Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
zaaknummer : 200.246.234/01
zaaknummer rechtbank Noord-Holland: : 5559495/CV EXPL 16-10985
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 30 juni 2020
inzake
[appellant],
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
tevens geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. J.F.R. Eisenberger te Heemskerk,
tegen
KROSTO SERVICE CENTRE B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
tevens appellante in incidenteel appel,
advocaat mr. C.E. Stratenus te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
1.1
Partijen worden hierna [appellant] en Krosto genoemd.
1.2
[appellant] is bij dagvaarding van 5 september 2018 in hoger beroep gekomen van twee vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna: de kantonrechter) van 10 mei 2017 en 6 juni 2018, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Krosto als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [appellant] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie (hierna respectievelijk: het vonnis in het incident en het eindvonnis ).
1.3
[appellant] heeft bij memorie zes grieven tegen de genoemde vonnissen aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd het eindvonnis te vernietigen en bij arrest - zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - zijn hierna onder 3.4 weer te geven vorderingen alsnog toe te wijzen en Krosto te veroordelen aan hem terug te betalen hetgeen hij reeds aan Krosto heeft betaald ter uitvoering van het eindvonnis, desnoods op te maken in een schadestaatprocedure, te vermeerderen met wettelijke rente en met veroordeling van Krosto in de kosten van de procedure in beide instanties en in het incident.
1.4
Krosto heeft bij memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, de grieven van [appellant] bestreden, harerzijds in incidenteel appel vier grieven voorgesteld, haar eis gewijzigd, producties in het geding gebracht en bewijs aangeboden. Zij heeft in principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het eindvonnis en in incidenteel appel tot toewijzing van haar onder 3.3 weer te geven vorderingen met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in eerste aanleg in conventie en in principaal en incidenteel appel.
1.5
[appellant] heeft bij memorie van antwoord in incidenteel appel verweer gevoerd tegen de grieven van Krosto en een productie in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van Krosto in incidenteel appel.
1.6
Partijen hebben de zaak ter zitting van 22 november 2019 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, die gebruik hebben gemaakt van pleitnotities, die zijn overgelegd. Beide partijen is akte verleend van het nog in het geding brengen van een aantal producties. Partijen hebben voorts vragen van het hof beantwoord.
1.7
Ten slotte is arrest gevraagd.
2.Feiten
2.1
De kantonrechter heeft zowel in het vonnis in het incident als in het eindvonnis onder “De feiten” (respectievelijk 2.1 tot en met 2.8 en a tot en met h) de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
2.2.1
Het gaat in deze zaak - kort weergegeven en voor zover in appel nog van belang - om het volgende.
2.2.2
[appellant] is op 9 maart 2015 als consultant bij Krosto in dienst getreden voor de bepaalde tijd van 7 maanden. De arbeidsovereenkomst is tweemaal (schriftelijk) verlengd, voor de tweede maal voor de periode van 9 april 2016 tot 9 februari 2017 (hierna: de laatste arbeidsovereenkomst). Op initiatief van [appellant] is de laatste arbeidsovereenkomst eerder,met ingang van 23 september 2016, geëindigd. Krosto is een detacheringsbureau voor technisch geschoolde vakmensen, met een focus op machinebouw, installatietechniek en industrie.
2.2.3
In de laatste arbeidsovereenkomst waren in artikel 8 een Pro verbod tot het verrichten van nevenwerkzaamheden en een geheimhoudingsbeding opgenomen. Artikel 9 bevatte Pro een concurrentie- en een relatiebeding. Alle bedingen hadden een looptijd van één jaar, te rekenen vanaf het einde van het dienstverband, zodat de verplichtingen van [appellant] uit hoofde van die bedingen in ieder geval op 23 september 2017 zijn geëindigd. In beide artikelen was voorts een boetebeding opgenomen voor het geval [appellant] het desbetreffende beding zou overtreden. Artikel 10 van Pro de laatste arbeidsovereenkomst verplichtte [appellant] bij het einde van het dienstverband alle eigendommen van werkgever aan deze terug te geven.
