Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.279.829/01 SKG
zaaknummer/rolnummer rechtbank Noord-Holland : C/15/302748/KG ZA 20-261
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 augustus 2020
inzake
VATTENFALL WINDPARK WIERINGERMEER EXT B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
advocaat: mr. G.A. Smit te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. J. de Roos te Arnhem.
Partijen worden hierna Vattenfall en [geïntimeerde] genoemd.
1.Het geding in hoger beroep
Vattenfall is bij dagvaarding van 15 juni 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Alkmaar, van 8 juni 2020, onder bovenvermeld zaaknummer/rolnummer in kort geding gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en Vattenfall als gedaagde. De appeldagvaarding bevat de grieven.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie overeenkomstig de appeldagvaarding tevens akte overlegging producties;
- memorie van antwoord met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 14 juli 2020 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht. Partijen en hun advocaten hebben inlichtingen verstrekt en vragen beantwoord. Ten slotte is arrest gevraagd.
Vattenfall heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen en [geïntimeerde] zal veroordelen om al hetgeen Vattenfall ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan of zal voldoen aan Vattenfall terug te betalen, met wettelijke rente en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met veroordeling van Vattenfall in de kosten van het geding in hoger beroep.
2.Feiten
2.1
De door de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.9 opgesomde feiten zijn niet betwist afgezien van de met grief 1 aangevoerde bezwaren waarmee het hof hierna rekening zal houden. Ook het hof zal van die feiten uitgaan. Voor zover in hoger beroep nog van belang en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn gebleken uit niet (voldoende) weersproken stellingen van partijen, zijn die feiten de volgende.
2.2
[geïntimeerde] is eigenaar van een perceel grond gelegen aan de [naam weg] , kadastraal bekend gemeente [gemeente] sectie [sectie] nummer [nummer] . Dit perceel ligt ten westen van het naastgelegen perceel (sectie [sectie] nummer [nummer] ) waarvan [geïntimeerde] eveneens eigenaar is en waarop de woning en bedrijfsgebouwen van [geïntimeerde] staan. Ten zuidwesten van het perceel [perceel] van [geïntimeerde] ligt perceel [perceel] dat eigendom is van de buurman van [geïntimeerde] , [A] .
2.3
Vattenfall realiseert in de gemeente Hollands Kroon het Windpark Wieringermeer, bestaande uit totaal 99 windturbines. Vanaf 2010 heeft Vattenfall (toen nog Nuon) met grondeigenaren overeenkomsten gesloten tot verlening van opstalrechten en vestiging van erfdienstbaarheden ten behoeve van de plaatsing van windturbines. Zo heeft Vattenfall met [geïntimeerde] in 2011 een overeenkomst gesloten met betrekking tot de plaatsing van een windturbine genummerd [nummer] op het perceel van [geïntimeerde] met nummer [nummer] . Over deze overeenkomst is tussen partijen een procedure aanhangig bij dit hof.
2.4
Tot het windpark Wieringermeer behoort ook de door Vattenfall te realiseren windturbine genummerd [nummer] (hierna: de windturbine). Deze wordt geplaatst op het perceel [perceel] van [A] . [A] heeft in verband daarmee aan Vattenfall voor onbepaalde tijd een opstalrecht verleend en ten behoeve van Vattenfall diverse erfdienstbaarheden gevestigd. In de in dat kader opgemaakte notariële akte is de exacte locatie van de windturbine vastgelegd, welke gelijk is aan de locatie genoemd in het op 29 april 2015 door de ministers van Economische zaken en Infrastructuur en Milieu vastgestelde Rijksinpassingsplan en bijbehorende uitvoeringsbesluiten (hierna: de locatie). De windturbine zal op de locatie een overdraai gaan veroorzaken op het perceel van [geïntimeerde] met nummer [nummer] .
2.5
Op 1 mei 2015 is een definitieve omgevingsvergunning afgegeven voor de bouw van onder meer de windturbine. [geïntimeerde] heeft hiertegen beroep ingesteld. Dit beroep is op 4 mei 2016 door de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) ongegrond verklaard. In die procedure heeft [geïntimeerde] onder meer aangevoerd dat de rotor van de windturbine over zijn perceel zal draaien, dat hij daarvoor geen toestemming heeft gegeven noch zal geven en dat dit een evident privaatrechtelijke belemmering oplevert. Naar aanleiding daarvan overwoog de Afdeling dat een privaatrechtelijke belemmering pas aan de uitvoerbaarheid van een bestemmingsplan in de weg staat, indien die belemmering een evident karakter heeft. Volgens de Afdeling was dat in dit geval niet zo, aangezien de ministers aannemelijk hadden gemaakt dat ook zonder overeenstemming met [geïntimeerde] het inpassingsplan wat betreft de windturbine uitvoerbaar is, aangezien zij de bevoegdheid hebben om een gedoogplicht op te leggen.
