Uitspraak
afdeling strafrecht
parketnummer: 23-003055-15
datum uitspraak: 22 maart 2019
TEGENSPRAAK
Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 14 juli 2015 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in de ontnemingszaak met nummer 15-706222-13 tegen de veroordeelde
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1982,
adres: [adres],
thans uit anderen hoofde gedetineerd in Penitentiaire Inrichting Zaanstad te Westzaan.
Procesgang
De veroordeelde is bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 8 september 2015 veroordeeld ter zake van – kort gezegd – doodslag en (zware) mishandeling.
Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van € 52.000. Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft de
officier van justitie de vordering gewijzigd in die zin dat het te ontnemen bedrag wordt geschat op een
bedrag van € 42.751.
De rechtbank Noord-Holland heeft bij vonnis van 14 juli 2015 de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 27.651 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
De veroordeelde heeft hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van
12 januari 2018, 6 februari 2018 en 8 maart 2019 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de veroordeelde en de raadsman naar voren is gebracht.
Toepasselijk recht
Op 16 januari 2014 hebben verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2], respectievelijk financieel rechercheur en brigadier van politie Noord-Holland, district Kennemerland, een rapport betreffende het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel opgesteld. Door verbalisant [verbalisant 1] is op 11 september 2014 een proces-verbaal van bevindingen kasopstelling opgemaakt. [1] Hierin zijn een aantal posten die in het oorspronkelijke rapport wederrechtelijk verkregen voordeel waren opgenomen, gecorrigeerd. Het proces-verbaal van bevindingen van 11 september 2014 zal hierna worden aangehaald als de ontnemingsrapportage.
In de ontnemingsrapportage is over de periode van 1 januari 2010 tot 18 augustus 2013 een overzicht gemaakt waarin de totale contante uitgaven zijn afgezet tegen de beschikbare legale contante gelden. Op basis van dat overzicht is een kasopstelling gemaakt.
Artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht (Sr) is gewijzigd bij de ‘Wet verruiming mogelijkheden voordeelontneming’ van 31 maart 2011 (Stb. 2011, 171). Dit artikel is in gewijzigde vorm in werking getreden op 1 juli 2011. Aangezien de wetswijziging ten aanzien van artikel 36e Sr (in belangrijke mate) een verruiming betreft van de mogelijkheden tot ontneming van voordeel behaald uit strafbare feiten, is op strafbare feiten die zijn begaan vóór 1 juli 2011 – zo volgt ook uit rechtspraak van de Hoge Raad – de oude wetsversie van toepassing. Het hof ziet zich thans gesteld voor de vraag welke gevolgen dit heeft voor de periode waarop de ontnemingsvordering betrekking heeft.
Artikel 36e (oud) luidt – voor zover hier relevant –:
“1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.
3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en tegen wie als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien gelet op dat onderzoek aannemelijk is dat ook dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.”
In de onderhavige zaak is geen strafrechtelijk financieel onderzoek ingesteld. Dit brengt met zich dat ontneming in deze zaak slechts mogelijk is op de grondslag van het bepaalde in artikel 36e, tweede lid (oud), Sr, dat wil zeggen: ten aanzien van voordeel verkregen door middel van of uit de baten van de in de hoofdzaak bewezen verklaarde feiten, soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, indien er voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan.
De veroordeelde is blijkens het arrest van 8 september 2015 in de hoofdzaak veroordeeld wegens doodslag en (zware) mishandeling. Op grond van de dossierstukken en hetgeen ter terechtzitting in eerste aanleg en hoger beroep is besproken, komt niet naar voren dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen uit die strafbare feiten of soortgelijke feiten.
De advocaat-generaal heeft betoogd dat er voldoende aanwijzingen zijn dat de veroordeelde zich in de periode van 1 januari 2010 tot 18 augustus 2013 schuldig heeft gemaakt aan witwassen aangezien hij in die periode vrijwel geen legale inkomsten heeft genoten, maar wel een groot uitgavenpatroon had. Volgens de advocaat-generaal kan het gedeelte van de uitgaven dat onverklaarbaar is, niet anders dan afkomstig van witwassen zijn. Het voordeel dat hij in de periode van 1 januari 2010 tot 1 juli 2011 wederrechtelijk heeft verkregen zou op basis daarvan, op grond van artikel 36e, tweede lid (oud), Sr kunnen worden ontnomen.