2.2.4
In het kader van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst hebben partijen op 19 september 2016 een beëindigingsovereenkomst gesloten, waarin onder meer staat dat Krosto [appellant] erop wijst dat alle componenten uit de arbeidsovereenkomst zoals bijvoorbeeld het concurrentiebeding van kracht blijven.
2.2.5
Op 1 april 2016 heeft [appellant] (de eenmanszaak) De Technische Detacheerder opgericht. Die onderneming, die zich blijkens de inschrijving in het Handelsregister, bezighield met arbeidsbemiddeling, is op 5 augustus 2016 uitgeschreven. Met ingang van diezelfde datum is De Technische Detacheerder BV ingeschreven met als enig bestuurder en aandeelhouder een zekere [A] . Ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep heeft [appellant] verklaard dat hij destijds met [A] bevriend was, dat de relatie met [A] eind 2016 is geëindigd en dat sedertdien zijn zuster de aandelen in genoemde vennootschap houdt. Zij werkt niet voor de vennootschap. [appellant] is in ieder geval sedert eind 2016 voor De Technische Detacheerder BV werkzaam. De vennootschap had volgens de verklaring van [appellant] ten tijde van de pleidooien in appel 23 werknemers.
3.Beoordeling
3.1
Krosto heeft in eerste aanleg (in de hoofdzaak) veroordeling van [appellant] gevorderd tot betaling van € 212.000,-- aan verbeurde boetes, van € 2.835,-- aan buitengerechtelijke incassokosten en van € 2.165,66 aan beslagkosten, alles te vermeerderen met wettelijke rente, alsmede tot nakoming van de in de arbeidsovereenkomst vervatte concurrentie- en relatiebedingen op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 10.000,-- bij niet-nakoming van deze veroordeling, te vermeerderen met een dwangsom van € 5.000,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat de niet-nakoming zou voortduren en tot veroordeling van [appellant] in de proceskosten. In een incident heeft Krosto bij wijze van voorlopige voorziening veroordeling van [appellant] gevorderd tot nakoming van zijn verplichtingen uit het concurrentie- en relatiebeding op straffe van genoemde dwangsommen voor de duur van het geding in de hoofdzaak.
Krosto heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat [appellant] het relatiebeding en het concurrentiebeding in ieder geval tweemaal heeft overtreden. Hij heeft ten behoeve van De Technische Detacheerder BV, een concurrent van Krosto, op of omstreeks 28 september 2016 contact gezocht met [B] en op of omstreeks 6 oktober 2016 met [C] , beiden kandidaat van Krosto met wie [appellant] enkele maanden vóór zijn vertrek bij Krosto als medewerker van Krosto contact heeft gehad (hierna respectievelijk: [B] en [C] ).
3.2
[appellant] heeft verweer gevoerd in de hoofdzaak en in het incident en heeft in reconventie zelf ook een voorlopige voorziening gevorderd en vorderingen in de hoofdzaak ingesteld. Hij heeft gevorderd dat de kantonrechter de artikelen 9.2 en 9.3 van de arbeidsovereenkomst (concurrentie- en relatiebeding) voor de duur van de procedure zou schorsen en daarvoor bedingen in de plaats zou stellen waardoor hij minder wordt beperkt in zijn arbeidsmogelijkheden. Hij heeft aan zijn vordering in het incident ten grondslag gelegd dat het waarschijnlijk is dat de kantonrechter in de hoofdzaak bedoelde bedingen zal vernietigen omdat tussen partijen arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd waren aangegaan waarin bedingen als de onderhavige in beginsel niet zijn toegestaan en omdat hij door die bedingen onbillijk werd benadeeld. In de hoofdzaak heeft [appellant] gevorderd gehele of (subsidiair) gedeeltelijke vernietiging van het concurrentie- en relatiebeding en het daarvoor in de plaats stellen van bedingen die de kantonrechter aangewezen achtte, alsmede - met verwijzing naar de artikelen 7:650 lid 6 respectievelijk 7:651 lid 2 BW - een verklaring voor recht dat de in de arbeidsovereenkomsten opgenomen boetebedingen nietig zijn.
