweerschrift alsmede uit randnummer 58 van dat verweerschrift valt af te leiden dat [verweerder] inmiddels inziet dat er sprake is van een ernstige verstoring van de arbeidsrelatie, zij het dat hij deze verstoring geheel wijt aan de houding van TECG. Daarmee valt het belang van de bespreking van de grieven die zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat TECG deze verstoorde arbeidsverhouding in onvoldoende mate heeft aangetoond, weg. De conclusie is dan ook dat de arbeidsovereenkomst dient te worden beëindigd, zoals door TECG is verzocht. Een materieel door [verweerder] gesteld beroep op een eventueel bestaand opzegverbod wegens ziekte is niet gedaan/gehandhaafd. [verweerder] wijst er daarbij onder randnummer 58 van zijn verweerschrift op dat voortzetting van de arbeidsverhouding zijn gezondheid schaadt. Een eventueel van toepassing zijnd opzegverbod staat daarmee niet aan beëindiging van de arbeidsovereenkomst in de weg. Het hof zal de nog bestaande arbeidsovereenkomst gelet op het bepaalde in artikel 7:683 lid 4 BW Pro beëindigen per 1 januari 2020. Voor een beëindiging van de arbeidsovereenkomst op een langere termijn dan 1 januari 2020 bestaat gezien het verloop van de totale procedure onvoldoende aanleiding. Bij een verdere behandeling van de grieven 1 tot en met 11 in het principaal appel bestaat geen belang meer.
3.4.2
Partijen zijn het verder eens over de hoogte van de door TECG te betalen transitievergoeding ad € 15. 638,- bruto, zodat ook deze als verzocht – verklaring voor recht - kan worden toegewezen.
3.4.3
Verder blijkt uit de behandeling ter zitting van het hof dat TECG zich niet verzet tegen het ontslaan van [verweerder] uit zijn verplichtingen voortvloeiend uit het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding. Ook die vordering kan daarom worden toegewezen. Dat geldt echter niet voor een soortgelijke vordering tegen STAK, nu deze geen partij is in dit geding. Daarbij gaat het hof er vanuit dat in die relatie het concurrentiebeding in beginsel geen sta in de weg (meer) zal zijn bij de eventuele voortzetting van [verweerder] van zijn carrière elders gezien de relatie tussen STAK en TECG.
3.4.4
Door [verweerder] is tevens verzocht om een billijke vergoeding als bedoeld in art. 7:671b BW nu in zijn visie de verstoring van de arbeidsverhouding in overwegende mate is te wijten aan TECG en haar daarvan een ernstig verwijt valt te maken. Kort samengevat stelt [verweerder] daartoe dat zonder zijn instemming en vrij abrupt zijn taken in het kader van SCM zijn afgenomen en toebedeeld zijn aan een nieuw geworven lid van het MT zonder dat was nagedacht over de gevolgen voor zijn functie. Verder voert [verweerder] aan dat hem vervolgens ook zijn taak op het gebied van CMA(PVM) op 7 februari 2018 werd afgenomen en werd overgedragen aan Sales en dat hij uit het MT moest treden, dat op 14 maart 2018 een verzoek is ingediend bij het UWV om de arbeidsovereenkomst op te (kunnen) opzeggen en dat hij tenslotte op 4 april 2017 is vrijgesteld van zijn resterende werkzaamheden. Serieuze herplaatsingsinspanningen van de zijde van TECG hebben sedertdien niet meer plaatsgevonden. Integendeel TECG heeft [verweerder] aan zijn lot overgelaten door de verantwoordelijkheid voor eventuele herplaatsing in feite geheel bij hem te leggen. Ook de verplichting als nadien opgelegd door de kantonrechter om [verweerder] weder tewerk te stellen is feitelijk genegeerd. Daarna is ook nog gedreigd met een loonstop om [verweerder] te dwingen om te komen werken echter zonder dat duidelijk was welk zinvol werk [verweerder] nog zou kunnen doen, terwijl voorts achteraf door het UWV is vastgesteld dat [verweerder] nog steeds arbeidsongeschikt was. TECG heeft verder de loonbetaling over februari 2019 en nadien gestaakt en het saldo vakantie-uren voor 2019 op nihil gesteld, dit alles aldus [verweerder] .
