ECLI:NL:GHAMS:2020:2560 - Gerechtshof Amsterdam - Beoordeling dwaling bij beëindigingsovereenkomst en toeke...

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.260.196/01

zaak- en rolnummer rechtbank Rotterdam: 303803 CV EXPL 12-1159

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 29 september 2020

inzake

VERZEKERINGS UNIE B.V.,

gevestigd te Utrecht,

appellante in principaal appel in de hoofdzaak,

geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel in de hoofdzaak,

verweerster in het incident,

advocaat: mr. L.J. Böhmer te Utrecht,

tegen

[geïntimeerde],

wonend te [woonplaats] ,

geïntimeerde in principaal appel in de hoofdzaak,

appellant in voorwaardelijk incidenteel appel in de hoofdzaak,

eiser in het incident,

advocaat: mr. A.W.J.D. Ray-Engels te Roermond.

1.Het geding na cassatie en verwijzing

Partijen worden hierna VU en [geïntimeerde] genoemd.

Bij arrest van 12 april 2019 heeft de Hoge Raad der Nederlanden onder zaaknummer 18/01041 het in deze zaak tussen partijen gewezen (eind)arrest van het gerechtshof Den Haag van 12 december 2017 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof.

Bij exploot van 6 mei 2019 heeft [geïntimeerde] VU opgeroepen om voort te procederen.

[geïntimeerde] heeft vervolgens een memorie na verwijzing ingediend en daarbij, onder wijziging/vermeerdering van eis, gevorderd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest zijn in die memorie weergegeven vorderingen (in het incident en in de hoofdzaak) zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.

VU heeft hierna een memorie van antwoord na verwijzing, tevens houdende antwoordakte wijziging/vermeerdering van eis, ingediend en daarbij geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, kort gezegd, zowel in het incident als in de hoofdzaak zal oordelen conform voormeld arrest van het hof Den Haag, met beslissing over de proceskosten, met rente. Het hof tekent hierbij aan dat telkens waar in het petitum € 129.963,00 is geschreven, € 104.571,00 moet worden gelezen.

Ter zitting van het hof van 15 juli 2020 is de zaak mondeling behandeld, tegelijk met de zaak tussen VU en de erven van [X] (zaaknummer 200.260.160/01) en die tussen VU en [Z] (zaaknummer 200.260.211/01). Bij die gelegenheid hebben partijen hun zaak door hun hiervoor genoemde advocaten – en VU tevens door mr. A.W. Zwart, advocaat te Utrecht – aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities doen bepleiten.

Ten slotte is arrest gevraagd.

2.Feiten

Het hof zal uitgaan van de feiten die de Hoge Raad in zijn arrest van 12 april 2019 onder 3.1, (i) tot en met (vi), heeft vermeld:

( i) [geïntimeerde] is vanaf 1 januari 1986 in dienst geweest van (de rechtsvoorgangers van) VU. Hij verrichtte werkzaamheden in de functie van adviseur tegen een gemiddeld salaris van € 3.843,33 bruto per maand.

(ii) [geïntimeerde] heeft in augustus 2011 een verzoek tot ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst ingediend. De ontbindingsprocedure is na de mondelinge behandeling aangehouden.

(iii) Bij brief van 2 februari 2012 heeft [geïntimeerde] een beëindigingsvoorstel aan VU gedaan. Partijen hebben een beëindigingsovereenkomst gesloten. Hierin is bepaald dat de arbeidsovereenkomst eindigt per 1 juli 2012, zonder beëindigingsvergoeding, met vrijstelling van de verplichting tot het verrichten van werkzaamheden vanaf 1 maart 2012.

(iv) De beëindigingsovereenkomst is op 17 februari 2012 door [geïntimeerde] , en op 1 maart 2012 door VU ondertekend.

( v) VU heeft op 2 april 2012 bij de ondernemingsraad een adviesaanvraag ingediend in verband met de voorgenomen beëindiging van haar bedrijfsactiviteiten, waarbij op alle adviseurs een beëindigingsregeling van toepassing werd verklaard, onder meer inhoudende een beëindigingsvergoeding volgens de kantonrechtersformule met correctiefactor 1. De ondernemingsraad heeft positief geadviseerd.

(vi) Aan [geïntimeerde] is geen beëindigingsvergoeding aangeboden.

3.Beoordeling

3.1.

De Hoge Raad heeft het (eind)arrest van 12 december 2017 van het hof Den Haag vernietigd, kort gezegd, omdat dat arrest door de meervoudige kamer van het hof is gewezen, terwijl een comparitie van partijen voor een raadsheer-commissaris heeft plaatsgevonden en niet de mededeling is gedaan dat partijen kunnen verzoeken om een behandeling voor een meervoudige kamer die de beslissing zal nemen. Daarom worden alle in het gecasseerde arrest van het hof Den Haag genomen beslissingen door die vernietiging getroffen, ook die waartegen [geïntimeerde] niet specifiek cassatiemiddelen had aangevoerd. Gevolg hiervan is dat het hof in de hoofdzaak nog geheel zal hebben te beslissen. Het incident zal nog slechts worden behandeld, voor zover daarover bij het in cassatie niet aangevallen (tussen)arrest van het hof Den Haag van 2 augustus 2016 nog niet was beslist. Het hof zal bij de verdere behandeling rekening houden met hetgeen partijen na cassatie en verwijzing hebben aangevoerd, voor zover in dit stadium van het geding toelaatbaar.

