ECLI:NL:GHAMS:2020:1622 - Gerechtshof Amsterdam - Verlenging benoeming commissaris en opheffing beheer aand...

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.209.821/03 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 11 juni 2020

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A],

gevestigd te [....] ,

VERZOEKSTER,

tevens
BELANGHEBBENDE,

advocaat:
mr. H.B. de Regt, kantoorhoudende te Alkmaar,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[B],

gevestigd te [....] ,

VERWEERSTER,

advocaat:
mr. R.J. Bakker, kantoorhoudende te Naarden,

e n t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[C],

gevestigd te [....] ,

BELANGHEBBENDE,

tevens
VERZOEKSTER,

advocaat:
mr. M.C. Schepel, kantoorhoudende te Den Haag.

1.
Het verloop van het geding

1.1 In het vervolg zullen de hierna te vermelden (rechts)personen als volgt worden aangeduid:

verzoekster, tevens belanghebbende, als [A] ;
verweerster als [B] ;
belanghebbende, tevens verzoekster, als [C] ;
[D] als [D] ;
[E] als [E] ;
ing. J.A.H. Overing MBA als Overing;
mr. Y. Borrius als Borrius.

1.2 Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 4 en 10 april 2014, 23 december 2016, 12 juli 2017, 21 juli 2017, 25 november 2019 en 13 maart 2020 in deze zaak.

1.3 Bij de beschikkingen van 4 en 10 april 2014 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van [B] over de periode vanaf 1 januari 2012, alsmede bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding [E] geschorst als bestuurder van [B] , Overing benoemd tot bestuurder van [B] en tot beheerder van één door [A] gehouden aandeel in [B] en één door [C] gehouden aandeel in [B] en mr. H.C. den Hollander benoemd tot onderzoeker. Bij de beschikkingen van 12 juli 2017 en 21 juli 2017 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – vastgesteld dat zich bij [B] in de periode vanaf 1 januari 2012 tot 3 december 2013 wanbeleid heeft voorgedaan, de bij beschikking van 4 april 2014 getroffen onmiddellijke voorziening tot benoeming van een tijdelijk bestuurder van [B] en een tijdelijk beheerder van aandelen opgeheven, alsmede – bij wijze van voorziening – Overing benoemd tot commissaris van [B] voor een periode van drie jaar, [E] ontslagen als bestuurder van [B] en de door [C] in [B] gehouden aandelen ten titel van beheer overgedragen aan W.R. Küh (hierna: Küh), voor een periode van drie jaar. Bij de beschikking van 25 november 2019 heeft de Ondernemingskamer Küh op diens verzoek uit de functie van beheerder van de door [C] in [B] gehouden aandelen ontheven en Borrius aangewezen tot (opvolgend) beheerder. Bij de beschikking van 13 maart 2020 heeft de Ondernemingskamer het verzoek van [C] tot het aanpassen van de getroffen voorzieningen dan wel het treffen van aanvullende onmiddellijke voorzieningen afgewezen.

1.4 Bij brief van 27 januari 2020 heeft mr. De Regt namens [A] de Ondernemingskamer voorwaardelijk – te weten onder de voorwaarde dat uitvoering is gegeven aan het deel van de veroordeling in het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 18 december 2019 dat ziet op levering van de aandelen die [C] houdt in het kapitaal van [B] aan [A] (zie hierna onder 2.5) – verzocht om opheffing van de voorzieningen die zijn getroffen in de beschikkingen van 12 juli 2017 en 25 november 2019.

1.5 Bij e-mail van 7 februari 2020 heeft mr. Bakker namens [B] het verzoek van [A] onderschreven.

1.6 Bij verweerschrift van eveneens 7 februari 2020, met productie, heeft mr. Schepel namens [C] de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, het verzoek van [A] af te wijzen, met veroordeling van [A] in de proceskosten, met nakosten en rente.

