Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.258.818/01
zaak- en rolnummer rechtbank Den Haag : C/09/455996 / HA ZA 13/1357
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 28 juli 2020
inzake
HOLLAND CAPITAL PARTNERS B.V.,
gevestigd te Bussum,
appellante,
advocaat: mr. J.P. Heering te Den Haag,
tegen
MN SERVICES N.V.,
gevestigd te Den Haag,
geïntimeerde,
advocaat: mr. G.J. Harryvan te Amsterdam.
1.Het geding na verwijzing
De partijen worden hierna HCP en MN genoemd.
Bij arrest van 28 september 2018, zaaknummer 17/01261, ECLI:NL:HR:2018:1783, heeft de Hoge Raad de in deze zaak tussen HCP en MN gewezen arresten van het Gerechtshof Den Haag van 14 juni 2016 en 13 december 2016 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof.
Bij exploot van 29 april 2019 heeft HCP MN doen oproepen om voort te procederen voor dit hof.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie na verwijzing zijdens HCP;
- antwoordmemorie na verwijzing;
- akte zijdens HCP;
- antwoordakte.
Ten slotte is arrest gevraagd.
HCP heeft geconcludeerd tot toewijzing van haar vorderingen IIb, IIc en IId voor zover deze laatste de proceskosten betreft (zie rov. 3.7 hierna).
MN heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het in deze zaak gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 3 december 2014, met veroordeling van HCP, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding in hoger beroep, met een bepaling over verzuim.
2.Feiten
Van het volgende kan worden uitgegaan.
2.1
HCP houdt zich als onderneming onder meer bezig met het opkopen van vorderingen, die zij vervolgens tracht te incasseren. Op 30 september 2013 heeft HCP een vordering van Aquila Informatica B.V. (hierna: Aquila) op MN gekocht. De vordering is blijkens de koopovereenkomst aan HCP verkocht en gecedeerd.
2.2
Aquila is een informatie-architectenbureau. Zij adviseert klanten over informatiesystemen, ontwerpt die systemen en levert zo nodig ook de bijbehorende software. Tevens plaatst zij ter zake kundig personeel bij klanten. Zij richt zich in het bijzonder op verzekeraars en pensioenuitvoerders.
2.3
MN is een pensioenuitvoerder. Zij houdt zich in opdracht van pensioenfondsen bezig met de uitvoering van pensioenregelingen, hetgeen ziet op pensioenadministratie en vermogensbeheer.
2.4
MN is ontstaan uit het Pensioenfonds Metaal en Techniek (hierna: PMT). In aanvang had PMT de pensioenadministratie en het vermogensbeheer in eigen hand en was daarmee een zogenoemd 'zelfadministrerend fonds'. De pensioenadministratie en het vermogensbeheer waren binnen PMT ondergebracht in 'MN Services'. Met ingang van 1 januari 2001 is MN Services verzelfstandigd en als naamloze vennootschap voortgezet onder de naam MN Services N.V. met PMT als klant/opdrachtgever.
2.5
Op 21 juni 1999 hebben MN en Aquila een raamovereenkomst gesloten met het oog op door Aquila aan MN te leveren diensten, die betrekking hadden op de pensioenadministratie van MN.
2.6
In het Ondernemingsplan 2001/2001-2003 van MN, waarin het strategisch beleid voor de jaren 2001 tot en met 2003 wordt weergegeven, staat onder meer vermeld:
"NV Dienstverlener kiest voor een offensieve strategie. Dit betekent dat wordt ingezet op een forse groei van de omzet van opdrachtgevers. Intern wordt een kwaliteitsverhoging en efficiencyverbetering van de dienstverlening bewerkstelligd.
De hiervoor genoemde voorgenomen herinrichting van de bedrijfsprocessen geeft daartoe een krachtige impuls.
(...)
Het vergroten van de opdrachtenportefeuille heeft hoge prioriteit."
2.7
De voorgenomen herinrichting van de bedrijfsprocessen is door MN ondergebracht in een project met de naam 'Klant-op-1'. In het rapport 'Blauwdruk klant-op-1: verbeteren en vernieuwen' van juni 2000 staat onder meer:
"De huidige informatiestructuur is gebaseerd op pensioen- en verzekeringsproducten binnen metaal en technische bedrijfstakken. Doordat de afgelopen jaren veel tijd en geld gestoken is in noodzakelijke projecten (...), is binnen de beschikbare capaciteit bewust ingeleverd op de flexibiliteit van de informatie-architectuur.
Realisatie van Klant-op-1 leidt tot verbetering van de kwaliteit van de dienstverlening van Mn Services, verbetering van de efficiency en het gereedmaken van de organisatie voor groei. Naast de nieuwe klantgerichte structuur en bijbehorende gebruikers-ondersteuning vanuit de ICT en inzet van Internettechnologie wordt een flexibele product- en contractadministratie ontwikkeld. Deze stelt Mn in staat nieuwe regelingen te gaan administreren en te gaan verwerken (...)."
2.8
Aquila is door MN bij het project 'Klant-op-1' betrokken. De betrokkenheid zag op de pensioenadministratie. In een door een medewerker van MN en een medewerker van Aquila opgesteld rapport uit november 2001 is het volgende vermeld:
"Alle applicaties die binnen nu en de middellange termijn worden gebouwd dan wel applicaties die fundamenteel herzien worden, dienen dusdanig te worden opgezet dat zij voldoen aan de uitgangspunten zoals die in de informatiearchitectuur zijn geformuleerd."