3.2.1.

Tot goed begrip laat het hof hier eerst volgen wat het hof Den Haag in de overwegingen 2 tot en met 6 van zijn (eind)arrest van 12 december 2017 met juistheid met betrekking tot de vordering in eerste aanleg en (de weergave van) het oordeel van de kantonrechter heeft overwogen, met dien verstande dat het onder 6 genoemde bedrag van € 129.963,00 zal worden verbeterd in € 104.571,00 en dat aldaar zal worden toegevoegd dat [geïntimeerde] tot de buitendienst van VU behoorde:

“2. [geïntimeerde] heeft gevorderd VU te veroordelen tot naleving van het sociaal plan en aan [geïntimeerde]
primaireen beëindigingsvergoeding te voldoen van € 104.571,- en
subsidiairde gevolgen van de overeenkomst te wijzigen door aan [geïntimeerde] een beëindigingsvergoeding toe te kennen gelijk aan voornoemd bedrag dan wel een in goede justitie te bepalen financiële vergoeding, zowel primair als subsidiair met veroordeling van VU in de kosten van de procedure. Hieraan heeft [geïntimeerde] ten grondslag gelegd – kort gezegd – dat sprake is van dwaling/bedrog/misbruik van omstandigheden doordat VU ten tijde van het aangaan van de beëindigingsovereenkomst [geïntimeerde] niet in kennis heeft gesteld van haar reorganisatieplannen. Indien VU dit wel zou hebben gedaan, dan was [geïntimeerde] niet onder dezelfde voorwaarden met beëindiging van zijn dienstverband akkoord gegaan.

3. De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 25 maart 2013 aan [geïntimeerde] de opdracht gegeven om feiten en/of omstandigheden te bewijzen waaruit kan worden afgeleid dat VU ten tijde van het treffen van de beëindigingsregeling – op of omstreeks 17 februari 2012 – bekend was met de voorgenomen reorganisatie. Indien dit het geval was had VU dit, aldus de kantonrechter, moeten melden.

4. Bij tussenvonnis van 17 april 2014 heeft de kantonrechter geoordeeld dat [geïntimeerde] (nog) niet in het bewijs was geslaagd. Omdat [geïntimeerde] zich het recht had voorbehouden om, indien hij niet in de bewijslevering zou slagen, afgifte van het in de getuigenverklaring van [A] genoemde rapport van [B] uit januari 2012 te verlangen en [geïntimeerde] (nog) geen vordering op dit punt had ingesteld, is de zaak verwezen naar de rol teneinde hem in de gelegenheid te stellen zich hieromtrent uit te laten. Vervolgens heeft [geïntimeerde] zijn eis vermeerderd met een vordering ex art. 843a Rv, waarbij hij de kantonrechter heeft verzocht VU te veroordelen tot het verstrekken van
“het rapport dat door de heer [B] schriftelijk werd verstrekt aan de heer [A] eind januari 2012 en waarover de heer [A] als getuige heeft verklaard in deze procedure op 8 januari 2014 (zie proces-verbaal getuigenverhoor d.d. 8 januari 2014)”.

5. In het tussenvonnis van 11 september 2014 heeft de kantonrechter VU veroordeeld om een afschrift te verstrekken van ‘het rapport van [B] ’. (…) Het rapport van [B] is door VU niet verstrekt; VU heeft haar standpunt gehandhaafd dat het rapport niet bestaat. Wel heeft VU een aantal (gecensureerde) sheets overgelegd die door [B] op 1 februari 2012 zijn gebruikt bij een door hem gehouden presentatie aan de door VU opgerichte “Stuurgroep”.

6. In het eindvonnis van 18 juni 2015 heeft de kantonrechter [geïntimeerde] (alsnog) geslaagd geacht in het bewijs, het beroep van [geïntimeerde] op dwaling gehonoreerd en VU veroordeeld om aan [geïntimeerde] een bruto beëindigingsvergoeding te betalen van [lees:] € 104.571,00, met veroordeling van VU in de proceskosten. Kort gezegd, is deze beslissing gebaseerd op het oordeel dat geen van de op de sheets vermelde en op de vergadering van 1 februari 2012 besproken scenario’s lijkt te voorzien in behoud van de buitendienstmedewerkers. De kantonrechter heeft hieruit afgeleid dat in de vergadering van de Stuurgroep de besluitvorming hoe dan ook koerste op afscheid van de buitendienst [toevoeging:], waartoe [geïntimeerde] behoorde. Dat het uiteindelijke besluit toch anders was dan een van deze scenario’s doet daar volgens de kantonrechter niet aan af. (…)”

3.2.2.