1.7 Bij e-mail van 10 februari 2020 heeft Borrius haar zienswijze ten aanzien van het verzoek gegeven.

1.8 Bij e-mail van 16 maart 2020 heeft mr. Schepel – onder verwijzing naar een brief, door de Ondernemingskamer ontvangen op 19 oktober 2019, van Overing en Küh aan de voorzitter van de Ondernemingskamer waarin zij berichten dat zij menen na de uitspraak van de Ondernemingskamer op het onder 1.3 vermelde verzoek van [C] niet langer voor hun functies beschikbaar te moeten zijn – de Ondernemingskamer verzocht een vervanger voor Overing aan te wijzen. Op de e-mail is op 19 maart 2020 gereageerd door mr. Bakker, waarop, in verband met de door mr. Bakker respectievelijk de secretaris van de Ondernemingskamer overgebrachte mondelinge mededeling van Overing dat hij bereid was vooralsnog aan te blijven, twee e-mails van mr. Schepel van diezelfde datum zijn gevolgd, waarin namens [C] bezwaar wordt gemaakt tegen het aanblijven van Overing. Bij e-mail van 23 maart 2020 heeft Overing hierop gereageerd en, zakelijk weergegeven, laten weten dat hij om redenen van kostenbesparing en doelmatigheid bereid is zijn defungeren uit te stellen totdat door de Ondernemingskamer op het verzoek van [A] zal zijn beslist.

1.9 Bij e-mail van 27 maart 2020, met producties, heeft mr. De Regt, voor zover hier van belang, bericht dat alle aandelen in [B] sinds 20 maart 2020 in handen zijn van [A] en het – thans onvoorwaardelijke – verzoek de voorzieningen te beëindigen nader toegelicht. Mr. De Regt heeft daarbij tevens gereageerd op het verzoek van [C] .

1.10 Op deze e-mail is gereageerd door Borrius, die bij e-mail van 1 april 2020 haar visie heeft gegeven, en door mr. Bakker die zich bij e-mail van 2 april 2020 namens [B] wederom heeft aangesloten bij het verzoek tot beëindiging van de voorzieningen.

1.11 Mr. Schepel heeft gereageerd bij e-mail van 2 april 2020 en daarin de standpunten van [C] nader toegelicht.

1.12 Bij e-mail van 23 april 2020 heeft mr. De Regt namens [A] nader gereageerd op het verzoek van [C] en geconcludeerd dat [C] niet-ontvankelijk is in dit verzoek, althans daar na 20 maart 2020 geen belang meer bij heeft, althans dat dit verzoek dient te worden afgewezen, met veroordeling van [C] in de kosten van de procedure, uitvoerbaar bij voorraad. Mr. Bakker heeft bij e-mail van 23 april 2020 gereageerd en zich eveneens op het standpunt gesteld dat [C] niet-ontvankelijk is in haar verzoek.

1.13 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 14 mei 2020. De zitting is tevens benut voor het houden van een comparitie na aanbrengen in de zaak die bij het hof is geregistreerd onder zaaknummer 200.274.959/01 OK. In verband met de maatregelen rondom de uitbraak van het coronavirus heeft de zitting plaatsgevonden door middel van een beeld- en geluidverbinding. Mr. De Regt heeft op voorhand aanvullende producties aan de Ondernemingskamer en de wederpartij toegezonden. Ook mr. Bakker heeft op voorhand producties aan de Ondernemingskamer en de wederpartij toegezonden. Tevens hebben de advocaten, ter beperking van de duur van de zitting, voorafgaand aan de zitting hun pleitnotities aan de Ondernemingskamer en de wederpartij doen toekomen. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2 De feiten

De Ondernemingskamer verwijst naar hetgeen zij in haar beschikking van 12 juli 2017 onder 2.1 tot en met 2.25 en in haar beschikking van 13 maart 2020 onder 2.1 tot en met 2.8 ten aanzien van de feiten heeft overwogen. Als aanvulling daarop (en met gedeeltelijke herhaling van de in laatstgenoemde beschikking vermelde feiten) geldt het volgende.

2.1

Tussen [C] , [B] en [A] is een tweetal procedures aanhangig bij (de handelssector van) dit hof. De eerste procedure (door partijen ook aangeduid als Bodemprocedure I) betreft, kort gezegd en voor zover hier van belang, de over en weer door [A] en [C] ingestelde vorderingen ex artikel 2:336 BW Pro (uitstootvorderingen) en de tweede procedure (door partijen ook aangeduid als Bodemprocedure II) betreft, kort gezegd en voor zover hier van belang, de door [C] tegen [B] ingestelde vorderingen tot terugbetaling van haar vordering in rekening-courant en tot betaling van een bedrag ter zake van de pensioenvoorziening voor [E] .