Onder ‘Beleidsuitgangspunten’ is het volgende opgenomen:
"Marktontwikkeling
Mn Services wil 3 x zo groot worden en voert hiertoe een offensieve strategie gericht op omzetgroei en verbetering van kwaliteit. Deze doelen zullen bereikt worden door:
(...)
- Nieuwe opdrachtgevers
(Buiten de MTB nieuwe opdrachtgevers werven, bijvoorbeeld andere pensioenfondsen).
Fusie en samenwerking
Verregaande samenwerking met één of meerdere opdrachtgevers."
2.9
Op 15 november 2001 hebben MN en Aquila een intentieverklaring getekend, die onder meer het volgende inhoudt:
"(...)
Gebruiksrecht voor Mn Services
Bij de verkoop wordt het niet exclusieve gebruiksrecht en het recht op aanpassing van de componenten door Aquila aan Mn Services overgedragen. Deze overdracht aan Mn Services is voor onbepaalde tijd exclusief voor Mn Services. Mn Services is hiermee vrij om de componenten naar behoefte aan te passen en wordt hiermee eigenaar van deze componenten en kan deze ongelimiteerd voor haar eigen Organisatie gebruiken en hergebruiken.
Gebruiksrecht buiten Mn Services
Wanneer Mn Services de componenten buiten haar eigen organisatie wil inzetten, zal Aquila daar alleen bezwaar tegen maken, indien zij daar een gegronde reden (bijvoorbeeld een concurrent van Aquila) voor heeft.
Indien
* Mn Services een ander bedrijf overneemt en/of
* Mn Services wordt door een ander bedrijf overgenomen en/of
* Mn Services gaat met een ander bedrijf samen
* en de componenten worden ook bij deze andere partij ingezet,
dan is een fee van 17,5% van de eenmalige licentieprijs verschuldigd.
Indien Mn Services niet of zonder samenwerking met Aquila op een andere manier de componenten buiten haar eigen organisatie of ten dienste van een andere organisatie wil gaan inzetten, dan zullen hierover in alle redelijkheid nadere afspraken worden gemaakt.
(...)"
2.1
Op 12 december 2001 hebben MN en Aquila een raamovereenkomst en een deelovereenkomst gesloten, met MN als opdrachtgever en Aquila als leverancier van diensten, waarbij uitvoering is gegeven aan de intentieverklaring en onder meer het volgende is vastgelegd:
"(...)
9 Overdrachten van produkten
9.1
Opdrachtgever zal geen produkten verkopen, weggeven, etcetera, die gebaseerd zijn op de produkten van leverancier, zonder uitdrukkelijke schriftelijke goedkeuring van leverancier en een nog nader overeen te komen vergoeding, die in alle redelijkheid overeengekomen zal worden.
9.2
Indien opdrachtgever wordt overgenomen door een derde en het informatiesysteem, ontwikkeld met behulp van de produkten van leverancier, wordt ook ingezet bij deze derde, dan zal hiervoor de overeengekomen fee uit de deelovereenkomst verschuldigd zijn aan leverancier.
9.3
Indien opdrachtgever zelf een organisatie overneemt en het informatiesysteem, ontwikkeld met behulp van de produkten van leverancier, wordt ook ingezet bij de overgenomen organisatie, dan zal hiervoor de overeengekomen fee uit de deelovereenkomst verschuldigd zijn aan leverancier.
9.4
Indien opdrachtgever op enigerlei wijze samengaat met een andere organisatie en het informatiesysteem, ontwikkeld met behulp van de produkten van leverancier, wordt ook ingezet bij de andere organisatie, dan zal hiervoor de overeengekomen fee uit de deelovereenkomst verschuldigd zijn aan leverancier.
(...)
9.6
Opdrachtgever heeft ten aanzien van lid 2, 3 en 4 een schriftelijke meldingsplicht naar leverancier. Uiterlijk twee weken nadat de beslissing voor het inzetten van het informatiesysteem, ontwikkeld met behulp van de produkten van leverancier, is genomen, dient bedoelde schriftelijke melding te hebben plaatsgevonden. Voor elke week dat opdrachtgever met betrekking tot deze schriftelijke meldingsplicht in gebreke blijft is opdrachtgever leverancier een boete van € 25.000,00 (zegge: vijfentwintigduizend euro) per week verschuldigd. Deze boete is beperkt tot een maximum van vijf maal de oorspronkelijke produktwaarde.
9.7
Indien opdrachtgever besluit, anders dan bedoeld in lid 2, 3 of 4, van organisatievorm te veranderen, bijvoorbeeld onderdeel worden van een andere organisatie, danwel te splitsen, dan is opdrachtgever vrij om het informatiesysteem, ontwikkeld met behulp van de produkten van leverancier, naar behoefte te gebruiken. Dit met inachtneming van dezelfde rechten en plichten als beschreven in deze overeenkomst, zonder dat hiervoor een extra fee aan leverancier is verschuldigd.
(...)
9.11
Indien zich een situatie voordoet die door dit artikel niet wordt gedekt en beide partijen zijn of één van beide partijen is van mening dat deze situatie wel afgedekt moet worden, dan treden partijen in overleg en zorgen in alle redelijkheid dat betreffende situatie voor beide partijen adequaat wordt geregeld.
(...)"