Het hof volgt deze redenering niet. Dat een gedeelte van het vermogen van de veroordeelde zich niet laat verklaren door legale inkomsten, leidt niet tot de conclusie dat dit gedeelte afkomstig is van het witwassen. Het te ontnemen voordeel zal in dat geval zijn verkregen door middel van of uit de baten van het gronddelict dat aan het witwassen is voorafgegaan. Artikel 36e, tweede lid (oud), Sr stelt daarbij de eis dat het een feit betreft waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd. Welk gronddelict aan het witwassen ten grondslag ligt, blijkt echter niet. Met het witwassen zelf worden niet zonder meer baten verkregen. Uit inmiddels vaste jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat vermogensbestanddelen die het voorwerp van het misdrijf ‘witwassen’ vormen, niet reeds daardoor (geheel of ten dele) wederrechtelijk verkregen voordeel vertegenwoordigen. De advocaat-generaal heeft niet nader onderbouwd welk voordeel het witwassen in dit geval zou hebben opgeleverd. Het hof is daarvan evenmin anderszins gebleken.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat artikel 36e, tweede lid (oud), Sr in de onderhavige zaak geen mogelijkheid biedt wederrechtelijk verkregen voordeel te ontnemen dat de veroordeelde heeft verkregen in de periode voorafgaand aan 1 juli 2011. Dit is wel mogelijk vanaf 1 juli 2011, omdat vanaf dat moment de nieuwe wetsversie van kracht is. In artikel 36e, derde lid Sr is bepaald dat wederrechtelijk verkregen voordeel ook kan worden ontnomen indien aannemelijk is dat
andere strafbare feitenop enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Artikel 36e, derde lid, Sr stelt geen eisen aan de aard of de ernst van deze andere strafbare feiten die tot het voordeel hebben geleid.
andere strafbare feitenop enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Artikel 36e, derde lid, Sr stelt geen eisen aan de aard of de ernst van deze andere strafbare feiten die tot het voordeel hebben geleid.
De kasopstelling in de ontnemingsrapportage maakt de berekening over de periode vanaf 1 juli 2011 tot en met december 2011 niet inzichtelijk. Er is immers steeds per jaar bekeken welke contante uitgaven en legale contante inkomsten de veroordeelde had. Om die reden zal het hof alleen rekening houden met contante uitgaven en legale contante inkomsten vanaf 1 januari 2012.
Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Standpunt advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van € 26.664,60 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Standpunt verdediging
De verdediging heeft primair betoogd dat de veroordeelde geen wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, omdat hij financieel werd ondersteund door familie en kennissen. Daarmee heeft hij de contante uitgaven bekostigd.
Subsidiair heeft de verdediging aangevoerd dat het wederrechtelijk verkregen voordeel op nihil moet worden gesteld. De verdediging heeft daartoe ten aanzien van verscheidene posten verweer gevoerd, die hierna achtereenvolgend zullen worden besproken. Volgens de verdediging is het resterende bedrag na aftrek van deze posten zo laag dat men zich kan afvragen of dit als wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden bestempeld.
Meer subsidiair heeft de verdediging aangevoerd dat het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden vastgesteld op € 1.400.
Beoordeling hof
Gelet op het hetgeen het hof hiervóór heeft overwogen, zullen bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel de contante geldstromen in de periode van 1 januari 2012 tot 18 augustus 2013 in aanmerking worden genomen.
Het hof baseert de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel op de kasopstelling opgenomen in de ontnemingsrapportage, evenals de bijbehorende bewijsmiddelen waarnaar verwezen wordt in dit rapport en op het aanvullend proces-verbaal met herziene kasopstelling van 11 september 2014.
Bij een kasopstelling als berekeningsmethode worden over een periode de totale contante uitgaven afgezet tegen de legale contante ontvangsten. Indien het verschil negatief is, is sprake van contante ontvangsten van onbekende herkomst. Een negatieve kas is immers niet mogelijk: men kan niet meer uitgeven dan men fysiek aan kasgeld beschikbaar heeft, tenzij sprake is van (een) andere, onbekende
– contante – inkomstenbron(nen).
Schematisch weergegeven is deze wijze van berekening als volgt:
Beginsaldo contant geld
-/-
Eindsaldo contant geld
+/+
Legale contante ontvangsten incl. bankopnamen
Beschikbaar voor het doen van uitgaven
-/-
Werkelijke contante uitgaven incl. bankstortingen
Verschil (wederrechtelijk verkregen voordeel)
Legale contante ontvangsten incl. bankopnamen
Bankopnamen
In de ontnemingsrapportage is vermeld dat in 2012 een bedrag van in totaal € 760 contant is opgenomen. In 2013 is er tot 18 augustus 2013 een bedrag van in totaal € 400 contant opgenomen. [2] Het hof stelt de totale contante opnames dan ook vast op € 1.160.