2.2

In Bodemprocedure I heeft de rechtbank Noord-Holland – na bij tussenvonnis van 17 mei 2017 overwogen te hebben dat het voor de hand ligt dat [A] de aandelen die [C] houdt in [B] geleverd krijgt en als enig aandeelhouder en (indirect) bestuurder de onderneming voortzet – bij tussenvonnis van 8 november 2017 een onderzoek door de deskundige W.J.M. Smeets RV RAB (hierna: Smeets) bevolen naar de waarde in het economisch verkeer van de aandelen in [B] .

2.3

Op 20 maart 2019 heeft Smeets zijn deskundigenbericht ingediend. In het slothoofdstuk, waarin de vragen van de rechtbank worden beantwoord, staat onder meer dat de waarde in het economisch verkeer van de door [C] gehouden aandelen in [B] , uitgaande van going-concern en gebaseerd op de DCF-methode, nihil bedraagt en dat de intrinsieke waardeberekening, gebaseerd op de waarde die gerealiseerd zou kunnen worden bij het stopzetten van de onderneming, in een hogere waardering resulteert.

2.4

[B] heeft op 22 maart 2019 kenbaar gemaakt dat zij via haar dochtervennootschap [F] een groene veiling – een veiling waarbij de bloembollen met de bijbehorende licenties worden verkocht – zou gaan houden met betrekking tot ruim 35 hectare, ongeveer de helft van het totale areaal dat in gebruik was bij [B] in 2018. De groene veiling heeft plaatsgevonden in mei 2019 en heeft (anders dan het bedrag van ruim € 1,4 miljoen dat staat vermeld in de beschikking van 13 maart 2020 onder 2.4) € 1.790.918,48 opgebracht.

2.5

Bij vonnis van 18 december 2019 heeft rechtbank Noord-Holland [C] in Bodemprocedure I op grond van artikel 2:336 BW Pro veroordeeld om haar aandelen zonder tegenprestatie te leveren aan [A] . Het dictum luidt op dit punt:

“
Veroordeelt [C] om na betekening van dit vonnis de aandelen in het Bloembollenbedrijf waarvan [C] houder is, te leveren via tussenkomst van het Bloembollenbedrijf als bedoeld in de statutaire aanbiedingsregeling aan [A] – die zich bereid heeft verklaard om deze over te nemen voor de door de deskundige W.J.M. Smeets in zijn deskundigenrapportage van 20 maart 2019 vastgestelde waarde die nihil bedraagt – vrij van pand of vruchtgebruik of enig ander recht.”

2.6

In Bodemprocedure II heeft de rechtbank Noord-Holland bij tussenvonnis van 17 mei 2007 met betrekking tot de rekening-courantvordering overwogen dat deze thuishoort bij de totale afwikkeling van het bloembollenbedrijf en dat denkbaar is dat [C] een voorschot ontvangt maar dat het dan wel moet gaan om een voorschotbetaling die [B] kan dragen en heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 28 februari 2018 overwogen dat [B] thans geen ruimte heeft voor voorschotbetalingen en dat de vordering van [C] ter zake van de rekening-courant afgewezen dient te worden. Bij eindvonnis van 12 december 2018 heeft de rechtbank het door [C] gevorderde bedrag terzake van de pensioenvoorziening afgewezen, met uitzondering van een extra pensioenlast van € 1.072. In het hoger beroep tegen deze vonnissen heeft [C] een memorie van grieven genomen en daarbij verwijzing van de zaak naar de Ondernemingskamer gevorderd als betreffende een samenhangende vordering in de zin van artikel 2:336 lid 5 BW Pro. Voorts heeft zij haar grieven geformuleerd en een provisionele vordering ingesteld tot betaling van € 35.000 per maand als voorschot op de terugbetaling van het volledige rekening-courantsaldo. In de beide incidenten (tot verwijzing respectievelijk voorschotbetaling) is nog geen uitspraak gedaan.

2.7

In de concept-jaarrekening 2019 van [B] bedraagt de rekening-courantvordering per 31 december 2019 van [A] € 1.463.942 en die van en [C] € 1.794.723.

