Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.241.744/01
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 juni 2019
inzake
BOUWBEDRIJF [X] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente [gemeente] ,
eiseres,
advocaat: mr. S.J.H. Rutten te Rotterdam,
tegen
ONROEREND GOED MAATSCHAPPIJ DAMRAK B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
advocaat: mr. A.J.M. de Bruijn te Bussum,
gedaagde.
1.Het geding
Partijen worden hierna [X] en OGM genoemd.
[X] heeft op 22 juni 2018 OGM op de voet van artikel 329 Rv Pro gedagvaard voor dit hof en gevorderd als in die dagvaarding weergegeven.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- conclusie van eis conform de dagvaarding, met producties;
- conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie, met producties;
- conclusie van antwoord in reconventie, tevens akte houdende wijziging van eis, met producties.
Partijen zijn verschenen ter comparitie op 3 september 2019, vergezeld van hun voornoemde advocaten. Beide advocaten hebben gebruik gemaakt van spreekaantekeningen, die zijn overgelegd. Van beide zijden zijn ter gelegenheid van de comparitie nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
Tussen partijen staan, als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of niet voldoende betwist, de volgende feiten vast.
2.1
OGM is eigenaar van het hotel gelegen aan het [adres] en genaamd [naam hotel] of ook wel [naam hotel] . Het hotel beschikt over 79 kamers en heeft een restaurant met 82 zitplaatsen en een serre met 42 zitplaatsen. [X] drijft een onderneming die vastgoed ontwikkelt, bouwt, renoveert, restaureert en onderhoudt.
2.2
OGM heeft op 14 januari 2016 aan [X] en aan twee andere aannemers een brief gezonden (verder: de uitnodigingsbrief) met als onderwerp ‘Uitnodiging tot inschrijving ontwerp en realisatie kelder onder [naam hotel] ’. De brief luidt onder meer:
‘Het project is opgedeeld in 3 percelen. (1) het (bouwkundig en constructief) aanpassen van de kelder in combinatie met funderingsherstel (…) Onderhavige uitvraag heeft enkel betrekking op perceel 1.
(…) Het is voor opdrachtgever daarnaast van het grootste belang dat de periode dat het restaurant eventueel buiten bedrijf is zo kort mogelijk is en dat binnen de overeengekomen planning wordt gewerkt. (…)
Opdrachtgever is op zoek naar een partij die aanbiedt het project, op grond van de vraagspecificatie, te (doen) ontwerpen, realiseren en volledig gebruiksklaar op te leveren (…)
Het Project
Het Project bestaat onder andere uit:
• het doen van een uitvoerige due diligence onderzoek naar (a) alle documenten uit de vraagspecificatie (bijlage 1), en (b) alle overige (bouwtechnische) eigenschappen van het bestaande gebouw [naam hotel] en de omgeving die naar uitsluitend oordeel van de Aannemer van belang zijn voor de Realisatievergoeding en om op de datum van oplevering te garanderen dat het Project, in overeenstemming met de vraagspecificatie, omgevingsvergunning en andere wettelijke eisen, geschikt is voor het beoogde toekomstig gebruik;
(…)
• het gebruiksklaar opleveren van het Project aan Opdrachtgever volgens de vraagspecificatie en de omgevingsvergunning met technische omschrijving;
(…)
• Het dragen van de volledige ontwerpverantwoordelijkheid inclusief het met terugwerkende kracht aanvaarden van het ontwerprisico ten aanzien van alle (ontwerp)documenten zoals beschikbaar gesteld door Opdrachtgever (bijlage 1). Deze aansprakelijkheid omvat onder meer de documenten zoals genoemd en/of opgenomen in bijlage 1, zodat voor het uitbrengen van een inschrijving deze documenten grondig moeten worden gecontroleerd en eventuele fouten en omissies daarin moeten worden onderkend en in de inschrijving worden verdisconteerd;
• het dragen van de volledige uitvoeringsverantwoordelijkheid;
• het Project vanaf het moment start bouw binnen de bij deze inschrijving door aannemer opgegeven bouwtijd te realiseren;
• het aanvaarden van het realisatie- en uitvoeringsplanningsrisico van het Project;
• het Project te verrichten tegen een vaste Realisatievergoeding, waarmee bedoeld wordt de totale vergoeding die Opdrachtgever aan de Aannemer dient te vergoeden (van welke aard of hoegenaamd dan ook) voor het (doen) realiseren en opleveren van het Project en alle overige verplichtingen van de Aannemer zoals opgenomen in (dan wel te herleiden tot) de Overeenkomst;
(…)
Uw inschrijving dient voorzien te zijn van eenvaste, niet voor verhoging of indexering vatbare, totale Realisatievergoeding. De definitie van ‘Realisatievergoeding’ op grond van de Overeenkomst wijkt af van een aanneemsom zoals deze bij een traditionele aanneming van werk wordt gehanteerd. In de Realisatievergoeding als bedoeld in de Overeenkomst zijn, naast de aanneemsom, aanvullende kosten begrepen die de Aannemer voor zijn rekening dient te nemen. Hierbij kan onder meer gedacht worden aan de volgende kosten:
(…)
• alle overige kosten zoals opgenomen in of voortkomende uit Overeenkomst.