2.11
De deelovereenkomst, waarvan de hiervoor onder 2.10 weergegeven raamovereenkomst expliciet deel uitmaakt, had betrekking op de levering van zogenoemde 'Oracle business componenten' en 'Oracle basiscomponenten' tegen een licentieprijs van € 2.000.000,-- exclusief btw. Als speciale conditie is opgenomen:
"(...) indien de componenten, conform artikel 9.2, 9.3 en/of 9.4 van de raamovereenkomst, bij een andere organisatie worden ingezet, is de opdrachtgever een fee van 17,5% van de licentieprijs verschuldigd of een redelijk deel daarvan, indien slechts een deel wordt ingezet."
2.12
MN is na 2001 in onderhandeling getreden met pensioenfonds Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Metalektro (hierna: PME) over een eventuele 'insourcing' van PME. PME had de pensioenadministratie destijds ondergebracht bij pensioenuitvoerder Syntrus Achmea. In 2004 heeft Aquila een presentatie verzorgd voor MN, met als titel: "Insourcing PME bij Mn Service, wat betekent dit?" De daaropvolgende sheet vermeldt: "Vanuit de kennis en kunde van Aquila met Mn Services meewerken om de insourcing van PME per 1-1-2006 op ICT gebied (ondersteuning van administratieve processen) succesvol te laten verlopen." Ook in een door Aquila in 2005 voor MN opgesteld rapport wordt melding gemaakt van de insourcing van PME.
2.13
Met ingang van 2007 heeft PME haar vermogensbeheer ondergebracht bij MN en per 1 januari 2010 ook haar pensioenadministratie.
2.14
Ook het pensioenfonds Stichting bedrijfspensioenfonds voor de Koopvaardij (hierna: Koopvaardij) heeft haar pensioenadministratie van Syntrus Achmea overgeheveld naar MN.
2.15
In 2011 heeft Aquila een onderzoek voor MN uitgevoerd ter toetsing van de informatiearchitectuur, met als aanleiding, volgens Aquila, "de grote hoeveelheid inspanning die het heeft gekost om PME en [Koopvaardij] te gaan administreren. En de relatief forse inspanning uit een recente offerte om een klein pensioenfonds aan te sluiten".
2.16
In de loop van 2011, althans de eerste helft van 2012, heeft Aquila MN aangesproken tot betaling van de in de deelovereenkomst overeengekomen fee. Bij brief van 28 september 2012 heeft MN aan Aquila meegedeeld dat zij vindt dat zij niet tot betaling gehouden is.
3.Beoordeling
3.1
In eerste aanleg heeft HCP gevorderd, na wijziging van eis, dat de rechtbank, bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. voor recht verklaart dat MN toerekenbaar is tekortgeschoten in haar verplichtingen die voortvloeien uit art. 9.11 van de raamovereenkomst en daarmee in verzuim is;
IIa. MN veroordeelt tot betaling van € 700.000,00 aan licentievergoedingen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;
b. MN veroordeelt tot betaling van een boete ter zake van het samengaan van MN met (het geheel of een deel van) de uitvoeringsorganisatie van PME van € 25.000,00 per week vanaf de aanvang van verbeurte daarvan op grond van de raamovereenkomst tot de dag van voldoening met een maximum van € 10 miljoen, te vermeerderen met de wettelijke rente;
c. MN veroordeelt tot betaling van een boete ter zake van het samengaan van MN met (het geheel of een deel van) de uitvoeringsorganisatie van Koopvaardij van € 25.000,00 per week vanaf de aanvang van verbeurte daarvan op grond van de raamovereenkomst tot de dag van voldoening met een maximum van € 10 miljoen, te vermeerderen met de wettelijke rente;
d. MN veroordeelt tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ad € 6.775,00 en de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de datum van het vonnis.
3.2
HCP heeft, samengevat weergegeven, het volgende aan haar vorderingen ten grondslag gelegd. MN is samengegaan met de uitvoeringsorganisaties van PME en Koopvaardij. Op grond daarvan is zij, gelet op de speciale conditie uit de deelovereenkomst in samenhang met art. 9.3, althans 9.4 van de raamovereenkomst, licentievergoedingen verschuldigd ter hoogte van € 700.000,00 (tweemaal 17,5% van € 2 miljoen). Daarnaast heeft MN niet voldaan aan de in art. 9.6 van de raamovereenkomst neergelegde meldingsplicht, op grond waarvan zij boetes heeft verbeurd. Verder was MN uit hoofde van art. 9.11 van de raamovereenkomst gehouden met Aquila in overleg te treden, waarbij MN en Aquila de verplichting zijn aangegaan "in alle redelijkheid [te] zorgen dat betreffende situatie voor beide partijen adequaat wordt geregeld."
3.3
MN heeft verweer gevoerd. Onder meer heeft zij onder 48 van de conclusie van antwoord het volgende doen aanvoeren:
"48. Voor zover zou moeten worden geoordeeld, dat MN anders aan Aquila had moeten melden en dat niet heeft gedaan, dan zou de boete moeten worden gematigd, omdat MN Aquila wel feitelijk heeft geïnformeerd over het gebruik van de relevante softwarebouwstenen voor dienstverlening aan PME en Koopvaardij. Het met de meldingsplicht beoogde doel werd aldus vervuld. Dat maakt het volstrekt onredelijk om de boetebepaling toe te passen na het moment dat Aquila feitelijk door MN was geïnformeerd."