2.8

Op 20 maart 2020 is een notariële akte van levering van de aandelen van [C] in [B] aan [A] verleden. In deze akte staat vermeld dat [D] is verschenen en heeft gehandeld als zelfstandig bestuurder van [A] en van [B] welke vennootschap tevens handelde “
als gevolmachtigde, krachtens het Vonnis en de daarin opgenomen verwijzing naar de blokkeringsregeling zoals in, artikel 7 lid 18 van Pro, de statuten van de Vennootschap opgenomen machtiging van, de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: [C] , statutair gevestigd te Julianadorp(…).” Ook Overing is verschenen in zijn hoedanigheid van commissaris. Hoofdstuk 1, afdeling 1 van de akte bevat de begripsbepalingen. Bij de aandelen wordt vermeld dat deze vrij zijn van pand of vruchtgebruik of enig ander recht, met uitzondering van de rechten die de door de Ondernemingskamer benoemde beheerder heeft verkregen. In afdeling 4 van Hoofdstuk 1 staat dat [C] ter uitvoering van het vonnis haar aandelen levert aan [A] die de levering aanvaardt. Hoofdstuk 3, afdeling 6 houdt in dat Overing in verband met het tegenstrijdig belang van [D] als bestuurder van [B] als commissaris besluit tot de levering.

3.De gronden van de beslissing

3.1

[A] heeft aan haar verzoek tot beëindiging van de voorzieningen ten grondslag gelegd dat, nu de aandelen van [C] aan [A] zijn overgedragen, de tijdelijke functionarissen geen inhoudelijke of rechtens relevante rol meer kunnen vervullen. In de eerste plaats is duidelijk dat de beheerder van aandelen over het uitoefenen van haar rechten thans ruggespraak dient te houden met [A] , degene die nu alle aandelen in eigendom heeft. Dit is een constructie die uitsluitend kostenverhogend werkt. In de tweede plaats bestaat er geen aandeelhoudersconflict meer nu de aandelen in één hand zijn, aldus [A] .

3.2

[B] heeft het standpunt van [A] onderschreven en toegevoegd dat er behalve [B] en [A] geen andere belanghebbenden meer zijn in de zin van het enquêterecht. Ten opzichte van [C] spelen nog slechts schuldeisersbelangen, aldus [B] . Voorts heeft zij aandacht gevraagd voor het kostenaspect van de voorzieningen.

3.3

[C] heeft verweer gevoerd en, kort gezegd, het volgende aangevoerd. De akte van 20 maart 2020 heeft niet een geldige overdracht van aandelen in [B] kunnen bewerkstelligen. De door de rechtbank toegewezen tussenkomst van de vennootschap heeft geen plek in de geschillenregeling en ook de statuten bieden geen basis voor levering door [B] . De in de statuten opgenomen machtiging is beperkt tot de daar opgenomen omstandigheden. Bovendien is bij vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 5 december 2018 Küh tot levering van de aandelen verplicht, na het onherroepelijk worden van het terzake te wijzen vonnis, en kon de rechtbank hier later niet van terugkomen. De conclusie is dat het dictum van het vonnis van 18 december 2019 in zoverre niet voor executie vatbaar is. Daarbij komt dat partijen een volledige ontvlechting van hun relatie beogen en het beheer in stand dient te blijven zolang niet op alle (aan de rechtbank voorgelegde) aspecten van de ontvlechting is beslist. De rechtbank heeft zich in de eindvonnissen nog niet uitgesproken over de opeisbaarheid van de rekening-courantvordering van [C] op [B] . Ten slotte geldt dat [B] naar de observatie van [C] afkoerst op liquidatie van de onderneming en dat [C] er aanspraak op kan maken dat ten minste nog enig toezicht op de uitvoering van die liquidatie en uitkering van het aandeel van [C] in de meerwaarde plaatsvindt. De belangen van de (indirect) aandeelhouders van [B] zijn op vele verschillende manieren nauw met elkaar verweven. Ook als de Ondernemingskamer zou menen dat met het passeren van de akte van 20 maart 2020 het belang van [C] als aandeelhouder zou zijn komen te vervallen, zijn de overblijvende belangen van [C] bij [B] van dien aard dat toezicht op [D] als bestuurder gewenst is en blijft, aldus [C] . Dat de tijdelijke functionarissen geen inhoudelijke of rechtens relevante rol meer vervullen, is volgens haar onjuist. Voor zover de eigendom van de aandelen op [A] is overgegaan, geldt dat vervreemding van de aandelen het beheer niet raakt en dat het in één hand komen van de aandelen niet zonder meer leidt tot opheffing van de voorzieningen.