3.3
De kantonrechter heeft bij het vonnis in het incident de incidentele vordering van Krosto toegewezen en [appellant] veroordeeld tot nakoming van de verplichtingen die voor hem voortvloeien uit de in de arbeidsovereenkomst opgenomen relatie- en concurrentiebedingen. De kantonrechter heeft de tegenvordering in het incident afgewezen en [appellant] veroordeeld in de kosten van de incidentele procedure (in conventie en in reconventie). In de hoofdzaak heeft de kantonrechter bij het eindvonnis in conventie de vordering van Krosto toegewezen tot een bedrag van
€ 51.375,-- (€ 50.000,-- ter zake van verbeurde boetes wegens het tweemaal overtreden van de concurrentie- en relatiebedingen en € 1.375,-- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten) te vermeerderen met de wettelijke rente. De kantonrechter heeft voorts de gevorderde beslagkosten toegewezen alsmede € 100,-- ter zake van nakosten en de overige vorderingen afgewezen omdat de gehoudenheid van [appellant] aan de bedingen inmiddels op 1 september 2017 was geëindigd. De proceskosten zijn gecompenseerd. In reconventie heeft de kantonrechter de vordering afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten. Tegen deze beslissingen en de gronden waarop deze berusten, richten zich de grieven van partijen in principaal en in incidenteel appel.
In principaal appel
3.4
In hoger beroep vordert [appellant] (het hof begrijpt) de bestreden vonnissen te vernietigen en opnieuw rechtdoende - uitvoerbaar bij voorraad - voor recht te verklaren:
Ia dat het concurrentie- en/of relatiebeding uit de arbeidsovereenkomst vernietigbaar zijn op de voet van artikel 7:653 lid 3 aanhef Pro sub a en of b BW;
Ib dat het boetebeding nietig is (wat betreft artikel 7:650 leden Pro 4 en 5 BW) op de voet van artikel 7:650 lid 6 BW Pro;
en
II
primairbeide bedingen te vernietigen op de voet van artikel 7:653 lid 3 aanhef Pro en sub a en b BW;
primairbeide bedingen te vernietigen op de voet van artikel 7:653 lid 3 aanhef Pro en sub a en b BW;
III
subsidiairbeide bedingen deels te vernietigen op de voet van artikel 653 lid 3 aanhef Pro en sub b BW zoals het hof in goede justitie mocht vermenen te doen,
subsidiairbeide bedingen deels te vernietigen op de voet van artikel 653 lid 3 aanhef Pro en sub b BW zoals het hof in goede justitie mocht vermenen te doen,
met veroordeling van Krosto tot terugbetaling van hetgeen [appellant] ter uitvoering van het eindvonnis heeft betaald te vermeerderen met wettelijke rente en met de kosten van de procedure in beide instanties en in het incident.