3.4
De rechtbank heeft het gevorderde afgewezen.
3.5
Het hof Den Haag heeft bij tussenarrest van 14 juni 2016 een comparitie van partijen gelast. Bij eindarrest van 13 december 2016 heeft het hof Den Haag het vonnis van de rechtbank vernietigd en MN alsnog veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 700.000,00 aan licentievergoedingen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente. Het hof Den Haag heeft de overige vorderingen afgewezen.
3.6.1
In het principale cassatieberoep van HCP heeft de Hoge Raad, samengevat weergegeven, geoordeeld dat de onderdelen 1, 2, 3a en 4 falen en dat onderdeel 5 geen behandeling behoeft, maar dat de onderdelen 3b en 3c slagen. De onderdelen 3b en 3c klaagden in de kern dat het hof Den Haag onvoldoende inzichtelijk had gemaakt waarom het op grond van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat het boetebeding wordt toegepast.
3.6.2
In het incidentele cassatieberoep van MN heeft de Hoge Raad, samengevat weergegeven, geoordeeld dat onderdeel 1 niet tot cassatie kan leiden, maar dat onderdeel 2 slaagt. Onderdeel 2 was gericht tegen de toewijzing van de wettelijke handelsrente op de voet van art. 6:119a BW.
3.6.3
De Hoge Raad heeft in het principale cassatieberoep en in het incidentele cassatieberoep het tussenarrest en het eindarrest van het hof Den Haag vernietigd.
3.7
De conclusie van HCP na cassatie en verwijzing komt erop neer dat het hof haar vorderingen ter zake van de boeten (en ter zake van de proceskosten) alsnog zal toewijzen.
3.8
Het hof Den Haag heeft het betoog van MN in eerste aanleg (conclusie van antwoord onder 48, hiervoor weergegeven in rov. 3.3), inhoudende dat het volstrekt onredelijk is om de boetebepaling toe te passen na het moment dat Aquila feitelijk door MN was geïnformeerd, omdat aan het doel van de meldingsplicht was voldaan, aldus uitgelegd dat MN een beroep deed op art. 6:248 lid 2 BW Pro.
3.9
De conclusie van antwoord onder 48 vermeldt ook dat "de boete [zou] moeten worden gematigd". Blijkens p. 9 van de pleitnota van HCP in eerste aanleg heeft HCP het betoog begrepen als een beroep op matiging. Volgens onderdeel 1 van het cassatiemiddel van HCP heeft MN alleen een beroep gedaan op matiging. De Hoge Raad heeft in rov. 5.1.2 van zijn arrest overwogen dat de door het hof Den Haag aan het betoog gegeven uitleg niet onbegrijpelijk is en dat dit onderdeel derhalve faalt. In die overweging van de Hoge Raad ligt echter niet besloten dat het betoog van MN aldus moet worden uitgelegd dat MN niet (mede) een beroep heeft gedaan op matiging. Ook voor het overige ligt dat niet besloten in de overwegingen van de Hoge Raad.
3.1
Gelet op het voorgaande legt het hof de conclusie van antwoord onder 48, als geheel genomen, aldus uit dat MN primair een beroep heeft gedaan op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:248 lid 2 BW Pro, en subsidiair een beroep op matiging van de contractuele boete op de voet van art. 6:94 BW Pro.
3.11
Met betrekking tot het beroep op art. 6:248 lid 2 BW Pro overweegt het hof als volgt.
3.12
Het hof gaat eerst (rov. 3.13-3.22 hierna) in op het betoog van MN dat het volstrekt onredelijk is om de boetebepaling toe te passen na het moment dat Aquila feitelijk door MN was geïnformeerd, omdat aan het doel van de meldingsplicht was voldaan. Dit is betoogd onder 48 van de conclusie van antwoord. In de antwoordmemorie na verwijzing is dit betoog nader uitgewerkt.
3.13
In rov. 5.2.1 van zijn arrest heeft de Hoge Raad verwezen naar het feit dat Aquila wist of behoorde te weten dat de inzet van MN was om nieuwe opdrachtgevers te werven door onder meer het aangaan van fusies of samenwerkingen. Zoals de Hoge Raad daar heeft overwogen, volgt uit dat feit niet zonder meer dat Aquila eveneens bekend was of behoorde te zijn met het moment waarop deze samenwerking daadwerkelijk tot stand kwam en evenmin dat voor Aquila het belang verviel bij het ontvangen van een schriftelijke melding dienaangaande.
Daarnaast (of dienovereenkomstig) geldt het volgende. Uit het door de Hoge Raad genoemde feit volgt niet zonder meer dat Aquila eveneens bekend was of behoorde te zijn met het moment waarop een "beslissing voor het inzetten van het informatiesysteem, ontwikkeld met behulp van de produkten van leverancier" als bedoeld in art. 9.6 van de raamovereenkomst werd genomen en evenmin dat voor Aquila het belang verviel bij het ontvangen van een schriftelijke melding dienaangaande.
3.14
Zoals hiervoor in rov. 2.13 is overwogen, heeft PME haar pensioenadministratie per 1 januari 2010 ondergebracht bij MN. Onbetwist staat vast dat de datum waarop Koopvaardij haar pensioenadministratie bij MN heeft ondergebracht, eveneens 1 januari 2010 is.