3.4

Borrius heeft geconstateerd dat met de overdracht van de aandelen de posities van de aandeelhouders jegens elkaar en jegens de vennootschap zonder nadere actie nog niet zijn ontvlochten. Zij heeft betrokkenen verzocht de overdracht aan te houden dan wel de vennootschappelijke aandeelhoudersrechten van [C] te respecteren tot na de mondelinge behandeling in deze zaak. De vennootschap heeft laten weten hiertoe niet bereid te zijn en evenmin bereid te zijn om [C] nog van enige informatie te voorzien en haar louter nog als schuldeiser te beschouwen. Borrius concludeert dat de overdracht, indien rechtsgeldig, formeel gezien verlies van aandeelhoudersrechten van [C] impliceert. Het tijdelijk beheer van aandelen, onder andere via behoorlijke informatievoorziening en jegens [C] af te leggen verantwoording bij afwikkeling van de (financiële) samenwerking in en rondom de vennootschap, kan dan niet meer worden uitgeoefend. Zij ziet in dat geval geen mogelijkheid om nog een nuttige invulling aan haar functie van tijdelijk beheerder te geven en acht dan voor de hand liggen deze voorziening te beëindigen.

3.5

Overing heeft laten weten voorstelbaar te achten dat de Ondernemingskamer geen grond meer ziet in het handhaven van de voorzieningen omdat er na de levering van de aandelen van [C] aan [A] , waardoor alle aandelen in één hand zijn gekomen, geen geschil meer bestaat tussen de aandeelhouders.

3.6

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

3.7

De Ondernemingskamer gaat er vooralsnog vanuit dat de aandelen die [C] hield in [B] ter uitvoering van het onder 2.5 vermelde vonnis van de rechtbank Noord-Holland in de geschillenregelingsprocedure op 20 maart 2020 rechtsgeldig aan [A] zijn overgedragen. Ter zitting is aan de orde gekomen dat de notaris zich voorafgaande aan het passeren van de akte van levering uitvoerig rekenschap heeft gegeven van de potentiële haken en ogen en tot de conclusie is gekomen dat de levering kon plaatsvinden op de wijze zoals dat is gebeurd. De vraag of daarmee een rechtsgeldige overdracht tot stand is gekomen is ter beantwoording aan de civiele rechter. De Ondernemingskamer acht onvoldoende grond aanwezig reeds op voorhand uit te gaan van een ontkennende beantwoording van deze vraag. Dit brengt mee dat bij de beoordeling van de verzoeken van [A] respectievelijk [C] uitgangspunt is dat [A] thans enig aandeelhouder is van [B] .

3.8

In de tweede fase beschikking van 12 juli 2017 heeft de Ondernemingskamer in rov. 5.8 overwogen van oordeel te zijn dat de rust die de afgelopen jaren door [D] en Overing was gerealiseerd diende te worden gehandhaafd. De Ondernemingskamer achtte in het belang van de vennootschap noodzakelijk [E] te ontslaan als bestuurder en heeft dat in genoemde rechtsoverweging nader toegelicht. Voorts heeft de Ondernemingskamer overwogen:

“
Voorkomen dient te worden dat [E] en [C] bij de besluitvorming in de onderneming betrokken blijven.(…)
Daarnaast zullen de door [C] gehouden aandelen in [B] worden overgedragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder vooralsnog voor een periode van drie jaar, waardoor de besluitvorming in de algemene vergadering voortvarend ter hand kan worden genomen. De Ondernemingskamer merkt daarbij op dat indien (als uitvloeisel van de tussen partijen aanhangige geschillenregelingsprocedure of van een minnelijke regeling) [C] de door haar gehouden aandelen in [B] overdraagt aan [A] , de meest gerede partij kan verzoeken de geldingsduur van deze voorziening te verkorten. Voorts acht de Ondernemingskamer het noodzakelijk dat er, mede met het oog op de belangen van [C] als aandeelhouder, toezicht wordt gehouden op [D] als bestuurder.(…)
de Ondernemingskamer[zal],
in afwijking van de statuten, Overing als commissaris benoemen, eveneens vooralsnog voor een periode van drie jaar.(…)”

3.9

Inmiddels heeft derhalve overdracht van de aandelen van [C] aan [A] plaatsgevonden. Door de overdracht van de aandelen is het beheer niet komen te vervallen (zie Ondernemingskamer 30 april 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1535). In het licht van hetgeen is overwogen in de beschikking van 12 juli 2017, dient deze voorziening echter niet langer het beoogde doel. Als gevolg van de overdracht van de aandelen is geen sprake meer van een impasse in de aandeelhoudersvergadering. De voorziening kan er niet toe dienen om in het belang van [C] informatierechten te waarborgen die zij als voormalig aandeelhouder had. De Ondernemingskamer zal de voorziening van tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer dan ook beëindigen.