2.6
Bij brief van 26 september 2019 heeft de (toenmalige) advocaat van [geïntimeerde] aan Vattenfall onder meer geschreven dat door plaatsing van de windturbine op de locatie een overdraai boven het perceel van [geïntimeerde] zal plaatsvinden, dat daarmee inbreuk op het eigendomsrecht van [geïntimeerde] zal worden gemaakt en dat een beroep op een gedoogplicht niet opgaat aangezien de windturbine zonder bezwaar op een in 2011 voorziene locatie op het perceel van [A] kan worden geplaatst, waarbij geen overdraai over het perceel van [geïntimeerde] zal plaatsvinden. Voorts is Vattenfall in die brief gesommeerd niet over te gaan tot plaatsing van de windturbine op de locatie zonder voorafgaande overeenstemming van partijen over die plaatsing. In de brief staat voorts:
Als de mast met gondel en wieken voordien toch geplaatst zouden worden, is er inbreuk. Ook al is de turbine niet aangesloten, want ook als de molen nog niet in gebruik is moet deze zich uit de wind kunnen draaien om niet beschadigd of defect te raken en zal zich boven clients perceel [perceel] overdraai gaan plaatsvinden en dat levert zonder overeenstemming over overdraai meteen inbreuk op.
2.7
Bij e-mail van 13 november 2019 heeft de advocaat van Vattenfall onder meer geschreven dat Vattenfall bereid is om voor de eventuele overdraai van de windturbine een erfdienstbaarheid te vestigen waarbij [geïntimeerde] de standaard RVOB-vergoeding voor overdraai zal ontvangen. [geïntimeerde] is daarmee niet akkoord gegaan.
2.8
Op 20 april 2020 heeft [geïntimeerde] van Vattenfall de aankondiging ontvangen dat op 4 mei 2020 zal worden begonnen met de bouw van (onder meer) de windturbine.
2.9
Vattenfall is vervolgens begonnen met de bouw van de windturbine. De onderste twee delen van de mast zijn gerealiseerd. De bovenste drie delen van de mast, de turbinegondel en de rotorbladen nog niet.
3.Beoordeling
3.1
[geïntimeerde] heeft Vattenfall op 15 mei 2020 in kort geding gedagvaard en daarbij, samengevat, gevorderd:
I Vattenfall te verbieden inbreuk te maken op het eigendomsrecht van [geïntimeerde] door plaatsing van mast, gondel en wieken van de windturbine op de voorgenomen plaats tegen het perceel [perceel] van [geïntimeerde] , op straffe van verbeurte van een dwangsom;
II Vattenfall te veroordelen in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente;
III althans zodanige voorziening te treffen als de voorzieningenrechter juist zal achten,
een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
Daaraan heeft [geïntimeerde] ten grondslag gelegd dat door plaatsing van de windturbine een overdraai boven zijn perceel zal plaatsvinden waarvoor hij geen toestemming heeft verleend en waardoor inbreuk wordt gemaakt op zijn eigendomsrecht, hetgeen onrechtmatig is, terwijl aan Vattenfall geen beroep op de Belemmeringenwet Privaatrecht toekomt omdat er geen noodzaak bestaat tot belemmering.
3.2
Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter Vattenfall verboden inbreuk te maken op het eigendomsrecht van [geïntimeerde] door plaatsing van onderdelen van windturbine [nummer] op de voorgenomen plaats tegen het perceel [perceel] van [geïntimeerde] , voor zover dit overdraai op dat perceel tot gevolg zal hebben, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per (gedeelte van een) dag indien Vattenfall in strijd met dit verbod handelt, tot een maximum van € 250.000,-. Vattenfall is tevens in de kosten veroordeeld. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
3.3
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Vattenfall met zeven grieven op.
3.4
Met
grief 1heeft Vattenfall bezwaar gemaakt tegen de feitenopsomming in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.9. Met die bezwaren heeft het hof hiervoor (zie rov. 2.4, 2.5 en 2.9) rekening gehouden. Voor het overige is deze grief (appeldagvaarding sub 31) zodanig algemeen geformuleerd dat onduidelijk is op welke grond Vattenfall vernietiging van het bestreden vonnis wenst en tegen welk – bepaald – punt in het betreden vonnis de grief is gericht, zodat het hof daaraan voorbij gaat. De grief kan niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.
grief 1heeft Vattenfall bezwaar gemaakt tegen de feitenopsomming in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.9. Met die bezwaren heeft het hof hiervoor (zie rov. 2.4, 2.5 en 2.9) rekening gehouden. Voor het overige is deze grief (appeldagvaarding sub 31) zodanig algemeen geformuleerd dat onduidelijk is op welke grond Vattenfall vernietiging van het bestreden vonnis wenst en tegen welk – bepaald – punt in het betreden vonnis de grief is gericht, zodat het hof daaraan voorbij gaat. De grief kan niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.