3.5
De grieven in principaal appel strekken in de eerste plaats ten betoge dat de kantonrechter ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat de concurrentie- en relatiebedingen niet (deels) vernietigbaar zijn op de voet van artikel 7:653 lid 3 sub a BW Pro (grief I) of op de voet van artikel 7:653 lid 3 sub b BW Pro (grief II) en dat de kantonrechter de daartoe strekkende reconventionele vorderingen in de hoofdzaak ten onrechte heeft afgewezen. De kantonrechter is er voorts ten onrechte aan voorbijgegaan dat de bedingen zo ruim zijn geformuleerd dat het niet is vast te stellen wanneer deze worden overtreden (grief III). In zijn inleiding op zijn grieven heeft [appellant] voorts aangevoerd dat de kantonrechter de bedingen had moeten vernietigen omdat het Krosto niet was toegestaan een relatie- of concurrentiebeding in de laatste arbeidsovereenkomst op te nemen, nu dit een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd was, tenzij dat op grond van een zwaarwegend bedrijfsbelang noodzakelijk zou zijn geweest en dat uit de bij het beding opgenomen schriftelijke motivering was gebleken. Uit de in de arbeidsovereenkomst opgenomen motivering blijkt die noodzaak volgens [appellant] niet. De daarin opgenomen omstandigheden zijn inherent aan de functie van [appellant] en niet wordt uitgelegd waarom Krosto bijzonder belang heeft bij de bedingen. Een concurrentie- of relatiebeding zou alleen geoorloofd zijn geweest ter bescherming van specifieke kennis of in het geval van specifieke werkzaamheden. Daarvan was geen sprake. De motivering voor het opnemen van de bedingen voldoet niet aan de zware motiveringsplicht van artikel 7:653 lid 2 BW Pro en de bedingen moeten daarom vernietigd worden, aldus steeds [appellant] . Het hof overweegt als volgt.
3.6
Artikel 9.6 van de laatste arbeidsovereenkomst tussen partijen luidt:
“
Partijen stellen vast dat dit concurrentie-, relatie en personeelsbeding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfsbelangen van werkgever.
Partijen stellen vast dat dit concurrentie-, relatie en personeelsbeding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfsbelangen van werkgever.
In de functie van Consultant zal werknemer namelijk toegang hebben tot al dan niet vertrouwelijke bedrijfsgegevens en knowhow van werkgever, waaronder - doch niet beperkt tot - bedrijfsspecifieke informatie betreffende de huidige en toekomstige bedrijfsstrategie(ën) en plannen, prijsstellingen, winstmarges, uitgebrachte of nog uit te brengen offertes, kosten, vraag en aanbod, (contactpersonen van) (potentiële) opdrachtgevers en klanten, (potentiële) leveranciers, werknemers, (geplaatste en niet geplaatste) kandidaten en potentiële kandidaten. In- en verkoopvoorwaarden, en voorwaarden voor de dienstverlening door werkgever. Daarnaast zal werknemer in de functie van Consultant regelmatig contact hebben met Relaties, waaronder - doch niet beperkt tot - (potentiële) opdrachtgevers en klanten, (potentiële) leveranciers, (geplaatste en niet geplaatste) kandidaten en potentiële kandidaten. Daarnaast zal werknemer in de functie van Consultant bijzondere kennis en kunde opdoen, waaronder - doch niet beperkt tot - het bemiddelen van kandidaten en het acquireren van nieuwe opdrachtgevers en klanten. Tot slot zal werknemer in de functie van Consultant regelmatig contact hebben met personeel van werkgever en/of de aan werkgever gelieerde ondernemingen.
Werkgever heeft er een zwaarwegend belang bij om te voorkomen dat werknemer zowel gedurende als na afloop van de arbeidsovereenkomst voornoemde bedrijfsgegevens aanwendt, contact heeft met Relaties, de bij werkgever opgedane kennis en kunde aanwendt, en/of het personeel van werkgever en/of de aan werkgever gelieerde ondernemingen op welke wijze dan ook beweegt om elders in dienst te treden, met het oogmerk om te concurreren met werkgever of om werkgever anderszins schade toe te brengen. Het bedrijfsdebiet van werkgever bestaat uit kennis van contacten en relaties. Deze kennis stelt haar in staat haar activiteiten uit te oefenen. Zij heeft daarom groot belang bij bescherming van die kennis. Werkgever heeft daarnaast een bijzonder belang bij het in artikel 9.2 vervatte concurrentiebeding ter voorkoming van problemen bij het controleren van de naleving van het in artikel 9.3. vervatte relatiebeding en het in artikel 9.4 vervatte personeelsbeding indien werknemer na afloop van de arbeidsovereenkomst bij een Concurrerende Onderneming gaat werken."