3.1

Dit geldt echter niet voor de voorziening tot het benoemen van een tijdelijke commissaris. In de beschikking van 12 juli 2017 is deze voorziening gekoppeld aan de belangen van [C] als aandeelhouder. De Ondernemingskamer is van oordeel dat, ook nu [C] niet langer aandeelhouder is van [B] , haar belangen nog steeds een rol spelen in het kader van de onderhavige enquêteprocedure. [C] is nog steeds zo nauw bij [B] betrokken dat het bepaalde in artikel 2:8 lid 1 BW Pro ten aanzien van [C] nawerking heeft en in de relatie tussen [B] en [C] naar analogie toepasbaar is. Hieromtrent geldt het volgende.

3.11

[C] en [E] zijn lange tijd aandeelhouder respectievelijk bestuurder geweest van [B] en [C] heeft (evenals overigens [A] ) in verband met die hoedanigheden aanzienlijke bedragen in rekening-courant aan [B] ter beschikking gesteld. Er resteert thans nog een aanzienlijke vordering (zie 2.7). Bijzonder gewicht komt daarbij toe aan de omstandigheid dat [C] op enig moment de pensioenverplichting voor [E] en diens echtgenote heeft overgenomen van [B] en dat het daarmee gemoeide bedrag in rekening-courant is geboekt, zodat dit nu onderdeel uitmaakt van de rekening-courantvordering. [E] heeft de pensioengerechtigde leeftijd bereikt, maar niet betwist is dat [C] niet aan haar verplichtingen jegens [E] kan voldoen omdat zij niet over de opgebouwde pensioenreserve kan beschikken. Tevens is van belang dat [C] / [E] (nog steeds) instaan voor door de Rabobank aan [B] verstrekte financiering. Daarnaast speelt op de achtergrond mee dat [E] en [D] broers zijn, [B] een familiebedrijf was en het woonhuis van [E] letterlijk met het bedrijfsterrein en -gebouw van [B] is verbonden en dat [E] eigen land en land dat in gemeenschappelijk eigendom toebehoort aan hem en [D] aan [B] ter beschikking heeft gesteld. Deze omstandigheden geven nadere invulling aan de positie van [C] , de persoonlijke vennootschap van [E] . [C] is niet te vergelijken met een gewone zakelijke schuldeiser van [B] . Ten slotte speelt een rol dat het hoger beroep in Bodemprocedure I nog aanhangig is; de veroordeling tot levering van de aandelen van [C] aan [A] is nog niet onherroepelijk.

3.12

Het vorenstaande brengt mee dat [B] zich op de voet van artikel 2:8 lid 1 BW Pro jegens [C] dient te gedragen naar hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Daarbij verdient overigens nog opmerking dat de norm wederkerig geldt en derhalve ook van toepassing is voor het gedrag van [C] jegens [B] terwijl, waar het de verbintenisrechtelijke c.q. contractenrechtelijke aspecten van de relatie betreft, de norm ook voortvloeit uit het bepaalde in de artikelen 6:2 lid 1 en 6:248 lid 1 BW. Gelet op de ernstig verstoorde verhouding tussen [E] en [D] acht de Ondernemingskamer handhaving van de voorziening van een tijdelijk commissaris noodzakelijk. De Ondernemingskamer acht de vrees gerechtvaardigd dat [B] zich de belangen van [C] niet, althans onvoldoende zal aantrekken, gelet ook op haar opmerking dat zij niet bereid is [C] van enige informatie te voorzien (zie hierboven onder 3.4). De tijdelijk commissaris kan er toezicht op houden dat [B] zich jegens [C] in overeenstemming met de hiervoor genoemde norm gedraagt. Dit is mede in het vennootschappelijk belang van [B] . Het is tevens in het vennootschappelijk belang van [B] dat de ontvlechting van de samenwerkingsverbanden tussen ( [A] ) [D] en ( [C] ) [E] , waar [B] nauw bij is betrokken, ordentelijk verloopt. Een ontvlechting die gepaard gaat met voortdurende conflicten kan een bedreiging vormen voor de continuïteit van de vennootschap. Ook in verband daarmee is handhaving van de voorziening aangewezen. De omstandigheid dat deze voorziening kosten voor de vennootschap meebrengt is, gelet op het doel dat deze voorziening dient, onvoldoende grond de voorziening te beëindigen.