3.5
Met
grief 2heeft Vattenfall aangevoerd dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat Vattenfall met de bouw van de windturbine inbreuk zou maken op het eigendomsrecht van [geïntimeerde] . Volgens Vattenfall is met de bouw van de windturbine op zichzelf geen sprake van overdraai boven het perceel van [geïntimeerde] , maar wordt slechts mogelijk dat de rotorbladen, afhankelijk van de windrichting, overdraaien boven het perceel van [geïntimeerde] . Bovendien maakt de luchtkolom boven het perceel van [geïntimeerde] geen onderdeel uit van zijn eigendomsrecht. [geïntimeerde] heeft daar enkel een gebruiksrecht. Ten derde heeft [geïntimeerde] geen belang om zich tegen de overdraai te verzetten en heeft de voorzieningenrechter dit beroep van Vattenfall op artikel 5:21 lid 2 BW ten onrechte verworpen. De rotorbladen van de windturbine zullen immers op meer dan 60 meter boven het perceel van [geïntimeerde] overdraaien en [geïntimeerde] kan op het daaronder gelegen perceel, ten aanzien waarvan publiek- en privaatrechtelijke belemmeringen gelden, slechts agrarische activiteiten ontwikkelen. Vattenfall laat enkel vanuit pragmatisme soms erfdienstbaarheden vestigen voor overdraai, maar daartoe bestaat geen absolute noodzaak en dit maakt nog niet dat Vattenfall geen beroep toekomt op artikel 5:21 lid 2 BW, aldus Vattenfall.
grief 2heeft Vattenfall aangevoerd dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat Vattenfall met de bouw van de windturbine inbreuk zou maken op het eigendomsrecht van [geïntimeerde] . Volgens Vattenfall is met de bouw van de windturbine op zichzelf geen sprake van overdraai boven het perceel van [geïntimeerde] , maar wordt slechts mogelijk dat de rotorbladen, afhankelijk van de windrichting, overdraaien boven het perceel van [geïntimeerde] . Bovendien maakt de luchtkolom boven het perceel van [geïntimeerde] geen onderdeel uit van zijn eigendomsrecht. [geïntimeerde] heeft daar enkel een gebruiksrecht. Ten derde heeft [geïntimeerde] geen belang om zich tegen de overdraai te verzetten en heeft de voorzieningenrechter dit beroep van Vattenfall op artikel 5:21 lid 2 BW ten onrechte verworpen. De rotorbladen van de windturbine zullen immers op meer dan 60 meter boven het perceel van [geïntimeerde] overdraaien en [geïntimeerde] kan op het daaronder gelegen perceel, ten aanzien waarvan publiek- en privaatrechtelijke belemmeringen gelden, slechts agrarische activiteiten ontwikkelen. Vattenfall laat enkel vanuit pragmatisme soms erfdienstbaarheden vestigen voor overdraai, maar daartoe bestaat geen absolute noodzaak en dit maakt nog niet dat Vattenfall geen beroep toekomt op artikel 5:21 lid 2 BW, aldus Vattenfall.