(…)
De Realisatievergoeding moet alle verplichtingen die op grond van de Overeenkomst worden aangegaan omvatten. Er is op grond van de OvereenkomstGEENruimte om andere/nadere kosten bij opdrachtgever in rekening te brengen. Eventuele calculatiefouten of kosten waarvoor is vergeten deze op te nemen in de Realisatievergoeding en onderliggende open begroting zijn geheel voor rekening en risico van de Aannemer.’
2.3
[X] heeft een aantal vragen gesteld aan OGM die OGM blijkens een stuk van 25 januari 2016, voor zover van belang, als volgt heeft beantwoord:
‘(Nr.) 6
(Document) Uitnodigingsbrief
(Vraag) U vraagt een realistische planning. Echter zijn er een paar termijnen die we moeten aannemen. Echter omdat alle aannemers verschillend zullen aannemen kunnen hier verschillen in ontstaan. Te weten in bijvoorbeeld: vergunningen, archeologie, asbest, grondsanering. Ons voorstel is om hier een vaste opgave voor te doen, zodat hier geen verschil in fictieve aftrek ontstaat.
(Antwoord) Niet akkoord. Er wordt gevraagd om een realistische planning in te dienen waarin inschrijver naar eigen inzicht, kennis en ervaring de genoemde aspecten op neemt.
(…)
(Nr.) 13
(Document) Aannemingsovereenkomst artikel 2 en Pro 3
(Vraag) Uit de aannemingsovereenkomst blijkt dat alle risico’s en verantwoordelijkheden (met terugwerkende kracht) bij de aannemer liggen. Dat geldt zelfs voor de vraagspecificatie die op verzoek van opdrachtgever is opgesteld. Kunt u aangeven wat op grond van deze overeenkomst nog de verantwoordelijkheden en aansprakelijkheden van de opdrachtgever zijn?
(Antwoord) Het betreft een design & build opgave waarbij aannemer ontwerp en uitvoering verzorgt en hiervoor de risico’s draagt. Opdrachtgever is een exploitant van een hotel en restaurant.’
2.4
[X] heeft zich bij brief van 10 februari 2016 ingeschreven voor de aanbesteding. In de brief staat onder meer:
‘Wij doen u deze aanbieding onder de navolgende voorwaarden:
(…)
• Kostenconsequenties in tijd en geld voor het aantreffen van asbest, verontreinigde grond, archeologisch onderzoek en verwijderen van schuimbeton zijn uitgesloten in onze aanbieding.’
2.5
Partijen hebben op 22 februari 2016 een verificatieoverleg gehouden. In het verslag daarvan is onder meer het volgende vermeld:
‘Het ritme van het maken van de damwanden de sleuven is maatgevend voor de planning. Dit ritme hangt onder ander af van de grondwaterstand.’
Als bijlage bij dit verslag is een document gevoegd dat door [X] is opgesteld ter beantwoording van vragen van OGM. Dit stuk houdt onder meer het volgende in:
‘Planning. Wat zijn de drie belangrijkste planningsrisico’s? Hoe wordt omgegaan met risico van overschrijding?
(…)
-Het op diepte krijgen van de damwandplanken door onvoorziene ondergrondse obstakels welke aanwezig kunnen zijn. Hierdoor kan een ongecontroleerde waterstroom plaats vinden. -> Vooraf bijvoorbeeld een injecteer-plan opstellen waarbij deze als draaiboek kan worden gebruikt bij calamiteiten.’
2.6
Partijen hebben, nadat OGM op 4 maart 2016 het werk aan [X] had gegund, op of omstreeks 18 maart 2016 een Engineer & Build overeenkomst gesloten (verder: de overeenkomst). De overeengekomen realisatievergoeding bedraagt € 2.875.000,- exclusief BTW. De overeenkomst houdt onder meer het volgende in:
‘A. Opdrachtgever is voornemens de kelder van [naam hotel] te verdiepen en opnieuw in te richten, funderingsherstel uit te voeren (…)
C. Aannemer heeft aan Opdrachtgever aangeboden om voor een vaste Realisatievergoeding het Project conform de Vraagspecificatie te (doen) ontwerpen, realiseren en volledig gebruiksklaar op te leveren.