3.4.5
De eerste vraag die dient te worden beantwoord is of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van TECG dat tot gevolg heeft gehad dat de arbeidsovereenkomst is ontbonden, om welke reden [verweerder] een billijke vergoeding toekomt.
3.4.6
Het hof beantwoordt die vraag bevestigend.
[verweerder] had een belangrijke en leidinggevende functie bij TECG, die vrij kort na zijn aantreden in 2015 nog is uitgebreid met andere werkzaamheden, waarbij zijn salaris is verhoogd. De beoordelingen van het inhoudelijk werk van [verweerder] in dat jaar en de volgende jaren 2016 én 2017 zijn minst genomen ruim voldoende te noemen. Medio 2017 heeft TECG besloten tot een reorganisatie, waarbij uiteindelijk in november 2017 aantal taken (SCM) bij [verweerder] zijn weggehaald. [verweerder] heeft daarover zijn verontrusting uitgesproken meer in het bijzonder ook vanwege het tijdsbestek waarin die maatregel werd doorgevoerd, terwijl een verdere discussie over andere taken uiteindelijk in februari 2018 heeft geleid tot het wegnemen van ook die andere taken (CMA). Nadat [verweerder] eind februari 2018 had geweigerd een vaststellingsovereenkomst te tekenen gericht op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, heeft TECG op 26 maart 2018 aan het UWV toestemming verzocht om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te mogen opzeggen. Het UWV heeft deze toestemming op 7 juni 2018 geweigerd ‘omdat TECG niet aannemelijk heeft gemaakt dat de maatregel om de arbeidsplaats te laten vervallen noodzakelijk is voor een doelmatige bedrijfsvoering’. Daarbij heeft het UWV tevens overwogen dat zij het verweer van [verweerder] volgt, inhoudend dat met hem was afgesproken om juist meer werkzaamheden te gaan doen en andere verantwoordelijkheden op zich te nemen. Inmiddels had TECG [verweerder] met ingang van 4 april 2018 vrijgesteld van werkzaamheden. In de wezen heeft TECG aldus naar het oordeel van het hof reeds in een vroegtijdig stadium afscheid genomen van [verweerder] als werknemer, zonder zich in voldoende mate in te spannen om hem andere in het licht van zijn oorspronkelijke functie passende werkzaamheden te laten verrichten. Het oordeel van het UWV heeft daar kennelijk geen wijziging in gebracht. De daarop gevolgde mediation was, zo blijkt uit de stukken er in wezen op gericht om in onderling overleg het einde van de arbeidsovereenkomst te bewerkstelligen. Ook na het oordeel van de kantonrechter houdende een weigering om de arbeidsovereenkomst te ontbinden, heeft TECG het veeleer als een taak van [verweerder] beschouwd om een oplossing voor de gerezen situatie te vinden, in plaats van die oplossing zelf te creëren. TECG verzocht [verweerder] immers om andere passende werkzaamheden met daarin een toegevoegde waarde voor de organisatie voor zichzelf te ‘vinden’. De e-mail-correspondentie en de op zich niet bestreden transcripties van de gesprekken met [B] en [A] van respectievelijk 17 oktober 2018 en 22 januari 2019 bevestigen dat.
Van TECG had echter als goed werkgever verwacht mogen worden dat zij – ondanks de mogelijke noodzaak tot reorganisatie – voordat die reorganisatie feitelijk werd ingezet, met [verweerder] tot heldere en respectvolle afspraken zou zijn gekomen met voldoende concrete voorstellen over zijn (eventuele) verdere taken bij TECG. Nu zij dat heeft nagelaten en in die houding is blijven volharden beslissingen van het UWV én de kantonrechter ten spijt, is TECG ernstig tekort geschoten in haar verplichtingen als goed werkgever en heeft daarmee ernstig verwijtbaar gehandeld, in de zin van artikel 7:671b BW. [verweerder] is als het ware komen te zwemmen in een organisatie die hem in dat opzicht in de steek heeft gelaten en dat heeft uiteindelijk de grond voor de beëindiging wegens een verstoorde arbeidsverhouding opgeleverd. Grief 12 faalt.