3.6
[geïntimeerde] heeft, samengevat, het volgende aangevoerd. Vattenfall weet al jaren, in ieder geval vanaf 2015, dat [geïntimeerde] niet (zonder meer) instemt met overdraai over zijn perceel. Zij heeft wel de publiekrechtelijke weg bewandeld om de bouw van de windturbine op de locatie mogelijk te maken, maar zij heeft de privaatrechtelijke belemmeringen niet weggenomen. Zij heeft niet gepoogd om in redelijkheid met [geïntimeerde] afspraken te maken en zij heeft evenmin een gedoogplicht op grond van de Belemmeringenwet Privaatrecht aangevraagd. Zij heeft zichzelf daarmee in een tijdsklem gebracht. De eventuele financiële gevolgen daarvan komen voor haar rekening en risico. Op de aan [geïntimeerde] in 2011 door (toen nog) Nuon toegezonden tekening stond de windturbine zodanig op het perceel van [A] gesitueerd dat geen overdraai over het perceel van [geïntimeerde] zou plaatsvinden. [geïntimeerde] wist dat [A] met die locatie akkoord was. In het kader van de vaststelling van het Rijksinpassingsplan in 2015 bleek ineens dat de windturbine toch zodanig zou worden geplaatst dat de rotorbladen over zijn perceel zouden draaien. [geïntimeerde] heeft zich steeds daartegen verzet. De gebruiksmogelijkheden ten aanzien van het perceel waarboven de overdraai zou plaatsvinden zijn niet dusdanig beperkt, dat [geïntimeerde] geen enkel belang zou hebben om zich tegen overdraai te verzetten. Door de overdraai zal [geïntimeerde] hinder ondervinden door slagschaduw, waardoor producten (o.a. pootaardappelen, uien, rode biet, kool) onder en nabij de rotorbladen minder licht krijgen. Ook zal regen die tegen de rotorbladen slaat voor een natter perceel zorgen, met minder oogst tot gevolg. [geïntimeerde] heeft verder gewezen op het risico van ijsafzetting op de rotorbladen, een lagere verpachtprijs en een verdergaande beperking van gebruiksmogelijkheden (zoals bijvoorbeeld het plaatsen van zonnepanelen). Plaatsing leidt al met al tot inkomensschade en vermogensschade (waardevermindering van zijn perceel) , aldus [geïntimeerde] . Verder is inmiddels onzeker of in het kader van de vereisten die de Belemmeringenwet privaatrecht stelt de windturbine van openbaar belang is, zodat onzeker is of uiteindelijk wel aan [geïntimeerde] een gedoogplicht zal worden opgelegd. Inmiddels gaat het immers om een commercieel belang van Vattenfall, die stroom gaat leveren aan datacenters van Microsoft en Google. Mogelijk wordt evenmin voldaan aan het vereiste van proportionaliteit, aangezien het mogelijk is de windturbine zodanig te plaatsen dat geen overdraai over het perceel van [geïntimeerde] zal plaatsvinden. In ieder geval heeft [geïntimeerde] bij gebreke van overeenstemming met Vattenfall ten aanzien van de overdraai recht op en belang bij de met vele waarborgen en rechtsbescherming omklede rechtsgang van een gedoogplichtprocedure. De voorzieningenrechter heeft het beroep van Vattenfall op artikel 5:21 lid 2 BW terecht verworpen, aldus [geïntimeerde] .
3.7
Het hof stelt voorop dat de bevoegdheid van de eigenaar van de grond om deze te gebruiken, de bevoegdheid omvat tot gebruik van de ruimte boven en onder de oppervlakte (artikel 5:21 lid 1 BW). Dit betreft een exclusieve gebruiksbevoegdheid en maakt naar het oordeel van het hof onderdeel uit van het eigendomsrecht van de grondeigenaar. Voor zover Vattenfall bedoelt te betogen dat voor wat betreft de omvang van het eigendomsrecht onderscheid moet worden gemaakt tussen de eigendom van de grond enerzijds en het exclusieve gebruiksrecht ten aanzien van de ruimte erboven en eronder anderzijds, volgt het hof Vattenfall daarin dan ook niet.
3.8
Evenmin volgt het hof Vattenfall in haar stelling dat [geïntimeerde] geen belang heeft om zich te verzetten tegen gebruik door Vattenfall van de ruimte boven zijn perceel. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd uiteengezet dat hij dat belang wel heeft en waaruit dat bestaat. Vattenfall, aan wie het is om voldoende aannemelijk te maken dat [geïntimeerde] geen belang heeft in de zin van artikel 5:21 lid 2 BW, heeft daar te weinig tegenover gesteld. Dat de rotorbladen zo’n 60 meter boven de grond zullen draaien betekent niet zonder meer dat [geïntimeerde] niet de gestelde slagschaduw en neerslag van die overdraai en de daarmee gepaard gaande hinder en financiële nadelen zal ondervinden. Verder zijn de door Vattenfall geschetste publiekrechtelijke en privaatrechtelijke beperkingen die nu ten aanzien van dat perceel gelden niet van dien aard, dat [geïntimeerde] hoe dan ook al niet veel met zijn perceel zal kunnen ondernemen. Zo is niet in geschil dat [geïntimeerde] op zijn perceel gewassen teelt. De in verband daarmee van de overdraai te vrezen nadelen heeft [geïntimeerde] voldoende aannemelijk gemaakt. Grief 2 slaagt niet. Hetgeen in grief 2 aan de orde is gesteld met betrekking tot de gedoogprocedure, zal hierna worden meegenomen bij de bespreking van grief 3.