3.15
MN heeft onder meer een beroep gedaan op:
- het hiervoor in rov. 2.8 bedoelde rapport uit november 2001;
- de hiervoor in rov. 2.12 bedoelde presentatie uit 2004;
- een onderzoek uit 2005 (uitgemond in een 'Rapportage flexibiliteitsonderzoek Cluster D componenten' van 12 juni 2005);
- communicatie van MN uit 2007 aan relaties, onder wie Aquila, ter aankondiging dat de pensioenadministratie van PME zou overgaan naar MN (een brief van 6 juli 2007 vermeldt onder meer: "In een later stadium worden ook de contractbesprekingen over de pensioenadministratie opgestart"); en
- persberichten vanaf 2007 inhoudende dat MN de pensioenadministratie van PME zou gaan uitvoeren (een persbericht van 3 mei 2007 vermeldt onder meer: "Ook is de intentie uitgesproken om gesprekken te starten over de uitvoering van de pensioenadministratie").
3.16
Voor al deze rapporten, presentaties, onderzoeken en berichten geldt dat niet is gesteld of gebleken dat daaruit kan worden afgeleid dat Aquila vóór 1 januari 2010
bekend was of behoorde te zijn met het moment in 2010 waarop PME en Koopvaardij hun pensioenadministraties onderbrachten bij MN. Evenmin kan eruit worden afgeleid dat Aquila vóór 1 januari 2010 bekend was of behoorde te zijn met het moment waarop in dit verband een beslissing als bedoeld in art. 9.6 van de raamovereenkomst werd genomen.
3.17
MN heeft ook een beroep gedaan op het jaarverslag 2008 van MN. Daarin staat onder meer vermeld:
"Met PME, het pensioenfonds van de bedrijfstak Metalektro, liepen gesprekken over het overnemen van de pensioenadministratie sinds dit fonds in 2007 Mn Services aanwees als fiduciair vermogensbeheerder. Die gesprekken resulteerden in 2008 tot het besluit van PME om vanaf 2010 de pensioenadministratie onder te brengen bij Mn Services. (...) Naast PME brengt ook het pensioenfonds voor de Koopvaardij in 2010 zijn pensioenadministratie onder bij Mn Services.
De overgang van een administratie met de omvang van die van PME, is een in Nederland niet eerder vertoonde exercitie."
3.18
MN heeft onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat Aquila eerder dan bij de voorbereiding van de inleidende dagvaarding in deze zaak kennis heeft genomen van het jaarverslag 2008, of dat zij daarvan eerder kennis had behoren te nemen. Daarom kan uit dat jaarverslag niet worden afgeleid dat Aquila eerder dan ten tijde van de voorbereiding van deze zaak ermee bekend was of behoorde te zijn dat daadwerkelijk besloten was dat PME en Koopvaardij hun pensioenadministraties bij MN zouden onderbrengen en dat aan die beslissingen ook daadwerkelijk uitvoering was gegeven.
3.19
MN heeft aangevoerd dat in de loop van de jaren zowel vanuit Aquila als vanuit MN dezelfde personen betrokken zijn geweest bij de onderlinge samenwerking, dat Aquila met enige regelmaat bij MN over de vloer kwam en dat Aquila een goed inzicht kreeg in de informatiearchitectuur van MN. Ook dit alles is echter onvoldoende om te kunnen aannemen dat Aquila vóór 1 januari 2010 ermee bekend was of behoorde te zijn dat daadwerkelijk besloten was dat PME en Koopvaardij hun pensioenadministraties bij MN zouden onderbrengen en dat aan die beslissingen ook daadwerkelijk uitvoering was gegeven.
3.2
Daarnaast heeft MN een beroep gedaan op een onderzoek uit 2011. MN heeft Aquila begin 2011 uitgenodigd voor het uitbrengen van een offerte. Op 20 mei 2011 heeft Aquila (in de personen van [A.] en [B.] ) een offerte uitgebracht. Op p. 2 van de offerte staat onder meer (BPFK staat voor Koopvaardij):
"Aanleiding is de grote hoeveelheid inspanning die het heeft gekost om PME en BPFK (programma NOS) te gaan administreren. En de relatief forse inspanning uit een recente offerte om een klein pensioenfonds aan te sluiten. De heer [naam] heeft het verzoek gedaan om tips te geven hoe Mn Services op het gebied van IT-voorziening de onderhoudsinspanning en de flexibiliteit van aansluiten nieuwe pensioenfondsen kan verbeteren.
Dit heeft geleid tot een opdracht van Mn Services, in de persoon van de heer [X] als gedelegeerd opdrachtgever van de heer [Y] , aan Aquila om de architectuur van Mn Services te evalueren. De centrale vraag is of het mogelijk is een nieuw pensioenfonds (ook PPI, DC-regelingen) aan te sluiten. Het resultaat kan een deel van de onderbouwing van het oorspronkelijke verzoek zijn."