3.7
Het hof is met de kantonrechter (in overweging 6.4 in het vonnis in het incident, naar welke overweging de kantonrechter in het eindvonnis heeft verwezen) van oordeel dat de hiervoor weergegeven formulering van artikel 9.6 van de arbeidsovereenkomst voldoende onderbouwt op grond van welke bedrijfsbelangen van Krosto de gewraakte bedingen noodzakelijk waren. In het beding wordt, anders dan [appellant] suggereert, precies omschreven van welke bedrijfsspecifieke informatie [appellant] in zijn functie kennis kreeg en voor een bedrijf als Krosto, dat haar bedrijf maakt van bemiddelen tussen potentiële werkgevers en potentiële werknemers, is het van groot belang dat zowel informatie over haar werkwijze als over degenen die zij te werk stelt als informatie over potentiële opdrachtgevers wordt beschermd. Dat geldt ook in het geval het een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd betreft. [appellant] had immers vanaf de aanvang van de arbeidsrelatie toegang tot alle bestanden van Krosto en kennis van haar werkwijze. De noodzaak tot bescherming van de desbetreffende gegevens is in het hiervoor geciteerde artikel van de arbeidsovereenkomst genoegzaam tot uitdrukking gebracht conform het bepaalde in artikel 7:653 lid Pro 2 B.W. Omdat de bedingen, zoals hiervoor is overwogen, noodzakelijk waren vanwege zwaarwegende bedrijfsbelangen van Krosto, heeft de kantonrechter op goede gronden de vordering van [appellant] deze geheel te vernietigen afgewezen. Grief I faalt.
3.8
Tussen partijen staat als niet weersproken vast dat [appellant] kort na het eindigen van de arbeidsovereenkomst tussen partijen (op 23 september 2016) op 28 september 2016 contact heeft opgenomen met [B] en op 6 oktober 2016 met [C] en bij beiden heeft geïnformeerd naar hun belangstelling voor een technische functie elders en dat [appellant] in zijn functie bij Krosto met beide genoemde personen regelmatig contact heeft gehad. De boetes die Krosto in deze procedure vordert - het hof komt daarop hierna nog terug bij de bespreking van de vordering in reconventie - hebben, waar het de overtreding van het concurrentie- en het relatiebeding betreft, betrekking op de hiervoor genoemde contacten die [appellant] met [B] en [C] heeft gehad. Het concurrentie- en relatiebeding in de laatste arbeidsovereenkomst tussen partijen (artikelen 9.2 en 9.3) luidt:
“
Het is de werknemer verboden om gedurende een periode van 1 (een) jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst binnen Europa in enigerlei vorm een Concurrerende Onderneming te vestigen, te drijven, te doen drijven, mede te drijven, hetzij direct, hetzij indirect, of daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, of daarin een aandeel van welke aard dan ook te hebben.”
Het is de werknemer verboden om gedurende een periode van 1 (een) jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst binnen Europa in enigerlei vorm een Concurrerende Onderneming te vestigen, te drijven, te doen drijven, mede te drijven, hetzij direct, hetzij indirect, of daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, of daarin een aandeel van welke aard dan ook te hebben.”
en
“
het is de werknemer verboden om gedurende een periode van 1 (een) jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst contact te hebben met, zijn/haar diensten aan te bieden aan of werkzaam te zijn voor of bij Relaties, en/of indirect betrokken te zijn bij een onderneming, die aan Relaties diensten verleent. Het is werknemer voorts verboden om in welk opzicht dan ook te bevorderen, direct of indirect, dat Relaties naar een Concurrerende Onderneming overgaan.”
het is de werknemer verboden om gedurende een periode van 1 (een) jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst contact te hebben met, zijn/haar diensten aan te bieden aan of werkzaam te zijn voor of bij Relaties, en/of indirect betrokken te zijn bij een onderneming, die aan Relaties diensten verleent. Het is werknemer voorts verboden om in welk opzicht dan ook te bevorderen, direct of indirect, dat Relaties naar een Concurrerende Onderneming overgaan.”