3.9
Met
grief 3heeft Vattenfall bezwaar gemaakt tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat er geen rechtvaardigingsgrond bestaat voor de inbreuk op het eigendomsrecht van [geïntimeerde] . Die rechtvaardigingsgrond is er volgens Vattenfall wel, nu het gaat om een openbaar werk van algemeen nut. Op grond van die zwaarwegende maatschappelijke belangen heeft [geïntimeerde] een eventueel onrechtmatig handelen van Vattenfall te dulden (artikel 6:168 lid 1 jo. artikel 3:296 BW). Volgens Vattenfall kan van haar niet worden verwacht dat zij bij elke windturbine direct een gedoogprocedure opstart.
grief 3heeft Vattenfall bezwaar gemaakt tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat er geen rechtvaardigingsgrond bestaat voor de inbreuk op het eigendomsrecht van [geïntimeerde] . Die rechtvaardigingsgrond is er volgens Vattenfall wel, nu het gaat om een openbaar werk van algemeen nut. Op grond van die zwaarwegende maatschappelijke belangen heeft [geïntimeerde] een eventueel onrechtmatig handelen van Vattenfall te dulden (artikel 6:168 lid 1 jo. artikel 3:296 BW). Volgens Vattenfall kan van haar niet worden verwacht dat zij bij elke windturbine direct een gedoogprocedure opstart.
3.1
De grief slaagt niet. Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat het feit dat het Vattenfall publiekrechtelijk is toegestaan om de windturbine op de huidige locatie te plaatsen geen rechtvaardigingsgrond voor de inbreuk op het eigendomsrecht van [geïntimeerde] oplevert. Daarvoor zal toestemming van [geïntimeerde] nodig zijn c.q. zal aan [geïntimeerde] een gedoogplicht moeten worden opgelegd. Niet valt in te zien op grond waarvan aan [geïntimeerde] de met waarborgen omklede rechtsgang van de gedoogplichtprocedure zou moeten worden ontzegd. Ongeacht het antwoord op de vraag of Vattenfall voor elke windturbine die zij plaatst een gedoogprocedure zou moeten starten, heeft in dit geval te gelden dat bij gebreke van overeenstemming met betrekking tot overdraai, de gedoogprocedure de aangewezen route is
.Verder heeft Vattenfall onvoldoende aannemelijk gemaakt dat bij plaatsing van de windturbine op de locatie een zwaarwegend maatschappelijk belang in de zin van artikel 6:168 lid 1 BW bestaat. Indien de windturbine al als openbaar werk van algemeen nut moet worden aangemerkt, hetgeen gemotiveerd door [geïntimeerde] is betwist, levert die enkele kwalificatie geen zwaarwegend maatschappelijk belang op in vorenbedoelde zin. Dat wordt niet anders door het feit dat de windturbine deel uitmaakt van het Windpark Wieringermeer, temeer niet nu Vattenfall onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de windturbine juist op die plaats moet staan. Ook blijkens de notitie van Pondera Consult is het uiteindelijk Vattenfall geweest die ‘de meest geschikte variant voor de exacte locaties van de windturbines heeft geselecteerd’, hetgeen impliceert dat er alternatieven zijn, zoals ook steeds door [geïntimeerde] is betoogd.
.Verder heeft Vattenfall onvoldoende aannemelijk gemaakt dat bij plaatsing van de windturbine op de locatie een zwaarwegend maatschappelijk belang in de zin van artikel 6:168 lid 1 BW bestaat. Indien de windturbine al als openbaar werk van algemeen nut moet worden aangemerkt, hetgeen gemotiveerd door [geïntimeerde] is betwist, levert die enkele kwalificatie geen zwaarwegend maatschappelijk belang op in vorenbedoelde zin. Dat wordt niet anders door het feit dat de windturbine deel uitmaakt van het Windpark Wieringermeer, temeer niet nu Vattenfall onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de windturbine juist op die plaats moet staan. Ook blijkens de notitie van Pondera Consult is het uiteindelijk Vattenfall geweest die ‘de meest geschikte variant voor de exacte locaties van de windturbines heeft geselecteerd’, hetgeen impliceert dat er alternatieven zijn, zoals ook steeds door [geïntimeerde] is betoogd.
3.11
Grief 4is gericht tegen de verwerping van het beroep van Vattenfall op misbruik van recht door [geïntimeerde] . Volgens Vattenfall bestaat er een onevenredigheid tussen het belang van [geïntimeerde] om zijn gebruiksbevoegdheid te kunnen uitoefenen en het belang van Vattenfall, dat een algemeen belang is, om de windturbine op de locatie te kunnen plaatsen in die zin dat [geïntimeerde] in redelijkheid niet tot uitoefening van zijn bevoegdheid kan komen.