3.21
Uit dit citaat kan worden afgeleid dat degenen bij Aquila die de offerte hebben opgesteld, op 20 mei 2011 ervan op de hoogte waren dat PME en Koopvaardij inmiddels waren "aangesloten". Hieruit leidt het hof af dat Aquila (zelf) geacht moet worden vanaf begin 2011 ervan op de hoogte te zijn geweest dat PME en Koopvaardij hun pensioenadministraties bij MN hadden ondergebracht. Vanaf ongeveer die datum wist Aquila, of moest zij redelijkerwijs begrijpen, dat MN daarbij het informatiesysteem had ingezet dat met behulp van de producten van Aquila was ontwikkeld, en uiteraard ook dat MN beslissingen daartoe had genomen. Aquila wist, of moest redelijkerwijs begrijpen, dat zich twee gevallen hadden voorgedaan waarvoor de in art. 9.6 van de raamovereenkomst bedoelde meldingsplicht gold, en dat zij gerechtigd was tot licentievergoedingen. Daarmee staat echter niet vast dat Aquila ook wist of redelijkerwijs moest begrijpen op welk moment de beslissingen als bedoeld in art. 9.6 van de raamovereenkomst waren genomen (of op welk moment de pensioenadministraties van PME en Koopvaardij bij MN waren ondergebracht). Het staat dus niet vast dat Aquila begin 2011 de totale contractuele boete kon berekenen.
3.22
Slotsom van voorgaande overwegingen is dat niet kan worden aangenomen dat MN voorafgaand aan de twee momenten waarop een meldingsplicht als bedoeld in art. 9.6 van de raamovereenkomsten ontstond (een moment in verband met PME en een moment in verband met Koopvaardij), feitelijk Aquila heeft geïnformeerd dat zich een geval voordeed als bedoeld in die bepaling. Het betoog dat het om die reden volstrekt onredelijk is om de boetebepaling toe te passen, wordt verworpen bij gebrek aan feitelijke grondslag.
3.23
MN heeft in haar antwoordmemorie na verwijzing, verkort weergegeven, verder onder meer het volgende aangevoerd. Art. 9 van Pro de raamovereenkomst moet redelijk worden uitgelegd. Het hof Den Haag heeft vastgesteld dat de ratio van art. 9 van Pro de raamovereenkomst is dat Aquila haar software wellicht aan een andere organisatie had kunnen verkopen. Er is in dit geval echter geen sprake van een situatie waarin Aquila door middel van art. 9 van Pro de raamovereenkomst beschermd moet worden tegen het verlies van een potentiële klant, want zowel PME als Koopvaardij werden tot 1 januari 2010 geadministreerd door Syntrus Achmea, die al klant was van Aquila, aldus MN.
3.24
Voor zover dit betoog een andere strekking heeft dan een argument te geven voor het beroep op art. 6:248 lid 2 BW Pro, is het pas na cassatie en verwijzing voor het eerst gevoerd. Daarvoor is in dit stadium van het geding geen ruimte meer.
Voor zover het betoog de strekking heeft een argument te geven voor het beroep op art. 6:248 BW Pro, stuit het af op rov. 4.1.3 van het arrest van de Hoge Raad. De Hoge Raad heeft overwogen dat MN het standpunt dat Syntrus Achmea mogelijk al klant was van Aquila, eerst na het tussenarrest van het hof Den Haag naar voren heeft gebracht, dat het hof Den Haag heeft geoordeeld dat het, gelet op de tweeconclusieregel, geen rekening behoefde te houden met hetgeen partijen na het tussenarrest hebben aangevoerd, en dat tegen laatstgenoemd oordeel in cassatie geen klacht is gericht.
Ten overvloede verwerpt het hof dit argument op de volgende inhoudelijke gronden. Zoals in dit geding inmiddels onherroepelijk is beslist, heeft Aquila ingevolge art. 9.4 van de raamovereenkomst recht op licentievergoedingen. De ratio van art. 9.4 van de raamovereenkomst is in zoverre thans niet meer van belang. Aquila had verder recht op de ontvangst van een schriftelijke melding als bedoeld in art. 9.6 van de raamovereenkomst. Dat recht had zij met het oog op haar belang dat zij haar recht op licentievergoedingen tijdig en regelmatig geldend zou kunnen maken. Met het oog op datzelfde belang is in art. 9.6 van de raamovereenkomst een boete gesteld op het niet of niet tijdig schriftelijk melden van fusies of samenwerkingen. De gestelde omstandigheid dat PME en Koopvaardij al werden geadministreerd door een klant van Aquila, doet aan het voorgaande niet af. Die gestelde omstandigheid doet voor Aquila het belang niet vervallen bij het ontvangen van de bedongen schriftelijke melding. Die gestelde omstandigheid kan daarom niet bijdragen aan het oordeel dat het beroep op het boetebeding afstuit op art. 6:248 lid 2 BW Pro.
3.25
MN heeft in de antwoordmemorie na verwijzing ook een beroep erop gedaan dat art. 9.4 van de raamovereenkomst ruim en onduidelijk is opgeschreven.
Uit rov. 5.2.2 van het arrest van de Hoge Raad volgt echter dat het hof Den Haag niet aan zijn oordeel ten grondslag had mogen leggen dat de reikwijdte van art. 9.3 en 9.4 van de raamovereenkomst voor MN niet duidelijk was, omdat MN zich in het kader van haar betoog met betrekking tot art. 6:248 lid 2 BW Pro niet op de onduidelijkheid van die bepalingen van de raamovereenkomst heeft beroepen. Het zou in strijd met de eisen van een goede procesorde zijn als het hof dat na cassatie en verwijzing wel aan zijn oordeel ten grondslag zou leggen. De vraag of art. 9.4 van de raamovereenkomst ruim en onduidelijk is opgeschreven, en de eventuele consequenties daarvan voor het beroep op art. 6:248 lid 2 BW Pro, zal het hof daarom buiten beschouwing laten.