[appellant] kan worden toegegeven dat het concurrentiebeding mogelijk zo ruim is geformuleerd dat [appellant] daardoor onbillijk wordt benadeeld voor zover het beding concurrerende activiteiten buiten Nederland verbiedt. Krosto heeft weliswaar gesteld dat zij ook cliënten buiten Nederland bedient maar niet dat zij ook vestigingen buiten Nederland heeft. [appellant] heeft ook aangevoerd dat [B] en [C] technisch personeel betreffen, waar Krosto geen enkele relatie mee heeft. Als er op die gronden al aanleiding zou zijn voor het gedeeltelijk vernietigen en beperken van de bedingen, dan zou die beperking nooit zo ver gaan dat het [appellant] niet verboden zou zijn geweest gedurende één jaar na het einde van de arbeidsrelatie tussen partijen werkzaam te zijn voor De Technisch Detacheerder BV of om contact op te nemen met [B] en [C] , met wie hij als consultant van Krosto contact had gehad. Nu de onderhavige procedure boetes voor deze werkzaamheden en contacten betreft, behoeft niet te worden onderzocht of er voor gedeeltelijke vernietiging van de bedingen aanleiding zou zijn geweest.
3.9
Grief IV klaagt erover dat de kantonrechter de verbeurde boetes niet verder heeft gematigd dan tot € 50.000,-- en grief V strekt ten betoge dat de kantonrechter het boetebeding niet nietig heeft geacht op de voet van artikel 7:650 lid 6 BW Pro.
3.1
Ook deze grieven falen. De onderhavige boetes zijn in de laatste arbeidsovereenkomst schriftelijk overeengekomen en, anders dan [appellant] suggereert, kan schriftelijk van de leden 3, 4 en 5 van artikel 650 BW Pro worden afgeweken. Het hof ziet geen aanleiding de verbeurde boetes te matigen. Verwezen wordt naar hetgeen hierna onder 3.12 tot en met 3.15 met betrekking tot de grieven in incidenteel appel ter zake van de verschuldigdheid van boetes is overwogen.
3.11
Grief VI klaagt erover dat [appellant] is veroordeeld in de proceskosten van de procedure in het incident en over toewijzing van de wettelijke rente en de buitengerechtelijke incassokosten in het eindvonnis. Ook deze grief treft geen doel. Uit het vooroverwogene volgt dat de kantonrechter de vorderingen van Krosto in het incident op goede gronden heeft toegewezen en die van [appellant] terecht heeft afgewezen. Hij heeft dus als in het ongelijk gestelde partij in het incident te gelden en is terecht in de kosten van de procedure in het incident veroordeeld. [appellant] licht niet toe waarom de kantonrechter ten onrechte de wettelijke rente over de in haar visie verbeurde boetes heeft toegewezen of waarom Krosto geen aanspraak zou kunnen maken op buitengerechtelijke incassokosten. Ook deze grief faalt daarom.
In incidenteel appel
3.12
Krosto vordert (na eiswijziging) in incidenteel appel veroordeling van [appellant] tot het betalen van € 125.000,-- ter zake van verbeurde boetes, € 25.000,-- wegens het benaderen van [B] , € 25.000,-- wegens het benaderen van [C] , € 25.000,-- wegens overtreding van het concurrentiebeding, € 25.000,-- wegens overtreding van het nevenwerkzaamhedenbeding en € 25.000,-- wegens overtreding van het gebod tot inleveren van de bedrijfseigendommen te vermeerderen met € 2.025,-- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, alles te vermeerderen met wettelijke rente. Van deze bedragen is tweemaal € 25.000,-- bij het eindvonnis toegewezen wegens het benaderen van [B] en [C] . Grief 1 in incidenteel appel strekt ten betoge dat de kantonrechter bij het eindvonnis ten onrechte heeft overwogen dat het in strijd met de redelijkheid en billijkheid is dat [appellant] hoewel hij met de benadering van [B] en [C] zowel het concurrentie- als het relatiebeding heeft overtreden tweemaal de boete zou verbeuren. [appellant] heeft beide bedingen tweemaal overtreden.