Verder acht het hof nuttig op te merken dat voormelde Stuurgroep zich boog over de toekomst van VU en dat de door de getuige [B] op 1 februari 2012 aan de Stuurgroep gepresenteerde scenario’s ten aanzien van – onder meer – het cluster waartoe de buitendienstmedewerkers behoorden de volgende waren:

1. Ditzo neemt portefeuille VU/PS/HAH over;

2. gebruik van Midoffice en HAH als platform voor ASR Intermediaire Distributie;

3. verkoop VU + PoliService + Het Assuradeurenhuys.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg – door VU niet althans onvoldoende (gemotiveerd) weersproken – gesteld dat deze scenario’s overeenkomen met de door de getuige [A] in zijn getuigenverklaring van 8 januari 2014 genoemde scenario’s, waarbij de nummering correspondeert met de zojuist vermelde:

1. het cluster opdelen en deels stabiliseren en deels liquideren;

2. het gehele cluster liquideren;

3. het gehele cluster stabiliseren en doorverkopen.

Uiteindelijk is in afwijking van deze scenario’s voor algehele bedrijfsbeëindiging en liquidatie van VU gekozen.

in de hoofdzaak:

3.3.1.

Grief 1 in principaal appelhoudt in dat de kantonrechter in het vonnis van 18 juni 2015 (verder: het eindvonnis) ten onrechte heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] in zijn bewijsopdracht is geslaagd en evenzeer ten onrechte het door [geïntimeerde] gedane beroep op dwaling heeft gehonoreerd. Bij de behandeling van deze grief zal het hof om proceseconomische redenen tevens betrekken wat [geïntimeerde] in voorwaardelijk incidenteel appel heeft aangevoerd.

3.3.2.

VU verwijt de kantonrechter allereerst dat deze van koers is veranderd zonder partijen in de gelegenheid te stellen zich daarover uit te laten en aldus een zogeheten verrassingsbeslissing heeft genomen. Immers, bij het tussenvonnis van 25 maart 2013 is [geïntimeerde] opgedragen feiten en/of omstandigheden te bewijzen waaruit kan worden afgeleid dat VU op of omstreeks 17 februari 2012 bekend was met de voorgenomen reorganisatie, terwijl de kantonrechter in het eindvonnis heeft overwogen dat het ervoor moet worden gehouden dat in de vergadering van de Stuurgroep op 1 februari 2012 de besluitvorming hoe dan ook koerste op afscheid van de buitendienst, dat daarom op 1 februari 2012 in de kring van het bestuur van VU genoegzaam bekend was dat de toekomst van VU een reorganisatie zonder de buitendienst inhield en dat [geïntimeerde] dan ook moet worden geacht te zijn geslaagd in zijn bewijsopdracht.

3.3.3.

Niet kan worden ontkend dat de kantonrechter in het eindvonnis, anders dan in het tussenvonnis van 25 maart 2013, voor de toewijsbaarheid van de vordering van [geïntimeerde] niet van doorslaggevend belang heeft geacht of VU op of omstreeks 17 februari 2012 bekend was met de voorgenomen reorganisatie (zoals deze in feite heeft plaatsgevonden) maar of op 1 februari 2012 in de kring van het bestuur van VU genoegzaam bekend was dat de toekomst van VU een reorganisatie zonder de buitendienst inhield, welke laatste vraag de kantonrechter bevestigend heeft beantwoord. Ten opzichte van de bij het tussenvonnis van 25 maart 2013 gegeven bewijsopdracht kan dit inderdaad als, zoals VU dat noemt, een koerswijziging worden aangemerkt. In het midden kan blijven of de kantonrechter tot deze koerswijziging mocht overgaan zonder partijen in de gelegenheid te stellen zich daarover uit te laten. VU heeft immers in hoger beroep alle gelegenheid gehad dat (alsnog) te doen en daarvan overigens ook gebruik gemaakt, reden waarom zij in zoverre bij haar grief geen belang heeft.

3.3.4.