3.12
Deze grief kan evenmin slagen. Het hof verwijst kortheidshalve naar hetgeen hiervoor (rov. 3.8 en 3.10) is overwogen, kort gezegd dat [geïntimeerde] belang heeft bij zijn verzet tegen de overdraai boven zijn perceel, dat een rechtvaardigingsgrond voor de inbreuk op zijn recht ontbreekt en dat er geen zwaarwegend maatschappelijk belang is dat maakt dat [geïntimeerde] de inbreuk op zijn eigendomsrecht moet dulden. Bij die stand van zaken valt niet in te zien hoe [geïntimeerde] misbruik van recht zou maken.
3.13
Hetzelfde lot treft
grief 5, waarmee Vattenfall heeft betoogd dat de belangen van [geïntimeerde] niet opwegen tegen de belangen van Vattenfall. Vattenfall heeft aangevoerd dat de omvang en reikwijdte van de financiële gevolgen voor (de bedrijfsvoering) Vattenfall enorm zijn indien zij de windturbine niet vóór 31 augustus 2020 kan afbouwen en operatief kan maken. Zo zou zij in dat geval de SDE-subsidie van ruim zeven miljoen euro waarschijnlijk mislopen, zou zij extra kraankosten moeten maken indien zij pas later de windturbine mag afbouwen en zou zij energieopbrengsten van tenminste € 40.000,- per maand mislopen. [geïntimeerde] heeft de omvang van de gestelde financiële gevolgen betwist. Naar het oordeel van het hof heeft Vattenfall deze omvang niet of nauwelijks onderbouwd. De enkele vrees van de corporate subsidiecoördinator van Vattenfall in een brief aan de bestuurder van Vattenfall van 11 juni 2020 dat de SDE subsidie zal komen te vervallen indien 31 augustus 2020 niet wordt gehaald, is onvoldoende aanwijzing dat dat daadwerkelijk gaat gebeuren. Maar wat daar ook van zij, [geïntimeerde] heeft er terecht op gewezen dat Vattenfall zichzelf in deze positie heeft gebracht, door de afgelopen jaren niet dan wel onvoldoende te trachten overeenstemming met [geïntimeerde] te verkrijgen dan wel een gedoogplichtprocedure te starten, terwijl zij al in ieder geval vanaf 2015 wist dat [geïntimeerde] geen toestemming voor overdraai over zijn perceel gaf. Bij die stand van zaken wegen naar het voorlopig oordeel van het hof de belangen van Vattenfall niet op tegen de belangen van [geïntimeerde] .
grief 5, waarmee Vattenfall heeft betoogd dat de belangen van [geïntimeerde] niet opwegen tegen de belangen van Vattenfall. Vattenfall heeft aangevoerd dat de omvang en reikwijdte van de financiële gevolgen voor (de bedrijfsvoering) Vattenfall enorm zijn indien zij de windturbine niet vóór 31 augustus 2020 kan afbouwen en operatief kan maken. Zo zou zij in dat geval de SDE-subsidie van ruim zeven miljoen euro waarschijnlijk mislopen, zou zij extra kraankosten moeten maken indien zij pas later de windturbine mag afbouwen en zou zij energieopbrengsten van tenminste € 40.000,- per maand mislopen. [geïntimeerde] heeft de omvang van de gestelde financiële gevolgen betwist. Naar het oordeel van het hof heeft Vattenfall deze omvang niet of nauwelijks onderbouwd. De enkele vrees van de corporate subsidiecoördinator van Vattenfall in een brief aan de bestuurder van Vattenfall van 11 juni 2020 dat de SDE subsidie zal komen te vervallen indien 31 augustus 2020 niet wordt gehaald, is onvoldoende aanwijzing dat dat daadwerkelijk gaat gebeuren. Maar wat daar ook van zij, [geïntimeerde] heeft er terecht op gewezen dat Vattenfall zichzelf in deze positie heeft gebracht, door de afgelopen jaren niet dan wel onvoldoende te trachten overeenstemming met [geïntimeerde] te verkrijgen dan wel een gedoogplichtprocedure te starten, terwijl zij al in ieder geval vanaf 2015 wist dat [geïntimeerde] geen toestemming voor overdraai over zijn perceel gaf. Bij die stand van zaken wegen naar het voorlopig oordeel van het hof de belangen van Vattenfall niet op tegen de belangen van [geïntimeerde] .
3.14
Met
grief 6heeft Vattenfall bezwaar gemaakt tegen de aan het verbod verbonden dwangsom. Zij heeft aangevoerd dat zij vrijwillig aan een eventuele veroordeling zal voldoen. Bovendien is de onduidelijkheid van het opgelegde verbod reden om geen dwangsom op te leggen, aldus Vattenfall.
grief 6heeft Vattenfall bezwaar gemaakt tegen de aan het verbod verbonden dwangsom. Zij heeft aangevoerd dat zij vrijwillig aan een eventuele veroordeling zal voldoen. Bovendien is de onduidelijkheid van het opgelegde verbod reden om geen dwangsom op te leggen, aldus Vattenfall.