D. Opdrachtgever wenst het verdere ontwerp en de realisatie van het Project geheel toe te vertrouwen aan de Aannemer, zulks op basis van de in deze Overeenkomst opgenomen voorwaarden.
(…)
1.2
Het werk bestaat uit:
[hof: hierna volgt de hiervoor onder 2.2 reeds geciteerde tekst, onder ‘Het Project’]
(…)
3.1
Aannemer accepteert met terugwerkende kracht aansprakelijkheid voor in opdracht van de opdrachtgever eerder opgestelde ontwerpdocumenten behorende tot de vraagspecificatie en vrijwaart opdrachtgever voor iedere aansprakelijkheid in dezen.
(…)
8.4
Indien door overmacht (zoals extra asbest en/of archeologische vondsten), door voor rekening van de Opdrachtgever komende omstandigheden, of door het door of namens de opdrachtgever aanbrengen van bestekswijzigingen dan wel van wijzigingen in de uitvoering van het Werk, niet van de aannemer kan worden gevergd dat het Werk binnen de overeengekomen termijn wordt opgeleverd, heeft zij recht op termijnverlenging.’
2.7
De bouw is gestart op 9 januari 2017. Vanaf dat moment is de overeengekomen bouwtijd van 245 kalenderdagen gaan lopen. De oplevering van het werk is door diverse omstandigheden uitgesteld.
2.8
Partijen hebben omstreeks april 2018 een vaststellingsovereenkomst gesloten waarbij zij hebben afgesproken dat OGM, onder protest van gehoudenheid, aan [X] betaalt de bonnen 50a (indirecte kosten), 58a, 58b en 59. Partijen zijn daarbij voorts overeengekomen het onderhavige geschil bij wijze van prorogatie aan dit hof voor te leggen. Zij hebben tevens afgesproken af te zien van de mogelijkheid cassatieberoep in te stellen tegen het oordeel van dit hof.
3.Het geschil
3.1
[X] vordert, na wijziging van eis:
( a) OGM te veroordelen aan haar te betalen een bedrag van € 484.873,82, te vermeerderen met BTW, ter zake van bon 50b,
( b) te verklaren voor recht dat [X] gerechtigd is tot verlenging van de overeengekomen bouwtijd met 259 kalenderdagen, en
( c) te verklaren voor recht dat [X] gerechtigd is tot betaling door OGM van de kosten vermeld in de door OGM onder protest betaalde bonnen 50a (indirecte kosten), 58a, 58b en 59, een en ander met veroordeling van OGM in de proceskosten, met rente.
3.2
[X] stelt daartoe, kort samengevat, dat zij tijdens de uitvoering van de door OGM aan haar opgedragen werkzaamheden op omstandigheden is gestuit die de voortgang van het werk hebben belemmerd en vertraagd. De daarmee gepaard gaande aanvullende kosten en de vertraging komen voor risico van OGM, zo stelt [X] . Zij beroept zich daartoe op de artikelen 7:753 lid 1 en 7:760 lid 2 BW en, wat de verlenging van de bouwtijd betreft, op artikel 8.4 van de overeenkomst.
3.3
OGM bestrijdt dat [X] een beroep op artikel 7:753 lid 1 BW Pro toekomt; mede omdat contractueel is afgeweken van dit artikel. OGM betwist subsidiair dat zij de op verschillende bonnen terugkomende posten uitloopkosten en opslagkosten verschuldigd is. OGM betwist daarnaast dat sprake is geweest van overmacht in de zin van artikel 8.4 van de overeenkomst. Ook betwist zij dat de door [X] genoemde omstandigheden vertraging hebben opgeleverd. Daarom dient de vordering van [X] te worden afgewezen, aldus OGM, terwijl zij op diezelfde gronden in reconventie vordert, primair, terugbetaling van hetgeen zij heeft betaald inzake de bonnen 50a (indirect), 58a, 58b en 59, in totaal € 424.715,90 inclusief BTW, en subsidiair terugbetaling van hetgeen zij heeft betaald op de posten uitloop en opslag ad € 140.069,44 inclusief BTW, een en ander met veroordeling van [X] in de proceskosten, met nakosten en rente.
3.4
[X] bestrijdt op haar beurt de standpunten van OGM en concludeert dat de reconventionele vordering dient te worden afgewezen, met veroordeling van OGM in de proceskosten van de reconventie.