Het behoeft geen betoog dat [geïntimeerde] zich bij zijn memorie van 12 april 2016 – in het bijzonder in de reactie op de onderhavige grief en in de toelichting op grief II in incidenteel appel – bij voormeld oordeel (en voormelde koerswijziging) van de kantonrechter heeft aangesloten en in ieder geval thans in appel aan zijn vordering uit hoofde van dwaling mede ten grondslag heeft gelegd dat in de vergadering van de Stuurgroep op 1 februari 2012 de besluitvorming hoe dan ook koerste op afscheid van de buitendienst en dat daarom op 1 februari 2012 in de kring van het bestuur van VU genoegzaam bekend was dat de toekomst van VU een reorganisatie zonder de buitendienst inhield. Volgens VU heeft [geïntimeerde] aldus op 12 april 2016 een nieuwe rechtsvordering op grond van dwaling ingesteld, die op grond van het bepaalde in art. 3:52 lid 1 aanhef Pro en onder c BW is verjaard. Immers, zo betoogt VU, de vordering op deze grondslag is ingesteld meer dan drie jaren na 15 mei 2012, de datum van de brief van de advocaat van [geïntimeerde] waarin deze zich voor het eerst op dwaling heeft beroepen, althans drie jaren na 29 juni 2012, de dag van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding waarbij [geïntimeerde] een op dwaling gebaseerde vordering heeft ingesteld. Het hof verwerpt dit betoog, reeds omdat het feitelijke grondslag mist. [geïntimeerde] heeft immers in zijn antwoordakte van 26 februari 2015, derhalve binnen drie jaar na voormelde data, het volgende gesteld en kennelijk aan zijn dwalingsvordering ten grondslag gelegd:

“13. (...) De stelling van VU dat wetenschap over de reorganisaties specifiek zou moeten zien op de reorganisaties zoals deze in detail werd uitgevoerd, is overigens een verkeerde lezing van dat tussenvonnis[het tussenvonnis van 25 maart 2013; hof]
. Het gaat om de vraag of er voor de buitendienst gevolgen zouden optreden in het kader van de boogde veranderingen. Dat deze gevolgen zouden optreden en dat de buitendienst geen toekomst had, blijkt uit alle mogelijke scenario’s die eind januari 2012 bekend waren. VU had dus deze wetenschap op of omstreeks 17 februari 2012, [geïntimeerde] heeft aan zijn bewijsopdracht voldaan en de vorderingen van [geïntimeerde] liggen daarom voor toewijzing gereed.”

Deze stellingname is bovendien (als rode draad) al te ontwaren in de akte uitlating van [geïntimeerde] van 20 november 2014. Aldus heeft [geïntimeerde] binnen drie jaren na 15 mei 2012 althans 29 juni 2012 de grondslag van zijn in eerste aanleg ingestelde vordering op grond van dwaling aangevuld/gewijzigd. Bovendien is het hof van oordeel dat, indien zou moeten worden geoordeeld dat [geïntimeerde] het zojuist geciteerde standpunt niet binnen drie jaren na 15 mei 2012 althans 29 juni 2012 heeft ingenomen, de onderhavige wijziging van de feitelijke grondslag van zijn dwalingsvordering niet van dien aard is dat zou moeten worden aangenomen dat sprake is van een nieuwe rechtsvordering.

3.3.5.

Verder stelt VU dat uit niets blijkt dat VU op 1 februari 2012 een reorganisatiebesluit heeft genomen en dat de Stuurgroep slechts adviseerde maar niet namens VU besloot. De kantonrechter heeft dit echter niet miskend maar (in overweging 2.9 van het eindvonnis), door VU niet althans onvoldoende weersproken, overwogen dat de Stuurgroep was ingesteld met het oog op de reorganisatie, dat [B] in de vergadering (van de Stuurgroep) van 1 februari 2012 verslag deed van zijn bevindingen na een periode van enkele maanden onderzoek en dat de vergadering van de Stuurgroep niet een vertrekpunt was waar men geheel blanco ging nadenken over de toekomst van VU, maar een bespreking van de door [B] gepresenteerde scenario’s. Het hof voegt hieraan toe dat belang en gewicht van de Stuurgroep met betrekking tot de onderhavige besluitvorming ook blijken uit het feit dat [B] als getuige heeft verklaard over een op donderdag 29 maart 2012 door de Stuurgroep genomen ‘richtinggevend besluit’ dat inhield dat VU zou worden geliquideerd en dat hij de maandag erop (2 april 2012; hof) door [C] is gebeld met de mededeling dat de Raad van Bestuur van ASR (het moederbedrijf van VU; hof) met de liquidatie van VU ‘akkoord was gegaan’. Dit wordt ondersteund door de getuigenverklaring van [C] , lid van genoemde Raad van Bestuur en van de Stuurgroep, waar deze inhoudt dat de verklaring van [B] over het ‘richtinggevend besluit’ ‘wel (zal) kloppen’. VU heeft de juistheid van deze getuigenverklaringen niet betwist. De snelle besluitvorming van de Raad van Bestuur laat zich slechts verklaren door het zwaarwegend belang van het advies/de keuze van de Stuurgroep. Mede gelet op het feit dat [C] lid was van de Raad van Bestuur heeft VU evenmin (voldoende gemotiveerd) betwist dat op 1 februari 2012 in de kring van de Raad van Bestuur de inhoud van de door [B] aan de Stuurgroep gepresenteerde scenario’s genoegzaam bekend was, evenals de gevolgen daarvan voor de buitendienst. Het moge zo zijn dat de Raad van Bestuur op 1 februari 2012 (nog) niets had besloten (en dus ook niet dat de toekomst van VU een reorganisatie zonder buitendienst inhield), maar gezien al hetgeen zojuist is overwogen, had het op de weg van VU gelegen duidelijk te maken dat en waarom op 1 februari 2012 voor de Raad van Bestuur het behoud van de buitendienst nog een reële optie zou zijn. Dat heeft VU echter niet gedaan. Dit klemt te meer omdat ook het uiteindelijk genomen en van voormelde drie scenario’s afwijkende besluit tot bedrijfsbeëindiging en liquidatie van VU impliceerde dat de buitendienst niet behouden bleef. VU stelt nog wel dat [B] nog tot in maart 2012 bezig is geweest met een potentiële koper van de vennootschappen, maar zij heeft onvoldoende duidelijk weerlegd wat de kantonrechter onder 2.10 van het eindvonnis heeft overwogen, te weten dat de mogelijkheid dat een potentiële koper de loondienst (juist wel) zou willen overnemen “beter als een deus ex machina [vrij vertaald: konijn uit de hoge hoed; hof] (kan) worden geduid dan als een reële optie”.