3.4.7
Aan [verweerder] kan daarom een billijke vergoeding worden toegekend als bedoeld in artikel 7:671b lid 8 onder c BW. Uitgangspunt daarbij zijn de gezichtspunten zoals deze zijn geformuleerd door de Hoge Raad in zijn beschikking van 30 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1187, New Hairstyle). Daarbij zal het hof tevens betrekken dat [verweerder] meer in het bijzonder nog heeft gewezen op de gevolgen die de beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor hem heeft, waar het gaat om de vraag hoe lang hij als gevolg van die beëindiging naar verwachting zonder werk zou komen te zitten en dat tegen de achtergrond van de verwachte duur van de arbeidsovereenkomst zonder die verstoring (zie ook HR 30 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2218).
3.4.8
Het hof overweegt daartoe het volgende. Naar onbestreden vaststaat heeft TECG tegen de achtergrond van de mindere economische ontwikkelingen in haar bedrijf besloten tot een reorganisatie, die onder meer als resultaat had dat de werkzaamheden van [verweerder] in vergelijking met die welke hij had vanaf 2015 in aanzienlijke mate werden ingeperkt en werden overgedragen aan een ander. Het stond TECG op zich vrij om te streven naar een andere inrichting van haar organisatie ook al zou dat er uiteindelijk toe leiden dat er geen plaats meer zou zijn voor [verweerder] , echter niet zonder daarbij mede de belangen van [verweerder] in aanmerking te nemen. [verweerder] op zijn beurt mocht er ook niet vanuit gaan dat dit alles zijn relatief hoge positie binnen het bedrijf van TECG niet zou beroeren; een baangarantie had hij immers niet en met dit soort ontwikkelingen diende hij dan ook al vanaf het begin van zijn dienstverband rekening te houden. Mede gezien de langere tijd waarin hij geen werkzaamheden heeft hoeven te verrichten voor TECG (feitelijk vanaf 4 april 2018), de omstandigheid dat hij in zijn verweerschrift in hoger beroep d.d. 27 februari 2019 – dat wil zeggen op het moment van het nemen van de onderhavige beslissing ruim 9 maanden geleden - meldde zich niet meer te verzetten tegen beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de reële kans dat hij ook bij een andere meer constructieve benadering door TECG van zijn positie uiteindelijk toch zijn baan zou hebben verloren komt het hof tot een billijke vergoeding van € 75.000,-- bruto. Daarbij heeft het hof ook acht geslagen op de mate van het in dezen aan TECG te maken verwijt en de door [verweerder] naar verwachting te verkrijgen sociale zekerheidsuitkeringen.
3.5.1
Verder heeft [verweerder] verzocht om TECG te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 170.290,47, nu hij dat bedrag in 2015 heeft betaald aan STAK voor aankoop van certificaten van aandelen in TECG. Hij legt daaraan ten grondslag dat hij is misleid bij de aanschaf ervan, waarbij TECG als werkgever niet heeft gehandeld als een goed werkgever en dat hij bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst(en) niet zou hebben gesloten, zodat deze voor vernietiging in aanmerking komen
3.5.2
Die vordering komt niet voor toewijzing in aanmerking. Allereerst omdat STAK geen partij in dit geding is en ook niet valt te vereenzelvigen met TECG. Dat TECG bij het tussen STAK en [verweerder] aangaan van de aandelenparticipatie, zich niet als goed werkgever heeft gedragen, is onvoldoende komen vast te staan. Het verzoek van [verweerder] tot vergoeding door TECG van schade in verband met de aandelenparticipatie zal dan ook worden afgewezen.