3.15
Gelet op de handelwijze van Vattenfall tot mei 2020 (zonder toestemming [geïntimeerde] en zonder gedoogplicht voor [geïntimeerde] beginnen met de bouw van de windturbine terwijl vaststaat dat daardoor overdraai boven het perceel van [geïntimeerde] onvermijdelijk is) en voorts op de door haar gestelde belangen bij voortgang van de bouw en het operationeel maken van de windturbine, acht het hof met de voorzieningenrechter termen aanwezig om aan het verbod een dwangsom te verbinden. Daarvan ondervindt Vattenfall bovendien geen nadeel indien zij zich houdt aan haar toezegging dat zij vrijwillig aan een veroordeling zal voldoen. De omvang van het verbod komt hierna bij de bespreking van grief 7 aan de orde.
3.16
Met
grief 7heeft Vattenfall aangevoerd dat het door de voorzieningenrechter toegewezen verbod onduidelijk is. Volgens Vattenfall kan het haar enkel worden verboden om inbreuk te maken op enig recht van [geïntimeerde] en niet op de mogelijkheid om enige inbreuk te maken. Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof op 14 juli 2020 heeft Vattenfall - naast haar primaire stelling dat met optimale exploitatie van de windturbine overdraai boven het perceel van [geïntimeerde] onvermijdelijk is - subsidiair betoogd dat zij de windturbine zo kan (laten) inregelen door middel van het gebruik van een ‘sector cut-out’-functie dat er geen overdraai boven het perceel van [geïntimeerde] plaatsvindt. In dit verband heeft Vattenfall op genoemde zitting als productie 24 een e-mail van 8 juli 2020 van haar engineer [B] overgelegd, met daarbij gevoegd een e-mail van dezelfde datum van Nordex, de leverancier van de windturbine.
grief 7heeft Vattenfall aangevoerd dat het door de voorzieningenrechter toegewezen verbod onduidelijk is. Volgens Vattenfall kan het haar enkel worden verboden om inbreuk te maken op enig recht van [geïntimeerde] en niet op de mogelijkheid om enige inbreuk te maken. Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof op 14 juli 2020 heeft Vattenfall - naast haar primaire stelling dat met optimale exploitatie van de windturbine overdraai boven het perceel van [geïntimeerde] onvermijdelijk is - subsidiair betoogd dat zij de windturbine zo kan (laten) inregelen door middel van het gebruik van een ‘sector cut-out’-functie dat er geen overdraai boven het perceel van [geïntimeerde] plaatsvindt. In dit verband heeft Vattenfall op genoemde zitting als productie 24 een e-mail van 8 juli 2020 van haar engineer [B] overgelegd, met daarbij gevoegd een e-mail van dezelfde datum van Nordex, de leverancier van de windturbine.
3.17
[geïntimeerde] heeft betwist dat de windturbine zodanig kan worden ingesteld dat geen overdraai over zijn perceel zal plaatsvinden. Hij heeft erop gewezen dat ook volgens Vattenfall (appeldagvaarding sub 85) overdraai ‘onvermijdelijk’ is. Dit wordt niet anders door productie 24 van Vattenfall, waarin de leverancier van de windturbine schrijft dat desgewenst bij de windturbine de ‘sector cut-out’-functie kan worden ingesteld. Die functie heeft enkel tot gevolg dat de windturbine zodanig kan worden ingesteld dat de rotorbladen bij bepaalde windrichtingen niet of minder roteren met als gevolg dat geen of minder energie wordt opgewekt. Dat blijkt ook uit de brief van de leverancier van de windturbine, waarin is vermeld
It is possible to compartmentalise sectors in which the turbine is not allowed to operate. De windturbine kan dus zodanig worden ingesteld dat de turbine niet werkt (dus geen stroom opwekt) zodra die boven het perceel van [geïntimeerde] draait, maar de overdraai wordt daarmee niet voorkomen. De windturbine zal altijd met de wind mee blijven draaien, wat ook moet omdat het onmogelijk is de windturbine op een veilige wijze te blokkeren. Het niet in of uit de windrichting zetten van de bladen kan tot ernstige schade aan de windturbine leiden, bijvoorbeeld breuk van de wieken of op hol slaan bij harde wind. Daarom is het plaatsen van de windturbine op de huidige plek zonder overdraai boven zijn perceel onmogelijk, aldus [geïntimeerde] .
It is possible to compartmentalise sectors in which the turbine is not allowed to operate. De windturbine kan dus zodanig worden ingesteld dat de turbine niet werkt (dus geen stroom opwekt) zodra die boven het perceel van [geïntimeerde] draait, maar de overdraai wordt daarmee niet voorkomen. De windturbine zal altijd met de wind mee blijven draaien, wat ook moet omdat het onmogelijk is de windturbine op een veilige wijze te blokkeren. Het niet in of uit de windrichting zetten van de bladen kan tot ernstige schade aan de windturbine leiden, bijvoorbeeld breuk van de wieken of op hol slaan bij harde wind. Daarom is het plaatsen van de windturbine op de huidige plek zonder overdraai boven zijn perceel onmogelijk, aldus [geïntimeerde] .
3.18
[geïntimeerde] heeft dit standpunt al in 2019 aan Vattenfall medegedeeld (zie rov. 2.6) en tevens bij inleidende dagvaarding ingenomen. Vattenfall heeft in eerste aanleg gesteld dat de locatie van de windturbine onvermijdelijk zal resulteren in een overdraai boven het perceel van [geïntimeerde] (cva 3 en pleitnotities sub 9). Gelet hierop heeft de voorzieningenrechter terecht geoordeeld dat niet in geschil is dat het voorgenomen werk (de plaatsing van de windturbine op de locatie) zal betekenen dat delen van de windturbine boven het perceel van [geïntimeerde] zullen kunnen draaien. De voorzieningenrechter heeft voorts geoordeeld dat Vattenfall onrechtmatig handelt indien zij de windturbine zodanig plaatst dat daardoor overdraai kan plaatsvinden op het perceel van [geïntimeerde] en dat het Vattenfall zal worden verboden om delen van de windturbine te plaatsen waardoor overdraai boven het perceel van [geïntimeerde] mogelijk wordt.
3.19
Naar het voorlopig oordeel van het hof is onvoldoende duidelijk of hetgeen Nordex schrijft (
It is possible to compartmentalise sectors in which the turbine is not allowed to operate) betekent dat het mogelijk is om de windturbine af te bouwen en operationeel te maken zonder dat daardoor overdraai boven het perceel van [geïntimeerde] ontstaat. Weliswaar leidt de engineer van Vattenfall dat uit de brief van Nordex af (…
[nummer] may be installed and operated without oversailing the property of the adjacent land owner), maar deze conclusie is als afkomstig van Vattenfall zelf onvoldoende in het licht van de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] , waarbij bovendien geldt dat uit
is not allowed to operateniet aanstonds volgt dat dat
without oversailinginhoudt. Hier wreekt zich het zeer late tijdstip waarop Vattenfall deze productie in het geding heeft gebracht. Een verdere onderbouwing van zijn betwisting kan dan niet van [geïntimeerde] worden verwacht. Voor een nader onderzoek naar dit technische vraagstuk is in dit (spoed) kort geding geen plaats. Dit betekent dat onvoldoende aannemelijk is dat de windturbine kan worden afgebouwd en operationeel kan worden gemaakt zonder overdraai over het perceel van [geïntimeerde] . Bij deze stand van zaken zal het hof het door de voorzieningenrechter opgelegde verbod, dat naar het oordeel van het hof voldoende duidelijk is, in stand laten.
It is possible to compartmentalise sectors in which the turbine is not allowed to operate) betekent dat het mogelijk is om de windturbine af te bouwen en operationeel te maken zonder dat daardoor overdraai boven het perceel van [geïntimeerde] ontstaat. Weliswaar leidt de engineer van Vattenfall dat uit de brief van Nordex af (…
[nummer] may be installed and operated without oversailing the property of the adjacent land owner), maar deze conclusie is als afkomstig van Vattenfall zelf onvoldoende in het licht van de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] , waarbij bovendien geldt dat uit
is not allowed to operateniet aanstonds volgt dat dat
without oversailinginhoudt. Hier wreekt zich het zeer late tijdstip waarop Vattenfall deze productie in het geding heeft gebracht. Een verdere onderbouwing van zijn betwisting kan dan niet van [geïntimeerde] worden verwacht. Voor een nader onderzoek naar dit technische vraagstuk is in dit (spoed) kort geding geen plaats. Dit betekent dat onvoldoende aannemelijk is dat de windturbine kan worden afgebouwd en operationeel kan worden gemaakt zonder overdraai over het perceel van [geïntimeerde] . Bij deze stand van zaken zal het hof het door de voorzieningenrechter opgelegde verbod, dat naar het oordeel van het hof voldoende duidelijk is, in stand laten.
3.2
De slotsom is dat geen van de grieven slaagt. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Vattenfall zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Vattenfall in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 332,- aan verschotten en € 2.148,- voor salaris;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.M.L. Broekhuijsen – Molenaar, L.A.J. Dun en M.A. Wabeke en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 augustus 2020.