3.3.6.

Het hof oordeelt voorts op grond van al het voorgaande dat ten tijde van het sluiten van de beëindigingsovereenkomst, kort gezegd, het (hoe dan ook) afstoten van de buitendienst van VU (en dus het overtollig worden van [geïntimeerde] ) – anders dan VU meent – niet een ‘uitsluitend toekomstige omstandigheid’ was in de zin van art. 6:228 lid 2 BW Pro.

3.3.7.

In het midden kan blijven of, zoals VU stelt, op 1 februari 2012 door – begrijpt het hof – de ter zake bij VU beslissingsbevoegde personen nog niet werd gedacht aan beëindiging van de arbeidsovereenkomst van (onder anderen) [geïntimeerde] met toekenning van een vergoeding met factor C=1. Waar het in het kader van de onderhavige bewijslevering om gaat is, dat ten tijde van het sluiten van de beëindigingsovereenkomst, op 17 februari 2012, bij VU bekend was dat er een gerede kans was dat de buitendienst zou worden afgestoten en dat de betrokken werknemers, waaronder [geïntimeerde] , als gevolg daarvan zouden worden ontslagen. Niet gesteld of gebleken is dat VU ook maar heeft overwogen om de vanwege de reorganisatie af te vloeien werknemers in het geheel geen beëindigingsvergoeding aan te bieden. Bovendien heeft [B] , gelet op de overgelegde sheets, bij het presenteren van zijn scenario’s met afvloeiingskosten rekening gehouden. Nu op de reorganisatie waartoe in april 2012 besloten werd, het Sociaal Plan met een oorspronkelijke looptijd van 1 juni 2010 tot 1 juni 2011 van toepassing werd verklaard, en in dat Sociaal Plan de kantonrechtersformule met correctiefactor C=1 toepasselijk was, gaat het hof er bij gebreke van contra-indicaties van uit dat ook VU voorjaar 2012 steeds voor ogen heeft gehad in geval van een reorganisatie een ontslagvergoeding gebaseerd op de kantonrechtersformule met correctiefactor C=1 te zullen moeten betalen.

3.3.8.1. Voorts betwist VU dat op haar een spreekplicht rustte in het kader waarvan zij – met het oog op de toepassing van art. 6:228 BW Pro – verplicht was [geïntimeerde] ten tijde van het sluiten van de beëindigingsovereenkomst mee te delen dat in het kader van een bij haar ophanden zijnde reorganisatie de buitendienst (hoogst waarschijnlijk) zou worden afgestoten en de betrokken werknemers zouden worden ontslagen. Het hof verwerpt dit standpunt, waartoe het volgende wordt overwogen.

3.3.8.2. Vooropgesteld moet worden dat [geïntimeerde] op grond van de tussen partijen gesloten beëindigingsovereenkomst geen aanspraak kon maken op enige beëindigingsvergoeding, zodat elke vergoeding in verband met hem vanwege de reorganisatie verleend ontslag een verbetering zijn geweest ten opzichte van de beëindigingsovereenkomst, ook als die vergoeding lager zou zijn geweest dan C=1. Een lagere vergoeding dan C=1 lag overigens niet in de rede en zou de toets van rechterlijke kritiek naar alle waarschijnlijkheid niet hebben kunnen doorstaan.

3.3.8.3 Voorts merkt VU op dat het haar niet zou hebben vrijgestaan de voorgenomen reorganisatieplannen met [geïntimeerde] te bespreken zonder eerst de ondernemingsraad in te lichten. Hieromtrent heeft de kantonrechter in het tussenvonnis van 25 maart 2013 onder meer overwogen:

“Kern van het geschil vormt dus de wetenschap die VU had ten tijde van het aangaan van de beëindigingsovereenkomst. Door VU is niet betwist dat indien zij op dat moment bekend was met de voorgenomen beëindiging op haar een spreekplicht rustte.”