Ondersteuning door familie en kennissen
De verdediging heeft betoogd dat de veroordeelde altijd financieel werd ondersteund door familie en kennissen. De veroordeelde kon met dit geld alle uitgaven bekostigen.
Het hof overweegt daarover als volgt.
De verklaring van de veroordeelde dat hij vanaf 2009 werd ondersteund door de getuige [getuige 1] is door [getuige 1] bevestigd. [getuige 1] heeft bij de raadsheer-commissaris verklaard dat hij de veroordeelde financieel ondersteunde vanaf 2009 tot zijn aanhouding, dat de bedragen varieerden en dat hij in totaal tussen de tienduizend en vijftienduizend euro aan de veroordeelde heeft gegeven. [3] Op basis van de verklaring van [getuige 1] is aannemelijk geworden dat de veroordeelde vanaf 2009 tot 18 augustus 2013 regelmatig geld van [getuige 1] heeft ontvangen. In het voordeel van de veroordeelde zal het hof een bedrag van in totaal circa € 15.000 als uitgangspunt nemen. Gelet op de periode waarover het wederrechtelijk voordeel wordt berekend, te weten vanaf januari 2012 tot 18 augustus 2013, komt dit neer op een bedrag van ongeveer € 5.000. [4] Dit bedrag zal worden opgeteld bij de legale contante ontvangsten.
Niet aannemelijk is geworden dat de veroordeelde ook door anderen financieel werd ondersteund. De getuige [getuige 2] heeft bij de raadsheer-commissaris verklaard dat hij de veroordeelde een aantal keren geld heeft gegeven, maar dat hij hem daarna zo’n vijf à zes jaren niet meer heeft gezien totdat de veroordeelde in de gevangenis terecht is gekomen. Op basis van die verklaring is het onaannemelijk dat de getuige de veroordeelde financieel heeft ondersteund in de onderzochte periode. Uit de verklaring van de getuige [getuige 2] kan evenmin worden afgeleid dat de veroordeelde financieel door de getuige werd ondersteund. Deze getuige kon zich immers niet herinneren hoeveel en in welke periode geld aan de veroordeelde is gegeven.
Verkoop BMW
Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de legale contante ontvangsten moeten worden vermeerderd met € 7.190, het bedrag dat de veroordeelde heeft verkregen uit de verkoop van de BMW met kenteken [kenteken 1] [5]
Werkelijke contante uitgaven incl. bankstortingen
Facturen in woning
Bij de doorzoeking in de woning van de veroordeelde zijn facturen aangetroffen. In de ontnemingsrapportage is in de periode van 1 januari 2012 tot 18 augustus 2013 (kolommen 2012 en 2013), uitgegaan van een bedrag van (afgerond) € 247. [6]
Aangetroffen in Opel
In de Opel Astra [kenteken 2] zijn opwaardeerkaarten van Lebara uit 2013 aangetroffen. [7] In de ontnemingsrapportage is ten aanzien van deze post in de kolom 2013 uitgaan van een bedrag van € 240.
Stomerijkosten [8]
De advocaat-generaal en de verdediging hebben zich op het standpunt gesteld dat ten aanzien van deze post over de periode van januari 2010 tot 18 augustus 2013 een bedrag van € 3.150 in aanmerking moet worden genomen. Het hof corrigeert dit bedrag met inachtneming van de kortere periode en komt zodoende op een bedrag van (afgerond) € 1.431 [9] , dat ten aanzien van deze post in aanmerking zal worden genomen.
Kleding en schoenen
Aan de hand van bonnetjes die bij de veroordeelde zijn aangetroffen is berekend hoeveel contant geld is uitgegeven aan kleding en schoenen. De post ‘kleding en schoenen' is aangepast in het proces-verbaal kasopstelling van 11 september 2014. In de kasopstelling in dat proces-verbaal wordt over de periode van 1 januari 2010 tot 18 augustus 2013 uitgegaan van een bedrag van € 2.005. [10] Het hof neemt dit bedrag als uitgangspunt en corrigeert het bedrag met inachtneming van de periode van 1 januari 2012 tot 18 augustus 2013. Op basis daarvan zal een bedrag van € 1.335 in aanmerking worden genomen.