3.5.3
[verweerder] heeft nog betoogd dat indien de overeenkomsten tot aankoop van de hiervoor genoemde certificaten van aandelen niet zullen worden vernietigd, hij verzoekt om in dat geval een aanvullende billijke vergoeding toe te kennen van € 170.000,--. Het hof zal daartoe niet overgaan gezien hetgeen hiervoor is overwogen onder 3.5.2. Het moge zo zijn dat TECG bij de aankoop van de betreffende certificaten niet kan worden beschouwd als een willekeurige derde maar dat maakt nog niet dat deze omstandigheid ertoe dient te leiden dat alsdan in wezen het aankoopbedrag van die certificaten – waarvan de waarde naar tussen partijen vast staat op dit moment op nihil kan worden gesteld – maar door TECG aan [verweerder] dient te worden vergoed in het kader van de afwikkeling van hun relatie.
3.5.4
TECG voert in grief 14 (met als aanhef: ‘Boete op tewerkstelling’) aan (randnummer 14.1) dat de kantonrechter ten onrechte een boete heeft gesteld op de toelating tot de werkzaamheden. Het hof begrijpt deze grief aldus dat hierbij gedoeld wordt op de door de kantonrechter uitgesproken dwangsom op overtreding van het gebod tot tewerkstelling. Dat de kantonrechter een dwangsom heeft gesteld op het niet nakomen van de verplichting [verweerder] tot zijn werkzaamheden toe te laten is, gelet op de onderhavige situatie, begrijpelijk en niet onjuist, en kan niet tot vernietiging van dit deel van het vonnis leiden. Voor zover TECG heeft bedoeld te stellen dat de kantonrechter ook ten onrechte tewerkstelling heeft gelast, heeft TECG zulks onvoldoende onderbouwd. De kantonrechter was van oordeel dat op het moment van het nemen van een beslissing op het ontbindingsverzoek geen sprake was van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding, dat dit ontbinding rechtvaardigde. Dat dat oordeel op dat moment onjuist was, is onvoldoende komen vast te staan. De kantonrechter heeft daarom, nu het ontbindingsverzoek werd afgewezen, in redelijkheid kunnen oordelen dat [verweerder] tot zijn werk moest worden toegelaten. Grief 14 faalt.
3.5.5
TECG heeft in hoger beroep een bewijsaanbod gedaan. Er is echter geen specifiek aanbod gedaan om feiten en omstandigheden te bewijzen die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Grief 13 faalt.
3.6
De slotsom is dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen zal worden beëindigd per 1 januari 2020, dat aan [verweerder] een transitievergoeding zal worden toegewezen van € 15.638,-- bruto en daarnaast een billijke vergoeding van € 75.000,- bruto.
Dat leidt tot een vernietiging van de bestreden beschikking.
3.7
TECG zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de beide instanties.
4.De beslissing
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking;
en doet opnieuw recht aldus:
beëindigt de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 januari 2020;
verklaart voor recht dat aan [verweerder] een bedrag van € 15.638,-- bruto toekomt als transitievergoeding;
veroordeelt TECG om aan [verweerder] te betalen een bedrag van € 75.000,-- bruto als billijke vergoeding;
ontslaat [verweerder] uit zijn verplichtingen voortvloeiend uit het tussen hem en TECG in de arbeidsovereenkomst overeengekomen concurrentiebeding;
veroordeelt TECG in de kosten van het geding in de beide instanties tot op heden begroot op € 600,-- aan salaris voor het geding in eerste aanleg en € 324.—aan griffierecht en € 2.148,-- (2 punten tarief II) in hoger beroep;
verklaart [verweerder] niet ontvankelijk in zijn vordering tot vernietiging van de overeenkomsten tot aankoop van certificaten van aandelen in TECG;
wijst het meer of anders verzochte af;
Deze beschikking is gegeven door mrs. W.H.F.M. Cortenraad, E.W. de Groot en G.C. Boot en is in het openbaar uitgesproken op 17 december 2019.