VU heeft tegen deze overweging geen grief gericht. Vaststaat dat VU op 2 april 2012 bij de ondernemingsraad een adviesaanvraag heeft ingediend in verband met de voorgenomen beëindiging van haar bedrijfsactiviteiten. VU heeft het hof niet duidelijk weten te maken waarom zij [geïntimeerde] op 17 februari 2012, dus vóór de adviesaanvraag aan de ondernemingsraad, wel zou hebben moeten en mogen meedelen dat haar bedrijfsactiviteiten (geheel) zouden worden beëindigd, maar niet dat in het kader van een bij haar ophanden zijnde reorganisatie de buitendienst zou worden afgestoten en de betrokken werknemers, waaronder [geïntimeerde] , zouden worden ontslagen.

3.3.8.4. Wezenlijker is echter het volgende. Tussen partijen staat vast – ten aanzien van de hiervoor onder 2 niet vermelde feiten: als enerzijds gesteld en anderzijds niet of niet voldoende (gemotiveerd) betwist – dat [geïntimeerde] ten tijde van het sluiten van de beëindigingsovereenkomst 26 jaar bij VU in dienst was en ouder was dan 50 jaar, dat hij geen (reële) vooruitzichten had op een andere baan, dat de verhouding tussen partijen vanaf medio 2010, in ieder geval in de beleving van [geïntimeerde] , verre van optimaal was, dat [geïntimeerde] in augustus 2011 een ontbindingsverzoek op grond van art. 7:685 BW Pro (oud) heeft ingediend waarin hij op basis van C=1 een vergoeding van € 85.966,08 bruto heeft verzocht en dat na de mondelinge behandeling van dat verzoek op 11 oktober 2011 de verdere behandeling ervan is aangehouden, waarbij overigens wordt opgemerkt dat partijen over de reden voor die aanhouding van mening verschillen. Het moge zo zijn dat het initiatief voor het sluiten van de beëindigingsovereenkomst vervolgens van [geïntimeerde] is uitgegaan, tegen de achtergrond van de zojuist geschetste feiten bracht de zorgvuldigheid die VU als werkgever tegenover haar werknemer [geïntimeerde] , met wie een overeenkomst ter beëindiging van een langdurig dienstverband zou worden gesloten, in acht behoorde te nemen mee, dat VU zich de gerechtvaardigde belangen van [geïntimeerde] aantrok en haar best deed te voorkomen dat [geïntimeerde] zijn wil tot het sluiten van de beëindigingsovereenkomst zou bepalen op basis van onvolledige informatie, in het bijzonder met betrekking tot de nabije toekomst van VU, althans van de buitendienst waartoe hij behoorde. Hierbij klemt dat [geïntimeerde] nog in augustus 2011 om een ontbindingsvergoeding op basis van C=1 had verzocht en de te sluiten beëindigingsovereenkomst in geen enkele beëindigingsvergoeding voorzag. Als – in weerwil van hetgeen onder 3.3.8.3 is overwogen – zou moeten worden geoordeeld dat het VU in verband met het feit dat zij de ondernemingsraad nog niet om advies had gevraagd niet vrijstond [geïntimeerde] mee te delen dat de buitendienst zou worden afgestoten en dat de daartoe behorende werknemers zouden moeten afvloeien (in welk geval het hun toekennen van een beëindigingsvergoeding in de rede lag), dan had zij [geïntimeerde] ten minste in overweging moeten geven om vanwege toekomstige ontwikkelingen binnen VU, waarover zij hem thans nog geen mededelingen kon doen, op dit moment af te zien van het sluiten van een beëindigingsovereenkomst. Ook dat heeft VU echter niet gedaan.

3.3.9.

Ten slotte wordt verworpen de stelling van VU dat [geïntimeerde] de beëindigingsovereenkomst ook (op dezelfde voorwaarden) zou hebben gesloten, indien hij van de juiste feitelijke situatie op de hoogte zou zijn geweest. Het vervolg van de onder 3.8.8.3 weergegeven passage uit het tussenvonnis van 25 maart 2013 luidt:

“Evenmin is door haar[VU; hof]
betwist dat indien [geïntimeerde] daarmee bekend was, hij de overeenkomst niet althans niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten”.

VU heeft tegen deze overweging geen grief gericht. Tegen deze achtergrond valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom [geïntimeerde] de beëindigings-overeenkomst niet (onder dezelfde voorwaarden) zou hebben gesloten, indien VU hem voor het sluiten daarvan zou hebben geïnformeerd over de voorgenomen beëindiging van haar bedrijfsactiviteiten, maar dat wel zou hebben gedaan, indien VU hem zou hebben meegedeeld dat in het kader van een bij haar ophanden zijnde reorganisatie de buitendienst zou worden afgestoten en de betrokken werknemers, waaronder [geïntimeerde] , zouden worden ontslagen. Dit wordt niet anders vanwege het feit dat VU (ASR) ten tijde van het sluiten van de beëindigingsovereenkomst nog niet had besloten dat de af te vloeien werknemers een vergoeding op basis van C=1 zou worden toegekend. Hoe dan ook kon en mocht VU er ten tijde van het sluiten van de beëindigingsovereenkomst niet van uitgaan dat op grond van de enkele omstandigheden dat [geïntimeerde] zo snel mogelijk bij VU weg wilde en hij het initiatief tot het sluiten van een beëindigingsovereenkomst had genomen voormelde mededeling voor [geïntimeerde] met het oog op het sluiten van de beëindigingsovereenkomst niet van belang was.

3.3.10.

Op grond van al het voorgaande is het oordeel van het hof dat de kantonrechter terecht [geïntimeerde] geslaagd heeft geacht in diens bewijslevering en evenzeer terecht het door [geïntimeerde] gedane beroep op dwaling heeft gehonoreerd. De grief faalt dus. Alle overige door partijen in dit verband aangevoerde maar niet behandelde stellingen kunnen onbesproken blijven, evenals die welke betrekking hebben op de andere door [geïntimeerde] gestelde grondslagen van zijn vordering, te weten misbruik van omstandigheden, bedrog en de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid.

3.4.1.

Met
grief 2 in principaal appelbetoogt VU, samengevat, dat de kantonrechter [geïntimeerde] ten onrechte een beëindigingsvergoeding op basis van C=1 heeft toegekend. De kantonrechter heeft ter zake overwogen:

(in het tussenvonnis van 25 maart 2013)

“Indien [geïntimeerde] de overeenkomst niet had gesloten was de arbeidsovereenkomst toen niet geëindigd en lag het in de rede dat [geïntimeerde] gebruik had gemaakt van de regeling in het sociaal plan[de hiervoor onder 2 (v) bedoelde beëindigingsregeling; hof]
danwel dat hij een vergoeding van C=1 had bedongen gelijk hij eerder had verzocht.”

(in overweging 2.12 van het eindvonnis)

“Aannemelijk is dat hij[ [geïntimeerde] ; hof]
met de wetenschap van de op handen zijnde reorganisatie de vaststellingsovereenkomst niet zou hebben gesloten en aanspraak zou hebben gemaakt op een vergoeding volgens het Sociaal Plan, gelijk gevorderd. De vordering zal dan ook worden toegewezen (…).”

Het hof onderschrijft deze overwegingen en maakt ze tot de zijne. Naar aanleiding van wat VU in de toelichting op de grief naar voren brengt, wordt verder het volgende overwogen.

3.4.2.

Voor zover VU wederom betoogt dat [geïntimeerde] de beëindigingsovereenkomst ook (op dezelfde voorwaarden) zou hebben gesloten, indien hij van de juiste feitelijke situatie op de hoogte zou zijn geweest, verwijst het hof kortheidshalve naar hetgeen het ter zake onder 3.3.9 heeft geoordeeld.

3.4.3.

VU stelt dat, in het geval partijen de beëindigingsovereenkomst niet zouden hebben gesloten, de kantonrechter de arbeidsovereenkomst vóór 1 juli 2012 (de datum waarop het dienstverband ingevolge de beëindigingsovereenkomst eindigde) zou hebben ontbonden zonder toekenning aan [geïntimeerde] van een vergoeding, althans onder toekenning van een zeer bescheiden vergoeding. Het hof begrijpt VU aldus dat zij stelt ‘een zodanig sterk dossier’ met betrekking tot [geïntimeerde] te hebben gehad dat zij zelf met succes een ontbindingsverzoek zou hebben ingediend, met voormeld resultaat. Echter, in het licht van de omstandigheid dat VU in augustus 2011 geen tegenverzoek tot ontbinding heeft gedaan en evenmin (daarna) een dergelijk verzoek heeft ingediend voordat [geïntimeerde] het initiatief tot de beëindigingsovereenkomst nam, acht het hof deze stelling onaannemelijk en in ieder geval onvoldoende toegelicht. Bovendien staat in het verslag van een gesprek dat partijen op 20 januari 2012 hadden, waarvan VU de juistheid niet heeft betwist, dat er volgens [D] , destijds directeur van VU, wat betreft VU geen reden is om de arbeidsovereenkomst te beëindigen en dat [geïntimeerde] zelf de arbeidsovereenkomst kan opzeggen of via de rechter om ontbinding kan verzoeken, als hij niet meer voor VU werkzaam wil zijn. Het feit dat de kantonrechter in zijn beschikking van 26 oktober 2011 op het ontbindingsverzoek van [X] heeft geoordeeld dat VU geen rechtens relevant verwijt viel te maken (en die zaak met de onderhavige is te vergelijken) impliceert geenszins dat de kantonrechter een eventueel door VU (toch) met betrekking tot de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] gedaan ontbindingsverzoek zou hebben gehonoreerd, althans zonder toekenning van een beëindigingsvergoeding op basis van C=1. VU heeft onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld op basis waarvan alsdan zou zijn geoordeeld dat [geïntimeerde] ter zake van een eventuele verstoring van de arbeidsverhouding een zodanig verwijt trof dat hem geen of een lagere vergoeding dan op basis van C=1 zou worden toegekend.