4.Beoordeling
4.1
[X] voert aan dat zij gedurende de uitvoering van de bouwwerkzaamheden op een aantal omstandigheden is gestuit waarmee zij in de aanneemsom geen rekening heeft gehouden en ook niet heeft hoeven houden, en evenmin bij de planning van het werk. Dit omdat het gaat om omstandigheden waarvan zij tevoren niet op de hoogte was en redelijkerwijs niet had kunnen zijn. Zij wijst, kort weergegeven, op de volgende omstandigheden:
(i) bij het inbrengen van de damwandplanken bleek dat er een grote hoeveelheid puin en obstakels in de ondergrond aanwezig was die zij moest crushen (kapot boren);
(ii) er bleken diverse problemen rond de fundering en de stabiliteit van het pand waardoor ondersteunende en stabiliserende werkzaamheden noodzakelijk waren;
(iii) bij de ontgraving onder de keukenvloer bleek dat bodemverontreiniging aanwezig was waardoor sanering noodzakelijk was.
[X] heeft ter zake de uit deze omstandigheden voortvloeiende extra werkzaamheden kosten opgevoerd en is van mening dat haar ter zake een verlenging van de overeengekomen bouwtijd toekomt. Het hof zal eerst de uitgangspunten voor de beoordeling van de door [X] opgevoerde kostenverhogingen bespreken, daarna de uitgangspunten voor de beoordeling van de door [X] voorgestane verlenging van de bouwtijd en ten slotte de consequenties van die uitganspunten voor de diverse posten die tussen partijen in geschil zijn.
Kostenverhogingen
4.2.1
Volgens [X] is sprake van kostenverhogende omstandigheden in de zin van artikel 7:753 lid 1 BW Pro. De hiervoor weergegeven omstandigheden betreffen alle de staat van het pand en van de ondergrond en zijn daarom aan OGM toe te rekenen. Het gaat niet om normaal te verwachten risico’s waarmee zij bij het bepalen van de aanneemsom rekening had behoren te houden, aldus [X] .
4.2.2
OGM stelt zich op het standpunt dat partijen bij de overeenkomst zijn afgeweken van artikel 7:753 lid 1 BW Pro, althans dat [X] in de gegeven omstandigheden geen beroep toekomt op deze wettelijke bepaling. Zij wijst erop dat de door [X] aangevoerde omstandigheden al voor het tot stand komen van de overeenkomst door partijen waren benoemd, en dus voorzien en daarom aan de aannemer toe te rekenen. [X] had bij het bepalen van de aanneemsom rekening kunnen en moeten houden met deze omstandigheden.
4.2.3
Het hof neemt bij de beoordeling van de diverse door [X] opgevoerde kostenverhogingen het volgende tot uitgangspunt. Artikel 7:753 lid 1 BW Pro bepaalt dat, indien na het sluiten van de overeenkomst kostenverhogende omstandigheden ontstaan of aan het licht komen zonder dat dit aan de aannemer kan worden toegerekend, de rechter de overeengekomen prijs kan aanpassen, mits de aannemer bij het bepalen van de prijs geen rekening heeft hoeven houden met de kans op zulke omstandigheden. Het staat partijen vrij om af te wijken van het bepaalde in artikel 7:753 lid 1 BW Pro, in die zin dat zij een andere risicoverdeling kunnen afspreken. Uit de tekst van de uitnodigingsbrief en de overeenkomst wordt voldoende duidelijk dat partijen dat in dit geval ook hebben gedaan. Dat blijkt uit het volgende.
4.2.4
In de uitnodigingsbrief wordt uitdrukkelijk benoemd dat een realisatievergoeding zal worden overeenkomen die afwijkt van de gebruikelijke aanneemsom. Daarbij wordt opgemerkt dat er geen ruimte is om andere of nadere kosten bij de opdrachtgever in rekening te brengen. Tot het project behoort, zo luidt de uitnodigingsbrief en overigens ook de tekst van de overeenkomst, dat de aannemer onderzoek doet naar alle documenten en naar de bouwtechnische eigenschappen van het bestaande gebouw voor zover dit naar het oordeel van de aannemer van belang is voor de realisatievergoeding. De aannemer aanvaardt volgens diezelfde uitnodigingsbrief met terugwerkende kracht het ontwerprisico ten aanzien van de ontwerpdocumenten die door de opdrachtgever ter beschikking worden gesteld. Ook deze tekst komt terug in de overeenkomst. Volgens beide stukken hoort bij het project ‘het aanvaarden van het realisatie- en uitvoeringsplanningsrisico’. In het onder de feiten geciteerde stuk van 25 januari 2016 wordt ook nog eens desgevraagd aan [X] bevestigd dat de aannemer de risico’s van ontwerp en uitvoering draagt. Uit een en ander is af te leiden dat het de uitdrukkelijke bedoeling van OGM is geweest dat het risico van eventuele onvoorziene omstandigheden in beginsel bij [X] komt te liggen. Deze bedoeling was voor [X] kenbaar uit de gewisselde stukken en de risicoverlegging is door haar aanvaard met het inschrijven op het project en het tekenen van de overeenkomst.