3.13
Deze grief slaagt. De door Krosto gestelde overtredingen van de concurrentie- en relatiebedingen staat tussen partijen vast. Dat betekent dat naast het in het eindvonnis reeds toegewezen bedrag van € 50.000,-- wegens het tweemaal overtreden van het relatiebeding nog € 25.000,-- toewijsbaar is wegens overtreding van het concurrentiebeding. Het hof ziet geen aanleiding voor matiging van de verschuldigde boetes. Krosto heeft ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep onweersproken gesteld dat de plaatsing van een kandidaat bij een opdrachtgever voor Krosto tussen de € 10.000,-- en € 15.000,-- oplevert. De toe te wijzen boetes zijn dus niet buitenproportioneel hoog, in aanmerking nemende dat Krosto onweersproken heeft gesteld dat acht opdrachtgevers van de Technische Detacheerder BV, het bedrijf waarvoor [appellant] thans werkzaam is, voorkwamen op het jaarplan dat [appellant] voor zichzelf had gemaakt toen hij nog bij Krosto werkzaam was. Het is daarom aannemelijk dat de drie overtredingen van de bedingen waarvoor thans boetes worden gevorderd niet de enige overtredingen betreffen. Krosto vordert bovendien slechts eenmaal de overeengekomen boete wegens overtreding van het concurrentiebeding terwijl [appellant] dat beding met het benaderen van [B] en [C] tweemaal heeft overtreden.
3.14
Grief 2 in incidenteel appel klaagt over de afwijzing door de kantonrechter van de gevorderde boete wegens overtreding van het verbod op het verrichten van nevenwerkzaamheden omdat volgens de kantonrechter niet is gesteld en evenmin is komen vast te staan dat [appellant] gedurende het dienstverband met Krosto daadwerkelijk werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van de eenmanszaak De Technisch Detacheerder. Krosto stelt dat alleen al het oprichten van een onderneming die concurrerende activiteiten ten doel heeft een overtreding van het verbod op nevenwerkzaamheden impliceert. [appellant] heeft bovendien gedurende de arbeidsovereenkomst tussen partijen een website voor de door hem opgerichte onderneming ontwikkeld en heeft ten behoeve van die onderneming alle bedrijfsgegevens van Krosto gekopieerd.
3.15
Ook deze grief slaagt. Uit het door Krosto in het geding gebrachte uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel van 17 oktober 2016 blijkt dat [appellant] op 1 april 2016, derhalve nog tijdens het dienstverband tussen partijen, De Technische Detacheerder heeft opgericht, een onderneming met als activiteit “Arbeidsbemiddeling Werving en selectie”. Met het oprichten van dat bedrijf heeft [appellant] het verbod op nevenwerkzaamheden geschonden.
3.16
Grief 3 in incidenteel appel klaagt erover dat de kantonrechter de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten slechts gedeeltelijk heeft toegewezen (€ 1.375,-- in plaats van € 2.025,--, welk bedrag verschuldigd is bij een hoofdsom van € 125.000,--).
3.17
[appellant] betwist op zichzelf niet dat Krosto buitengerechtelijke incassokosten heeft gemaakt. De aanvullende vordering is dus toewijsbaar zij het dat nu, zoals uit het navolgende zal blijken ter zake van boetes slechts € 100.000,-- zal worden toegewezen aan buitengerechtelijke incassokosten € 1.875,-- toewijsbaar is. Grief 3 in incidenteel appel slaagt gedeeltelijk.