3.26
MN heeft in de antwoordmemorie na verwijzing aangevoerd dat de door Aquila geleverde softwarecomponenten niet aan de eisen voldeden en dat MN zeer veel heeft moeten investeren om de softwarecomponenten wel voldoende te laten werken. Wat daarvan zij, dat is onvoldoende om het oordeel te rechtvaardigen dat het beroep op het boetebeding afstuit op art. 6:248 lid 2 BW Pro.
3.27
De gestelde of gebleken feiten en omstandigheden, in samenhang beschouwd, zijn onvoldoende om het oordeel te rechtvaardigen dat het beroep op het boetebeding afstuit op art. 6:248 lid 2 BW Pro. Het hof zal de hoogte van de boeten in aanmerking nemen bij het beroep op art. 6:94 BW Pro, dat thans aan de orde komt (rov. 3.28-3.39).
3.28
Voor matiging van een contractuele boete kan slechts reden zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Dit brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.
3.29
HCP heeft erop gewezen dat de hoogte van de boete contractueel is gekoppeld aan de produktwaarde. Dit is op zichzelf juist: het maximum is gesteld op vijfmaal de oorspronkelijke produktwaarde. Aannemelijk is dat ook de bedongen hoogte van de wekelijkse boete van € 25.000 verband houdt met de waarde van de softwarecomponenten van Aquila. Daaruit kan echter niet worden afgeleid dat bij de beoordeling van de vraag of de boeten gematigd moeten worden, geen acht zou dienen te worden geslagen op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boeten. Over die verhouding overweegt het hof als volgt (rov. 3.30-3.34).
3.3
HCP heeft gesteld dat Aquila schade heeft geleden doordat ten minste twee potentiële klanten uit de markt zijn gehaald, aan wie voor tientallen miljoenen aan software en nadere consultancy verkocht had kunnen worden.
Het hof begrijpt dat HCP met de twee potentiële klanten doelt op PME en Koopvaardij. MN heeft aangevoerd dat de pensioenadministraties van PME en Koopvaardij al bij een klant van Aquila waren ondergebracht, voordat zij bij MN werden ondergebracht. Wat daarvan zij, deze gestelde schade is niet veroorzaakt doordat MN niet aan haar meldingsplicht heeft voldaan. Het boetebeding was ook niet bedoeld om te voorkomen dat MN potentiële klanten uit de markt zou halen, maar om te voorkomen dat Aquila er niet tijdig en regelmatig van op de hoogte zou raken dat zij gerechtigd was tot een licentievergoeding.
3.31
HCP heeft gesteld dat Aquila in de zomer van 2012 heeft ontdekt dat MN de door Aquila geleverde programmatuur ook gebruikt voor de pensioenadministraties van PME en Koopvaardij. Gelet op hetgeen hiervoor in rov. 3.21 is overwogen, neemt het hof echter aan dat Aquila dit begin 2011 wist of redelijkerwijs heeft moeten begrijpen en dat zij toen heeft moeten begrijpen dat zij gerechtigd was tot een licentievergoeding in verband met PME en een licentievergoeding in verband met Koopvaardij.
3.32
Niet is gesteld of gebleken dat Aquila enige schade heeft geleden doordat het verschuldigd worden van de licentievergoedingen niet schriftelijk aan haar is gemeld op de voet van art. 9.6 van de raamovereenkomst. Ondanks het achterwege blijven van de bedongen meldingen, is Aquila immers uit de inlichtingen die MN in het kader van de door Aquila uit te brengen offerte heeft verstrekt, ermee bekend geworden dat zij gerechtigd was tot de licentievergoedingen en zij heeft haar recht op de licentievergoedingen ook geldend kunnen maken. Weliswaar heeft zij daar een geding voor moeten voeren, maar ook dit is niet veroorzaakt doordat MN haar meldingsplicht niet is nagekomen. Dit is veroorzaakt doordat MN betwistte dat Aquila gerechtigd was tot de licentievergoedingen.
3.33
De hoogte van de boete is € 25.000 per week, dat komt overeen met € 1,3 miljoen per jaar, met een maximum van vijfmaal de oorspronkelijke produktwaarde. De vordering van HCP bestrijkt de periode vanaf de aanvang van verbeurte op grond van de raamovereenkomst tot de dag van voldoening. In de visie van HCP vangt die periode voor het geval van PME aan op 23 oktober 2006, althans op 3 mei 2007, en voor het geval van Koopvaardij op 1 januari 2008, en geldt er een maximum van € 10 miljoen per melding. De vordering ziet dus op boeten van in totaal € 20 miljoen.
3.34
Gelet op het voorgaande is er een grote wanverhouding tussen de werkelijke schade (nul) en de gevorderde hoogte van de boeten (€ 20 miljoen). Dat is een sterke indicatie voor matiging.
3.35
De aard van de overeenkomst geeft geen aanknopingspunt voor matiging. De overeenkomst is een opdracht tot dienstverlening op het gebied van informatiesystemen, gesloten tussen professionele partijen. De overeenkomst heeft de vorm van een raamovereenkomst met een deelovereenkomst en is gesloten ter uitvoering van een intentieverklaring. Er is over onderhandeld.