Viagrapillen
Het hof is met de rechtbank van oordeel dat niet kan worden vastgesteld dat de viagrapillen toebehoorden aan de veroordeelde. Dit bedrag zal derhalve niet worden meegenomen in de kasopstelling.
Schouwgegevens (horloge Cerruti)
Uit onderzoek komt naar voren dat de veroordeelde in 2012 € 520 heeft uitgegeven aan een horloge. [11]
Reis en verblijf in Bangkok
Uit onderzoek is gebleken dat de veroordeelde in 2012 (afgerond) € 1.251 heeft uitgegeven aan een reis naar en verblijf in Bangkok. [12]
Nibud
In de ontnemingsrapportage is voor de periode van 1 januari 2012 tot 18 augustus 2013 (kolommen 2012 en 2013) uitgegaan van een bedrag van (afgerond) € 4.544. [13]
Opel Astra [kenteken 2]
De veroordeelde heeft verklaard dat hij de Opel Astra in 2012 heeft gekocht voor € 2.250, het bedrag waarop de Opel door de afdeling Beslag van de Dienst Domeinen is getaxeerd. Het hof volgt deze waarde niet nu de taxatie heeft plaatsgevonden in 2014 en niet aannemelijk is geworden dat de waarde van de auto in de jaren sinds de aanschaf door de veroordeelde gelijk is gebleven. De getuige [getuige 3] heeft verklaard dat de veroordeelde de auto voor zeven- of achtduizend heeft aangeschaft. [14] Het hof heeft geen reden om aan deze verklaring te twijfelen. Verder heeft de getuige [getuige 4] verklaard dat voor de auto € 1.100 en € 800 per jaar aan respectievelijk wegenbelasting en de verzekering moest worden betaald. [15] Op basis van het voorgaande zal het hof in het voordeel van de veroordeelde uitgaan van een aanschafwaarde van € 7.000. De totale uitgaven voor deze auto komen uit op € 8.900.
Zakgeld
De veroordeelde heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij slechts incidenteel geld aan [naam 1] heeft gegeven. Hij hield wel in de gaten of [naam 1] van zijn eigen inkomsten voldoende geld overhield per week om van te leven. Dat zou veertig euro moeten zijn. Naar het oordeel van het hof kan niet worden uitgesloten dat [getuige 3] de uitlatingen van de veroordeelde verkeerd heeft begrepen. Deze post zal daarom niet worden meegenomen in de kasopstelling.
Gelet op het voorgaande wordt de berekening als volgt.
Beginsaldo contant geld januari 2012
€ 0,12 [16]
-/-
Eindsaldo contant geld augustus 2013
€ 1.080 [17]
+/+
Legale contante ontvangsten incl. bankopnamen
€ 13.350 [18]
Beschikbaar voor het doen van uitgaven
€ 12.270,12
-/-
Werkelijke contante uitgaven incl. bankstortingen
€ 18.468
Verschil (wederrechtelijk verkregen voordeel)
€ - 6.197,88
Het hof stelt op grond van het bovenstaande het wederrechtelijk verkregen voordeel op (afgerond)
€ 6.197.
Verplichting tot betaling aan de Staat
Het hof constateert dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden is overschreden. In eerste aanleg is de ontnemingszaak aangevangen met de betekening van de schriftelijke aankondiging van de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel door het openbaar ministerie op 22 april 2014. Het hof neemt deze datum als aanvang voor de beoordeling van de redelijke termijn in deze ontnemingszaak. Nu de procedure in hoger beroep is afgerond bij arrest van 22 maart 2019, heeft procedure als geheel een periode van 4 jaren en 11 maanden bestreken. Uitgaande van een redelijke termijn van twee jaren per instantie is deze periode overschreden met 11 maanden.
In verband met de overschrijding van de redelijke termijn zal de betalingsverplichting worden verminderd met € 600.
Gelet op het voorgaande dient aan de veroordeelde, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van
€ 5.597.
Toepasselijk wettelijk voorschrift
De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van €
6.197,00 (zesduizend honderdzevenennegentig euro).
6.197,00 (zesduizend honderdzevenennegentig euro).
Legt de veroordeelde de verplichting op tot
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 5.597,00 (vijfduizend vijfhonderdzevenennegentig euro).
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 5.597,00 (vijfduizend vijfhonderdzevenennegentig euro).
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. A.P.M. van Rijn, mr. P.C. Römer en mr. R.P. den Otter, in tegenwoordigheid van
mr. M. Gieske, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 22 maart 2019.
De griffier is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.