4.2.5
Aan het voorgaande doet niet af hetgeen is bepaald in artikel 7:760 lid 2 BW Pro, namelijk dat, ingeval ondeugdelijke uitvoering van het werk te wijten is aan gebreken of ongeschiktheid van zaken afkomstig van de opdrachtgever, daaronder begrepen de grond waarop hij een werk laat uitvoeren, de gevolgen daarvan voor zijn rekening komen. Voor zover deze regel al van toepassing is, het geschil betreft niet een ondeugdelijke uitvoering maar het opvoeren van meerkosten, kan gelet op de hiervoor aangehaalde teksten ervan worden uitgegaan dat partijen wat betreft de kostenverhogingen door onvoorziene omstandigheden ook van deze regel zijn afgeweken.
Verlenging van de bouwtijd
4.3
Uit de hiervoor aangehaalde teksten, en met name het aanvaarden van het uitvoeringsplanningsrisico door [X] , volgt dat het uitlopen van de bouwwerkzaamheden wegens onvoorziene omstandigheden eveneens in beginsel voor risico van [X] komt. Partijen zijn in artikel 8.4 van de overeenkomst overeengekomen dat [X] recht heeft op bouwtijdverlenging indien door overmacht of door omstandigheden die voor rekening van OGM komen niet van haar gevergd kan worden het werk binnen de overeengekomen termijn op te leveren. De vraag of sprake is van overmacht of van omstandigheden die voor rekening van OGM komen dient te worden beantwoord tegen de achtergrond van de hiervoor besproken strekking van de overeenkomst.
Puin in de ondergrond
4.4.1
[X] voert ten aanzien van het door haar aangetroffen puin aan dat zij, om een verdiepte kelder te maken, aan de binnenzijde van de fundering van het gebouw een damwand diende te plaatsen om een gesloten bouwkuip te maken, waarna het grondwater kon worden weggepompt en aansluitend graafwerkzaamheden konden worden uitgevoerd. Zij diende daartoe in de bestaande betonnen keldervloer een sleuf te maken. Toen zij dat had gedaan, bleken de damwandplanken niet of slechts moeizaam de grond in te gaan omdat deze op grote hoeveelheden puin en andere obstakels stuitten, hetgeen door partijen niet was voorzien. Zij heeft vervolgens een sleuf moeten graven en obstakels moeten verwijderen dan wel moeten crushen. De kosten van het frezen en crushen zijn door haar opgevoerd in bon 50b tot een bedrag van € 484.873,82. Er is bovendien een vertraging in de werkzaamheden opgetreden van 91 kalenderdagen. [X] heeft in verband met deze uitloop overigens geen algemene bouwkosten gevorderd.
4.4.2
OGM heeft over de kostenverhoging in het bijzonder aangevoerd dat uit het onder 2.5 genoemde document blijkt dat [X] voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst wist dat er obstakels in de grond konden zitten en daarmee bij het vaststellen van de realisatievergoeding dus rekening heeft gehouden. [X] brengt daartegen in dat zij niet enkele obstakels heeft aangetroffen, zoals in het document bedoeld, maar een hele laag puin. Het hof is van oordeel dat, wat er ook zij van de hoeveelheid puin of obstakels die kon worden verwacht en de hoeveelheid die uiteindelijk is aangetroffen, het aantreffen van een laag puin gelet op de inhoud van het overeengekomene wat betreft de kostenverhoging voor risico van [X] komt. Dit is te meer zo omdat blijkt dat [X] zich voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst bewust is geweest van de kans dat obstakels in de bodem aanwezig waren.
4.4.3
Aan het voorgaande doet niet af dat [X] , zoals zij aanvoert, in de aanbestedingsfase geen onderzoek naar de bodemgesteldheid heeft kunnen verrichten omdat ter plekke een betonnen keldervloer aanwezig was. OGM wijst terecht erop dat reeds in de uitnodigingsbrief staat dat [X] onderzoek dient te verrichten naar alle documenten, waaronder documenten betreffende de toestand van de bodem, en naar alle eigenschappen van het bestaande gebouw. [X] had dan ook ervoor kunnen kiezen om, indien dat (conform de tekst van de aanbiedingsbrief) naar haar oordeel van belang was voor de overeen te komen realisatievergoeding, te vragen om een al dan niet destructief onderzoek te mogen verrichten naar de ondergrond van het bestaande gebouw. Zij had ook ervoor kunnen kiezen op andere wijze haar risico in te schatten of af te dekken. Dat zij dat niet heeft gedaan dient in de sfeer van de kostenverhoging voor haar rekening te komen.