3.13

Bij de beschikking van 12 juli 2017 is de tijdelijk commissaris benoemd voor een periode van drie jaar. Deze periode loopt derhalve af op 12 juli 2020. In de mail van mr. Schepel van 2 april 2020 ligt besloten dat [C] een verzoek doet tot verlenging van de voorzieningen. Bij gelegenheid van het pleidooi heeft mr. Schepel dit verzoek bevestigd. [A] en [B] hebben betwist dat [C] na het verlies van haar aandeelhouderschap nog in de positie verkeert om in het kader van deze enquêteprocedure verzoeken te doen.

3.14

De Ondernemingskamer verwerpt het beroep op niet-ontvankelijkheid. Na deponering van het verslag van de onderzoeker heeft [A] een verzoek tot het vaststellen van wanbeleid gedaan en verzocht voorzieningen als bedoeld artikel 2:355 BW Pro te treffen. [C] heeft een voorwaardelijk zelfstandig tegenverzoek gedaan en daarbij eveneens voorzieningen als bedoeld in artikel 2:355 BW Pro verzocht. Ten tijde van dit verzoek voldeed [C] aan het vereiste van artikel 2:355 lid 1 juncto Pro artikel 2:346 lid Pro 1(b) BW; zij was toen immers nog voor 50% aandeelhouder van [B] . Op de verzoeken is door de Ondernemingskamer beslist bij de genoemde beschikking van 12 juli 2017. De Ondernemingskamer is van oordeel dat nu [C] initieel bevoegd was voorzieningen als bedoeld in artikel 2:355 BW Pro te verzoeken en ook daadwerkelijk dergelijke voorzieningen zijn getroffen (zij het niet de door [C] verzochte, maar wel mede in haar belang), zij bevoegd is gebleven op de voet van artikel 2:357 lid 1 BW Pro verlenging van de geldingsduur van deze voorzieningen te verzoeken. [C] is derhalve reeds daarom ontvankelijk in haar daartoe strekkende verzoek. Bij de vraag naar de toewijsbaarheid van een dergelijk verzoek dient uiteraard rekening te worden gehouden met de huidige positie van [C] . Hierop is de Ondernemingskamer onder 3.10 en 3.11 reeds ingegaan.

3.15

Uit hetgeen hiervoor onder 3.12 is overwogen, volgt dat de Ondernemingskamer noodzakelijk acht dat de voorziening tot benoeming van een tijdelijk commissaris voorlopig gehandhaafd blijft. De Ondernemingskamer zal de geldingsduur van deze voorziening verlengen voor de duur van twee jaar.

3.16

Nu Overing zelf heeft verzocht bij de onderhavige beschikking van zijn functie te worden ontheven, zal de Ondernemingskamer hieraan gevolg geven en in zijn plaats een ander als tijdelijk commissaris aanwijzen. Wat [C] nog heeft aangevoerd over de rol van Overing, kan onbesproken blijven.

3.17

De Ondernemingskamer ziet in de omstandigheid dat partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld aanleiding een proceskostenveroordeling achterwege te laten.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

verlengt de geldingsduur van de bij beschikking van 12 juli 2017 getroffen voorziening van benoeming van een commissaris bij [B] met een periode van twee jaar, met ingang van 12 juli 2020;

ontheft, met ingang van heden, ing. J.A.H. Overing MBA uit de functie van commissaris van [B] en benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon als opvolgend commissaris;

heft op, met ingang van heden, de bij beschikking van 12 juli 2017 getroffen voorziening van overdracht van de door [C] gehouden aandelen in [B] ten titel van beheer, met ontheffing van mr. Y. Borrius uit de functie van beheerder van deze aandelen;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.M.M. Tillema, voorzitter, mr. A.J. Wolfs en mr. M.P. Nieuwe Weme. raadsheren, en mr. drs. G. Boon RA en prof. dr. A.J.C.C.M. Loonen, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. A.J. Wolfs op 11 juni 2020.

Verlenging benoeming commissaris en opheffing beheer aandelen na overdracht in enquêteprocedure

Uitspraak

2 De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing