Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.276.631/01
zaak-/rekestnummer rechtbank Amsterdam : C/13/672188/HA RK 19-316
beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 18 augustus 2020
inzake
1. de rechtspersoon naar buitenlands recht
GET GROUP FZE,
gevestigd te Dubai, Verenigde Arabisch Emiraten,
2. de rechtspersoon naar buitenlands recht
GET TECHNOLOGIES LIMITED,
gevestigd te Nicosia, Cyprus,
appellanten,
advocaat: mr. R.J. van Agteren te Amsterdam,
tegen
1.DUMA CORPORATE SERVICES B.V.,
gevestigd te Den Haag,
2.
STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR CARBIS,
STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR CARBIS,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerden,
advocaat: mr. M.E. Koppenol-Laforce te Rotterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna GET Group, GET Tech, Duma en Carbis genoemd. GET Group en GET Tech worden gezamenlijk aangeduid als GET Group c.s. en Duma en Carbis als Duma c.s.
GET Group c.s. zijn bij beroepschrift, met producties, ingekomen bij de griffie van het hof op 3 april 2020, in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 9 januari 2020 met voormeld zaak-/rekestnummer, in deze zaak uitgesproken tussen GET Group c.s. als verzoeksters en Duma c.s. als verweersters.
Op 3 juli 2020 is ter griffie van het hof ingekomen een incidenteel verzoek van Duma c.s. tot zekerheidstelling voor proceskosten ex artikel 224 jo Pro 353 Rv. Dit verzoek hebben Duma c.s. op 21 juli 2020 weer ingetrokken.
Op 22 juli 2020 is ter griffie van het hof een verweerschrift ingekomen van Duma c.s.
De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 30 juli 2020. Bij die gelegenheid zijn namens GET Group c.s. verschenen mr. R.J. van Agteren, voornoemd, en mr. O.E. van Erp Taalman Kip, advocaat te Amsterdam, die het woord hebben gevoerd aan de hand van een overgelegde pleitnota. Namens Duma c.s. zijn verschenen mr. Koppenol-Laforce, voornoemd, en mrs. P. Sluijter en M.A.X. Werkhoven, advocaten te Amsterdam, die eveneens aan de hand van een overgelegde pleitnota het woord hebben gevoerd.
Uitspraak is bepaald op heden.
GET Group c.s. hebben geconcludeerd dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en alsnog uitvoerbaar bij voorraad hun verzoeken toe zal wijzen, met veroordeling van Duma c.s. in de kosten van beide instanties.
Duma c.s. hebben geconcludeerd dat het hof (primair) de bestreden beschikking zal bekrachtigen, (subsidiair) GET Group c.s. niet-ontvankelijk zal verklaren in hun verzoek dan wel (meer subsidiair) dit verzoek zal afwijzen en (uiterst subsidiair) bij toewijzing van de verzoeken van GET Group c.s. de beschikking niet uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren, althans daaraan de voorwaarde zal verbinden dat GET Group c.s. zekerheid dienen te stellen tot een bedrag van € 5.000.000,- en de kosten dienen te dragen van de tijdelijk te benoemen bestuurder, met veroordeling van GET Group c.s. in de kosten van de procedure, met nakosten en rente.
2.Feiten
De rechtbank heeft in de bestreden beschikking onder 2. de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof tot uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1
GET Group en GET Tech zijn bedrijfsmatig actief in de IT-branche.
2.2
Carbis is opgericht op 15 februari 2012. Duma, een trustkantoor, is vanaf de oprichting haar enige statutair bestuurder.
2.3
Bankswitch Ghana Limited, gevestigd te Accra (Ghana), (hierna: Bankswitch) heeft een omvangrijk IT-project uitgevoerd voor de Ghanese overheid. Een groot deel van de daarmee gemoeide werkzaamheden heeft zij uitbesteed aan GET Group en GET Tech. Bankswitch is als gevolg van het beëindigen van het IT-project door de Ghanese overheid in 2014 een buitenlandse arbitrale procedure begonnen tegen de Ghanese overheid. Deze procedure heeft zij gewonnen en de Ghanese overheid heeft aan Bankswitch betaald waartoe zij bij arbitraal vonnis was veroordeeld, te weten een bedrag van USD 87,2 miljoen.
2.4
De aandelen in Bankswitch worden gehouden door B-Switch International B.V. (hierna: B-Switch). Enig aandeelhouder van B-Switch is Inchgower B.V. (hierna: Inchgower), van welke vennootschap Evirgrow Investment Ltd., een vennootschap naar het recht van Cyprus, (hierna: Evirgrow), enig aandeelhouder is. De aandelen in Evirgrow worden gehouden door Carbis. Duma is tevens bestuurder van B-Switch en Inchgower. Evirgrow wordt door een Cypriotisch trustkantoor bestuurd.
2.5
Tussen enerzijds GET Group en GET Tech en anderzijds Bankswitch is ter zake de afrekening van het in 2.3 vermelde IT-project een geschil ontstaan.
2.6
Bij (inmiddels onherroepelijk) buitenlands arbitraal vonnis van 23 november 2015 (hersteld op 30 december 2015) is Bankswitch veroordeeld om in hoofdsom bijna USD 1,5 miljoen aan GET Group te betalen.
2.7
Bij (inmiddels onherroepelijk) buitenlands arbitraal vonnis van 15 maart 2017 is Bankswitch veroordeeld om in hoofdsom bijna USD 12 miljoen aan GET Tech te betalen.
2.8
Uit transactieoverzichten van de Amerikaanse Citibank blijkt dat Bankswitch op de volgende data de volgende bedragen aan B-Switch heeft betaald:
- op 18 februari 2015 een bedrag van USD 3.000.000,- met omschrijving ‘JUDGEMENT DEBT IRO PCA CASE//NO. 2011-10’;
- op 19 februari 2015 een bedrag van USD 2.822.907,03 met omschrijving ‘JUDGEMENT DEBT IRO PCA CASE//NO. 2011-10’;
- op 22 juni 2015 een bedrag van USD 400.000,- met omschrijving ‘JUDGEMENT DEBT’;
- op 8 juni 2016 een bedrag van USD 6.987.342,- met omschrijving ‘PAYMENT OF DIVIDEND’.
2.9
Bankswitch heeft voorts in de periode van oktober 2015 tot maart 2018 voor een bedrag van ruim USD 14 miljoen betalingen gedaan aan een zustervennootschap van Bankswitch (die managementdiensten heeft verricht voor het IT-project).
2.1
Bij beschikking van 5 maart 2019 heeft dit hof de in 2.6 en 2.7 vermelde arbitrale vonnissen erkend en GET Group respectievelijk GET Tech verlof verleend tot tenuitvoerlegging daarvan in Nederland.
2.11
GET Group en GET Tech hebben geen betaling van Bankswitch verkregen.
3.De beoordeling
3.1
Bij inleidend verzoekschrift hebben GET Group c.s. de rechtbank verzocht om, uitvoerbaar bij voorraad:
I. Duma met onmiddellijke ingang ex art. 2:298 lid 1 BW Pro als bestuurder van Carbis te ontslaan dan wel te schorsen;
II. voor de duur van het geding Duma ex art. 2:298 lid 2 BW Pro te schorsen als bestuurder van Carbis en een tijdelijke en onafhankelijke bestuurder te benoemen die onder andere (i) de bevoegdheid heeft om onderzoek te doen naar het financiële en andere beleid binnen de Carbis-structuur en (ii) de bevoegdheid (en alle middelen) heeft om het ertoe te leiden dat de opeisbare vorderingen van GET Group en GET Tech worden voldaan, met veroordeling van Duma c.s. in de proceskosten.
3.2
Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank de vorderingen van GET Group c.s. afgewezen. De rechtbank heeft daartoe, samengevat, overwogen dat GET Group c.s. niet kunnen worden gerekend tot de kring van belanghebbenden in de zin van artikel 2:298 lid 1 BW Pro. Het is GET Group c.s. in wezen slechts te doen om een eigen belang. Zij wensen een bestuurder die zich sterk maakt voor de betaling van hun vorderingen. Dat daarmee ook het belang van Carbis wordt gediend, is gesteld noch gebleken. Mogelijk kunnen crediteuren worden aangemerkt als belanghebbenden, maar GET Group c.s. zijn geen crediteuren van Carbis, maar van een aan Carbis gelieerde entiteit. Aldus de rechtbank.
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering zijn GET Group c.s. met vijf grieven in hoger beroep opgekomen.
3.3
De grieven 1 tot en met 4 komen uiteindelijk allemaal op tegen het oordeel van de rechtbank dat GET Group c.s. geen belanghebbenden zijn in de zin van artikel 2:298 lid 1 BW Pro. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.4
De procedure van artikel 2:298 BW Pro is een vorm van extern rechterlijk toezicht op het stichtingsbestuur. Op verzoek van een belanghebbende (of het openbaar ministerie) kan een stichtingsbestuurder door de rechter worden ontslagen indien sprake is van één (of meer) van de in het artikel opgesomde ontslaggronden. De procedure strekt tot wijziging van de interne organisatie van de stichting.
3.5
De eerste vraag die beantwoording behoeft is of GET Group c.s. zijn aan te merken als belanghebbenden in de zin van artikel 2:298 lid 1 BW Pro. Deze vraag moet worden beantwoord aan de hand van de zogenaamde tweekringenleer (vgl. ECLI:NL:HR:2018:1900 en ECLI:NL:HR:2006:AY8290). Het (primaire) betoog van GET Group c.s. dat deze leer hier niet van toepassing is omdat, naar het hof begrijpt, Carbis een commerciële stichting is en het misbruik dusdanig specifiek is, dat aan deze leer niet kan worden vastgehouden, moet worden verworpen.
De tweekringenleer veronderstelt dat er twee kringen van belanghebbenden bestaan, te weten (i) degenen die bij de uitkomst van de procedure een eigen belang hebben en (ii) degenen die op een andere wijze zo nauw zijn betrokken bij het onderwerp van de procedure dat zij op grond van die betrokkenheid een belang hebben om in de procedure te verschijnen.
3.6
Volgens GET Group c.s. dienen zij (subsidiair) te worden gerekend tot de tweede kring van belanghebbenden omdat zij betrokken zijn bij het onderwerp van het geschil. Onder andere door, zowel naar Ghanees als naar Nederlands recht, ongeoorloofde dividenduitkeringen is vermogen onttrokken aan Bankswitch, doorgesluisd naar de uiteindelijke UBO van Carbis en onttrokken aan verhaal door GET Group c.s. De besluitvorming hierover vindt plaats op het niveau van Carbis, met Duma als bestuurder. Ook Carbis heeft, als uiteindelijk aandeelhouder van Bankswitch en als ontvanger van het aan Bankswitch onttrokken dividend onrechtmatig jegens GET Group c.s. gehandeld. Aldus GET Group c.s.
3.7
Duma c.s. betwisten dat GET Group c.s. dusdanig nauw verbonden zijn met de onderhavige procedure dat zij op grond van de tweede kring als belanghebbenden kunnen worden aangemerkt.
3.8
Bij de beantwoording van de vraag of GET Group c.s. zo nauw zijn betrokken bij het onderwerp van deze procedure dat zij op grond van die betrokkenheid een belang hebben om Duma te schorsen of te ontslaan als bestuurder van Carbis moet het volgende in aanmerking worden genomen.
3.9
GET Group c.s. zijn crediteuren van Bankswitch (een “achter-achterkleindochtervennootschap” van Carbis). Ook indien moet worden aangenomen dat (zoals GET Group c.s. stellen en Duma c.s. betwisten) de vorderingen van GET Group c.s. op Bankswitch (tot op heden) onbetaald zijn gebleven ten gevolge van ongeoorloofde dividenduitkeringen aan B-Switch (al dan niet gevolgd door uitkeringen via Inchgower, Evirgrow en Carbis aan de uiteindelijke UBO), betalingsonwil van Bankswitch en/of het onrechtmatig wegsluizen van gelden van Bankswitch aan gelieerde vennootschappen, dan levert dit in de gegeven omstandigheden nog geen redelijk belang op om Duma te schorsen of te ontslaan als bestuurder van Carbis. Daarvoor is door GET Group c.s. onvoldoende toegelicht dat Duma in haar hoedanigheid van bestuurder van Carbis enige (wettelijk of statutair) ontoelaatbare gedraging kan worden verweten of dat aan Duma in die hoedanigheid wanbeheer in de zin van artikel 2:298 lid 1 BW Pro kan worden verweten. De procedure van artikel 2:298 BW Pro is niet bedoeld om informatie te vergaren over de reden waarom GET Group c.s. niet door Bankswitch wordt betaald, dan wel over de verhaalsmogelijkheden voor hun vorderingen op Bankswitch of over de vraag of GET Group c.s. vorderingen op groepsmaatschappijen van Bankswitch – waaronder Carbis zelf – hebben. Het hof is er overigens ook niet van overtuigd dat er geen andere mogelijkheden zijn voor GET Group c.s. om relevante informatie te achterhalen over de verhaalbaarheid van hun vorderingen en/of de mogelijke aansprakelijkheid van gelieerde vennootschappen en/of bestuurders voor de omstandigheid dat Bankswitch hun vorderingen niet betaalt (en/of daarvoor geen verhaal biedt). Daarmee is onvoldoende komen vast te staan dat GET Group c.s. een redelijk belang hebben bij de verzochte schorsing/het verzochte ontslag van Duma als bestuurder van Carbis. De stelling van GET Group c.s. dat zij ook een vordering op Carbis uit onrechtmatige daad hebben, kan niet tot een andere conclusie leiden, omdat voor die stelling vooralsnog geen aanknopingspunten in feiten kunnen worden gevonden.
Reeds om die reden falen de grieven 1 tot en met 4. De grieven behoeven voor het overige geen bespreking. Grief 5 faalt eveneens. De rechtbank heeft GET Group c.s. op juiste gronden in de kosten van de procedure veroordeeld.
3.1
De beschikking waarvan beroep zal worden bekrachtigd. GET Group c.s. zullen als in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
4.Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt de bestreden beschikking;
- veroordeelt GET Group c.s. in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Duma c.s. begroot op € 760,- aan verschotten en € 2.148,- aan salaris advocaat en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van deze beschikking plaatsvindt; alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na deze beschikking dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
- verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. W.A.H. Melissen, A.P. Wessels en J.B. Huizink, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 augustus 2020.