4.4.4
Een en ander leidt ertoe dat ook het door [X] ter zake de verlangde verlenging van de bouwtijd gevorderde niet kan worden toegewezen. Daarbij is nog van belang dat [X] voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst heeft ingezien dat de aanwezigheid van obstakels bij het op diepte brengen van de damwanden een belangrijk planningsrisico inhield en dat zij desondanks dat planningsrisico voor haar rekening heeft genomen. Het enkele feit dat meer puin is aangetroffen dan [X] had verwacht, is in het licht van de risicoverlegging onvoldoende om te concluderen dat sprake is van overmacht of van een omstandigheid die voor rekening van OGM komt in de zin van artikel 8.4 van de overeenkomst. [X] heeft in dat verband overigens niet concreet gemaakt welke hoeveelheid en welke soort obstakels waren te voorzien en in hoeverre die verwachting is overschreden.
Fundering en stabiliteit
4.5.1
[X] voert aan dat de problemen rond fundering en stabiliteit van het pand pas aan het licht kwamen toen zij was begonnen met haar werkzaamheden. Zij trof situaties aan die niet overeenkwamen met wat zij ter plaatse mocht verwachten. Zij wijst op de volgende omstandigheden en gevolgen:
-onvoorziene zakking van de gevel aan de zijde van het Damrak met als gevolg, naar het hof begrijpt: de kosten opgevoerd in bon 58a, en een week extra algemene bouwplaatskosten, verwerkt in bon 50b;
-de bestaande wand as C bleek niet gefundeerd op palen zodat er, om onder deze wand een kelder te maken, een tijdelijke ondersteuning diende te worden gemaakt, met als gevolg extra kosten zoals gespecificeerd op bon 58b, en tevens een week (7 kalenderdagen) vertraging en extra algemene bouwplaatskosten, verwerkt in bon 50b;
-hetzelfde voor de liftwand en de tussenwand as G, met als gevolg aanvullend werk om de wanden te ondersteunen waarvan de kosten eveneens zijn verwerkt in bon 58b, met een vertraging van 15 kalenderdagen die 15 dagen algemene bouwplaatskosten oplevert, verwerkt in bon 50b;
-de houten paalfundering onder de kolommen as G3/H3 was wegens aantasting onvoldoende draagkrachtig waardoor (tijdelijk) stabiliserende maatregelen moesten worden genomen waarvan de kosten zijn verwerkt in bon 59. De vertraging beloopt 133 dagen terwijl de algemene bouwplaatskosten voor 133 dagen zijn verwerkt in bon 50b.
[X] heeft bij haar wijziging van eis aangevoerd dat er nog 21 dagen vertraging zijn bijgekomen wegens het verwijderen van al het tijdelijke staal dat ten behoeve van de stabiliteit was aangebracht.
4.5.2
OGM voert aan dat [X] wist van de slechte fundering, alleen al omdat aan haar funderingsherstel was opgedragen. [X] weerspreekt dat de opdracht funderingsherstel inhield. Volgens haar was sprake van een opdracht tot het maken van een verdiepte kelder. Daarvoor diende een nieuwe fundering te worden gemaakt, terwijl na het gereedkomen daarvan het gehele pand op die nieuwe fundering zou rusten, aldus [X] . Uit de aanbiedingsbrief blijkt echter dat de opdracht inhoudt het aanpassen van de kelder
in combinatie metfunderingsherstel, terwijl ook de overeenkomst, naast het verdiepen van de kelder, het funderingsherstel als apart onderdeel van de uit te voeren werkzaamheden benoemt. Het hof leidt uit deze stukken af dat het werk zowel het verdiepen van de kelder als herstel van de bestaande fundering inhield. [X] moest er dan ook op bedacht zijn dat er minstens twijfel bestond over de deugdelijkheid van de huidige fundering.
in combinatie metfunderingsherstel, terwijl ook de overeenkomst, naast het verdiepen van de kelder, het funderingsherstel als apart onderdeel van de uit te voeren werkzaamheden benoemt. Het hof leidt uit deze stukken af dat het werk zowel het verdiepen van de kelder als herstel van de bestaande fundering inhield. [X] moest er dan ook op bedacht zijn dat er minstens twijfel bestond over de deugdelijkheid van de huidige fundering.