3.18
Krosto vordert voor het eerst in hoger beroep een bedrag van € 25.000,-- aan boete wegens het overtreden van het gebod de bedrijfseigendommen aan Krosto terug te geven na het einde van de arbeidsovereenkomst. Zij stelt dat [appellant] voor De Technische Detacheerder BV gebruik maakt van de databestanden met relaties van Krosto die [appellant] in juni 2016 kopieerde, dat [appellant] haar model arbeidsovereenkomsten gebruikt en ook dezelfde algemene voorwaarden hanteert. Hieruit blijkt dat [appellant] de bedrijfseigendommen van Krosto niet heeft teruggegeven.
3.19
[appellant] betwist dat hij bij zijn vertrek bij Krosto niet alle bedrijfseigendommen heeft teruggegeven. De bestanden waarop Krosto doelt heeft [appellant] niet gekopieerd met het doel Krosto te beconcurreren maar om ook thuis voor Krosto te kunnen werken. [appellant] stelt dat hij de desbetreffende bestanden na zijn vertrek bij Krosto heeft gewist. Hij betwist dat hij de model-arbeidsovereenkomst van Krosto gebruikt en stelt dat de algemene voorwaarden van Krosto openbaar zijn.
3.2
Artikel 10 van Pro de arbeidsovereenkomst gebood [appellant] weliswaar de in zijn bezit zijnde eigendommen van Krosto terug te geven bij het einde van de arbeidsovereenkomst maar dat betekent niet [appellant] het desbetreffende gebod niet nakomt indien hij tijdens het dienstverband bestanden van Krosto heeft gekopieerd (en mogelijk gebruikt of gebruikt heeft) of dezelfde model-arbeidsovereenkomst en algemene voorwaarden hanteert als Krosto. Nu gesteld noch gebleken is dat [appellant] onder het gebod van artikel 10 vallende Pro eigendommen van Krosto niet heeft teruggegeven, is dit deel van de vordering van Krosto niet toewijsbaar.
3.21
Grief 4 in incidenteel appel richt zich tegen de compensatie van de proceskosten in conventie in het eindvonnis. Krosto stelt dat [appellant] in die kosten veroordeeld had moeten worden nu zij vrijwel geheel in het gelijk is gesteld.
3.22
Deze grief faalt. Van het door Krosto in eerste aanleg gevorderde bedrag van
€ 212.000,-- in hoofdsom, is € 100.000,-- toewijsbaar. Partijen moeten dus beide als gedeeltelijk in het ongelijk gesteld worden beschouwd. De kantonrechter heeft de proceskosten in eerste aanleg in conventie dus terecht gecompenseerd.
3.23
De conclusie is dat de grieven 1, 2 en 3 in incidenteel appel (gedeeltelijk) slagen en de overige grieven in incidenteel appel en de grieven in principaal appel falen. Het vonnis in het incident zal worden bekrachtigd en het eindvonnis zal worden vernietigd voor zover [appellant] daarbij is veroordeeld slechts € 51.375,-- aan Krosto te betalen. Hij zal alsnog tot het betalen van € 100.000,-- wegens verbeurde boetes en van € 1.875,-- wegens buitengerechtelijke incassokosten worden veroordeeld. Als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij wordt [appellant] veroordeeld in de kosten van de procedure in principaal en incidenteel appel.
4.Beslissing
Het hof
vernietigt het eindvonnis voor zover [appellant] daarbij in conventie is veroordeeld aan Krosto te betalen € 51.375,-- te vermeerderen met wettelijke rente en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellant] om aan Krosto te betalen 100.000,-- ter zake van verbeurde boetes en € 1.875,-- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 oktober 2016 tot aan de voldoening;
bekrachtigt het eindvonnis voor het overige;
bekrachtigt het vonnis in het incident;
veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in principaal en in incidenteel appel tot aan deze uitspraak begroot op € 1.978,-- aan verschotten en € 9.483,-- aan salaris advocaat in principaal appel en op € 4.740 aan salaris advocaat in incidenteel appel;
wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.M.A. Verscheure, G.C. Boot en A. van Zanten-Baris en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 juni 2020.