3.36
De strekking van het boetebeding geeft wel een aanknopingspunt voor matiging. Die strekking is beperkt: het boetebeding dient het belang van Aquila dat zij tijdig en regelmatig bekend raakt met de omstandigheid dat zij gerechtigd is geworden tot een licentievergoeding en met het moment waarop zij daartoe gerechtigd is geworden. Het boetebeding heeft daarmee de strekking te voorkomen dat Aquila licentievergoedingen waartoe zij gerechtigd is, misloopt. Onvoldoende is gesteld om aan te nemen dat het boetebeding ook bedoeld is om andere vormen van schade voor Aquila te voorkomen.
3.37
De omstandigheden waaronder het boetebeding is ingeroepen, geven ook een aanknopingspunt voor matiging. Weliswaar is de boete ingeroepen onder omstandigheden waarvoor het boetebeding bedoeld is, namelijk vanwege de omstandigheid dat Aquila gedurende enige tijd ermee onbekend bleef dat zij gerechtigd was geworden tot licentievergoedingen. Maar daar staat tegenover dat onvoldoende is gesteld om te kunnen aannemen dat MN de meldingen achterwege heeft gelaten met het opzet om licentievergoedingen aan Aquila te onthouden, wetende dat MN recht op die vergoedingen had. HCP heeft onder meer gesteld dat MN heeft geprobeerd "om onder de licentievergoeding uit te komen", maar niet dat MN van aanvang af ervan is uitgegaan dat Aquila recht had op de licentievergoedingen. Verder wijzen de hiervoor in rov. 3.15 genoemde rapporten, presentaties, onderzoeken en berichten er niet op dat MN het voornemen om de pensioenadministraties van PME en Koopvaardij bij MN onder te brengen, verborgen wilde houden. Aan de houding van MN, wat er verder zij van de mate van openheid die zij voorafgaand aan en gedurende de loop van het geding tegenover Aquila en HCP heeft betracht, kunnen geen goede argumenten worden ontleend om matiging achterwege te laten.
3.38
HCP heeft onder 7.9 sub a tot en met n van de inleidende dagvaarding omstandigheden opgesomd die volgens haar redenen zijn om de boeten niet te matigen. Voor zover in het hiervoor overwogene niet reeds een bespreking daarvan besloten ligt, geldt dat de daar opgesomde omstandigheden geen aanleiding geven tot een ander oordeel, omdat zij (indien juist) niet van voldoende gewicht zijn.
3.39
Op grond van voorgaande overwegingen komt het hof tot het oordeel dat toewijzing van de gevorderde boeten tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat zou leiden. Het hof zal de boeten matigen tot tienmaal € 25.000,00 per achterwege gebleven melding. Gevorderd is wettelijke rente vanaf de dag dat de boete verbeurd is, althans de dag van dagvaarding. Wettelijke rente is verschuldigd over de tijd dat MN met de voldoening van de boeten in verzuim is geweest (niet over de tijd dat MN in verzuim is geweest met de nakoming van de contractuele meldingsplicht). Het hof zal de wettelijke rente daarom toewijzen vanaf de dag van dagvaarding, dat is 3 december 2013.
3.4
De grieven behoeven geen afzonderlijke bespreking meer. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd.
Het hof Den Haag heeft de onder I gevorderde verklaring voor recht en de onder IId gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke kosten afgewezen. Ook heeft het hof Den Haag de vordering van HCP afgewezen tot veroordeling van MN om al hetgeen HCP ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep aan MN heeft voldaan, aan HCP terug te betalen, met rente. De oordelen waarop deze beslissingen berusten, zijn in cassatie niet bestreden. Het hof zal deze vorderingen opnieuw afwijzen.
Het hof Den Haag heeft de onder IIa gevorderde hoofdsom toegewezen. De oordelen waarop deze beslissing berust, zijn in cassatie tevergeefs bestreden. Het hof zal deze hoofdsom opnieuw toewijzen.
Het hof Den Haag heeft de onder IIa gevorderde wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW toegewezen. Het oordeel waarop deze beslissing berust, is in cassatie met succes bestreden. Het hof zal de wettelijke rente ex art. 6:119 BW Pro toewijzen. Daarbij zal het hof 1 januari 2010 als ingangsdatum hanteren, omdat het hof Den Haag dat ook heeft gedaan en het oordeel waarop die beslissing berust, in cassatie niet is bestreden.
Het hof zal MN als in overwegende mate het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het geding in eerste aanleg, in hoger beroep en in het geding na cassatie en verwijzing.
4.Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt MN tot betaling aan HCP van:
a. € 700.000,00 aan licentievergoedingen, te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW Pro vanaf 1 januari 2010 tot aan de dag van volledige betaling;
b. € 250.000,00 aan boete ter zake van het onderbrengen van de pensioenadministratie van PME bij MN, te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW Pro vanaf 3 december 2013 tot aan de dag van volledige betaling;
c. € 250.000,00 aan boete ter zake van het onderbrengen van de pensioenadministratie van Koopvaardij bij MN, te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW Pro vanaf 3 december 2013 tot aan de dag van volledige betaling;
veroordeelt MN in de kosten van het geding in eerste aanleg, in hoger beroep en in het geding na cassatie en verwijzing, in eerste aanleg aan de zijde van HCP begroot op € 3.796,71 aan verschotten en € 6.450,00 voor salaris en in hoger beroep en in het geding na cassatie en verwijzing tot op heden op € 5.237,84 aan verschotten en € 19.280,00 voor salaris en op € 157,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.C. Faber, M.P. van Achterberg en G.C.C. Lewin, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 juli 2020.