4.5.3
OGM heeft daarnaast erop gewezen dat [X] tijdens het sluiten van de overeenkomst wist dat de gevel aan de zijde van het Damrak was verzakt. Dit blijkt volgens haar uit door haar overgelegde brieven van het ingenieursbureau Van Rossum van 14 en 22 december 2017, en een door haar overgelegd ‘memo’, gedateerd 7 februari 2018. OGM wijst bovendien op passages in die stukken waaruit blijkt dat in het stadsarchief slechts gegevens waren te vinden van palen die in 1911 en 1918 zijn geheid, als toevoeging aan de destijds reeds bestaande fundering. De gegevens over de fundering waren dus bij het aangaan van de overeenkomst verre van volledig. Een van de genoemde brieven meldt tevens dat het project funderingstechnisch complex is omdat verschillende panden met een lang verleden zijn samengevoegd. De panden kunnen onderling anders gefundeerd zijn en er hebben vele verbouwingen plaatsgevonden. Er is geen zekerheid over de werkelijkheid ten opzichte van de tekeningen, aldus de brief. [X] heeft de inhoud van de brieven en de memo niet gemotiveerd weersproken. Zij heeft naar aanleiding van de stellingen van OGM daarover evenmin aangevoerd dat zij de daarin vermelde feiten en conclusies voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst niet wist en ook niet had kunnen weten.
4.5.4
Voor zover [X] aanvoert dat onderzoek naar de feitelijke toestand van de fundering onmogelijk was, verwijst het hof naar hetgeen zij hiervoor onder 4.4.3 heeft overwogen. De conclusie is dat alleen al gelet op de inhoud van de overeenkomst, maar te meer in de gegeven omstandigheden, de gevolgen van het aantreffen van een onvoldoende of ondeugdelijke fundering in de kostensfeer voor risico van [X] komen.
4.5.5
Gelet op de hiervoor besproken omstandigheden was wat betreft de toestand van de fundering geen sprake van overmacht aan de zijde van [X] in de zin van artikel 8.4 van de overeenkomst. Voor [X] bestonden er immers voldoende aanwijzingen dat er problemen zouden kunnen zijn met de bestaande fundering. Funderingsherstel maakte immers onderdeel uit van het werk, er was een onvolledige beschrijving van de fundering en er was sprake van een technisch complexe situatie. Daardoor was in grote mate te voorzien dat er complicaties in het werk zouden kunnen optreden wegens de toestand van de bestaande fundering.
4.5.6
[X] voert nog aan dat de tijdelijke constructies die wegens de slechte of ontbrekende fundering nodig waren, geen onderdeel uitmaken van het (definitieve) werk. Dat maakt het voorgaande echter niet anders. [X] dient immers het werk te realiseren waarbij niet is uit te sluiten dat tijdelijke constructieve maatregelen nodig zijn. OGM heeft ter gelegenheid van de comparitie bovendien nog erop gewezen dat voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst uitdrukkelijk aan de orde is geweest dat tijdelijke constructies nodig zouden zijn. Dat blijkt volgens haar uit het hiervoor onder 2.3 geciteerde stuk waar zij (op vraag 79) heeft geantwoord dat de totale bovenbouw tijdens de sloopfase diende te worden opgevangen door een tijdelijke staalconstructie. Dat brengt te meer met zich dat [X] ter zake geen kostenverhoging toekomt of verlenging van de bouwtijd.
Verontreiniging
4.6.1
Ten slotte is bij de ontgraving van de kelder aan de zijde van de Nieuwendijk een aanzienlijke bodemverontreiniging aangetroffen veroorzaakt door een lekkende olietank. Deze verontreiniging heeft een vertraging van 14 dagen opgeleverd en heeft geleid tot extra werkzaamheden zoals gespecificeerd in bon 50a ten bedrage van € 138.607,07.
4.6.2
OGM heeft behoudens hetgeen hiervoor reeds is besproken geen specifiek verweer gevoerd tegen de verschuldigdheid van de extra kosten wegens de aangetroffen bodemverontreiniging. Zij heeft er wel op gewezen dat [X] met het uitbrengen van haar aanbieding alle voorwaarden heeft geaccepteerd, behoudens het voorbehoud dat zij in haar aanbiedingsbrief van 10 februari 2016 heeft geformuleerd. Dit voorbehoud houdt onder meer in dat ‘kostenconsequenties in tijd en geld’ voor het aantreffen van verontreinigde grond zijn uitgesloten. Dat betekent dat de hiervoor onder 4.2.3 tot en met 4.2.5 en 4.3 besproken risicoverlegging voor wat betreft consequenties van de aangetroffen verontreiniging niet opgaat. Het hof overweegt dat OGM gelet op dit voorbehoud de kosten voortvloeiend uit en samenhangend met de aangetroffen bodemverontreiniging dient te vergoeden. Dat betekent dat zij in elk geval verschuldigd is de post op bon 50a met als omschrijving ‘uitloop grondwerkzaamheden door zware vervuiling’. OGM heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat [X] deze kosten heeft gemaakt als gevolg van de aangetroffen bodemverontreiniging. Zij heeft enkel het vermoeden geuit dat ‘een deel van de uitloopposten te maken heeft met het opschuiven van de eindopleveringsdatum’. Dat is daartoe onvoldoende.
4.6.3
OGM heeft nog wel specifiek bezwaar gemaakt tegen de posten uitloop algemene bouwplaats kosten (ABK) en de post opslagen op bon 50a. [X] heeft in verband daarmee aangevoerd dat de ABK tijdgebonden kosten zijn die doorlopen als de bouw uitloopt, zoals kosten van materieel, bouwketen, parkeerkosten, vuilcontainers, materiaalcontainers, hekken, verzekering etcetera. OGM heeft onvoldoende betwist dat [X] deze kosten in verband met vertraging wegens de bodemverontreiniging heeft moeten maken tot de door haar in bon 50a opgevoerde bedragen. Er is dan ook geen aanleiding anders te beslissen dan dat OGM deze kosten verschuldigd is. De opslagkosten betreffen volgens [X] 6,5% algemene kosten, zijnde kosten van haar bedrijfsuitoefening die los staan van het specifieke bouwproject, 4% winst en risico en 0,5% verzekering. OGM heeft eveneens onvoldoende betwist dat [X] deze kosten heeft gemaakt en/of deze posten op de door haar gehanteerde en in de bouw gebruikelijke wijze aan de kostenverhogingen mag toerekenen.
4.6.4
OGM heeft de kosten die [X] in bon 50a heeft opgevoerd voor het overige niet betwist zodat zij het gehele bij die bon in rekening gebrachte bedrag verschuldigd is.
4.6.5
Gelet op het door [X] bij haar aanbieding gemaakte voorbehoud is er grond om [X] inzake de bodemverontreiniging een verlenging van de bouwtijd te gunnen voor de door haar opgevoerde en door OGM onvoldoende betwiste termijn van 14 dagen. Het aantreffen van de bodemverontreiniging kan tegen de achtergrond van dat voorbehoud immers worden aangemerkt als een omstandigheid die voor rekening van OGM komt waardoor van [X] niet kan worden gevergd dat zij aan de overeengekomen termijn gehouden wordt in de zin van artikel 8.4 van de overeenkomst.
Afsluiting
4.7
De conclusie is dat OGM aan [X] verschuldigd is de bij bon 50a opgevoerde kostenverhoging ad € 138.607,07. OGM is niet aan [X] verschuldigd de kosten die bij de overige bonnen zijn opgevoerd.
4.8
[X] heeft voorts recht op termijnverlenging als bedoeld in artikel 8.4 van de overeenkomst vanwege het aantreffen van bodemverontreiniging bij het ontgraven van de kelder voor de duur van 14 kalenderdagen. [X] heeft tevens recht op 28 kalenderdagen termijnverlenging wegens het aantreffen van oude fundaties, vloeren en vervuiling na de sloop van de keukenvloer. OGM is op dit laatste onderdeel van de vordering van [X] immers in het geheel niet ingegaan.
4.9
Partijen hebben geen bewijs aangeboden van voldoende concrete feiten die, indien bewezen, tot andere beslissingen zouden leiden dan hiervoor genomen. Hun bewijsaanbiedingen zullen dan ook worden gepasseerd.
4.1
Het voorgaande leidt tot de beslissingen in conventie en in reconventie zoals in het dictum geformuleerd. De kosten zullen tussen partijen worden gecompenseerd nu zij over en weer in het ongelijk zijn gesteld.
5.Beslissing
Het hof:
in conventie:
verklaart voor recht dat [X] gerechtigd is tot een verlenging van de overeengekomen bouwtijd met 42 kalenderdagen;
verklaart voor recht dat [X] gerechtigd is tot betaling door OGM van de kosten vermeld in de door OGM betaalde bon 50a (indirecte kosten),
in reconventie:
veroordeelt [X] tot (terug)betaling van de bedragen van bonnen/facturen 58a, 58b en 59 inclusief BTW;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in conventie en reconventie:
wijst af het over en weer meer of anders gevorderde;
compenseert de proceskosten in die zin dat partijen de eigen kosten dragen.
Dit arrest is gewezen door mrs. D. Kingma, E.K. Veldhuijzen van Zanten en S. van Gulijk en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 juni 2020.