3.4.4.

Ten slotte valt bij gebreke aan een genoegzame toelichting door VU niet in te zien waarom het feit dat [geïntimeerde] na 1 juli 2012 een (WW-)uitkering heeft ontvangen zou moeten leiden tot een lagere beëindigingsvergoeding dan op basis van C=1.

3.4.5.

VU heeft er geen grief tegen gericht dat de kantonrechter bij het eindvonnis meer heeft toegewezen (€ 104.571,00 bruto) dan [geïntimeerde] na zijn eisvermindering bij repliek had gevorderd (€ 94.161,58 bruto), zodat het hof ook daarin geen aanleiding ziet tot een (neerwaartse) aanpassing van het bij het eindvonnis toegewezen bedrag.

3.5.

De slotsom is dat de grieven in principaal appel falen en dat de bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd. Omdat bij deze stand van zaken de voorwaarde waaronder het incidenteel appel is ingesteld niet is vervuld, behoeft dat appel geen behandeling.

3.6.1.

Na cassatie en verwijzing vordert [geïntimeerde] tevens een verklaring voor recht dat de wijziging van de (beëindigings)overeenkomst (met terugwerkende kracht) intreedt op 17 februari 2012, alsmede de veroordeling van VU tot betaling aan hem van de wettelijke rente over de toegewezen beëindigingsvergoeding vanaf die datum.

3.6.2.

Het hof oordeelt hierover als volgt. Met de toewijzing van de door [geïntimeerde] gevorderde beëindigingsvergoeding heeft de kantonrechter op de voet van art. 6:230 lid 2 BW Pro in plaats van de vernietiging ervan wegens dwaling de gevolgen van de beëindigingsovereenkomst gewijzigd ter opheffing van het nadeel dat [geïntimeerde] heeft geleden als gevolg van de instandhouding ervan. Er bestaat geen aanleiding te oordelen dat [geïntimeerde] , indien VU hem vóór het sluiten van de beëindigingsovereenkomst juist zou hebben ingelicht, op 17 februari 2012 al aanspraak had kunnen maken op de onderhavige beëindigingsvergoeding. Wel is dit het geval vanaf 29 juni 2012, de dag van de inleidende dagvaarding, omdat [geïntimeerde] toen betaling door VU van de beëindigingsvergoeding heeft gevorderd. Daarom zal het hof de door [geïntimeerde] gevorderde wettelijke rente vanaf die datum toewijzen. De verplichting van VU om [geïntimeerde] wettelijke rente te betalen is als zodanig geen gevorderde opheffing van het in art. 6:230 BW Pro bedoelde nadeel, maar vloeit voort uit het niet nakomen van de verplichting van VU [geïntimeerde] de door hem gevorderde beëindigingsvergoeding te betalen. Reeds daarom is de desbetreffende vordering van [geïntimeerde] , anders dan VU meent, niet verjaard. Gezien het voorgaande heeft [geïntimeerde] echter geen belang bij de zojuist weergegeven verklaring voor recht, ook niet als hierbij van 29 juni 2012 in plaats van 17 februari 2012 wordt uitgegaan. Deze vordering is immers klaarblijkelijk alleen ingegeven door de wens van [geïntimeerde] op wettelijke rente aanspraak te kunnen maken en zal daarom bij gebrek aan belang worden afgewezen.

3.7.

Partijen hebben geen concrete stellingen te bewijzen aangeboden die, indien juist, tot andere beslissingen zouden kunnen leiden dan hiervoor gegeven. Hun bewijsaanbiedingen worden daarom als niet ter zake dienend van de hand gewezen.

3.8.

VU zal, als de in zoverre grotendeels in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel. Tot het opleggen van een kostenveroordeling in het voorwaardelijk incidenteel appel bestaat geen aanleiding. Op grond van vaste jurisprudentie immers kan de omstandigheid dat [geïntimeerde] , die door de kantonrechter in het gelijk was gesteld, in eerste aanleg geponeerde stellingen in de vorm van een voorwaardelijk incidenteel hoger beroep onder de aandacht van het hof heeft gebracht en in dat verband die stellingen heeft aangevuld, zonder een ander dictum te wensen, niet ertoe leiden dat hij in de kosten van het achteraf bezien niet nodig gebleken voorwaardelijk incidenteel wordt veroordeeld.

in het incident:

3.9.

[geïntimeerde] heeft in hoger beroep, ook na cassatie en verwijzing, op grond van art. 843a Rv gevorderd dat VU op straffe van de verbeurte van een dwangsom wordt veroordeeld tot het verstrekken van:

a. a) primair: het rapport waarover [A] in zijn getuigenverhoor heeft verklaard;

b) subsidiair: een afschrift van het rapport/schriftelijke document/digitaal document waarin de scenario’s van VU schriftelijk zijn neergelegd;

c) primair en subsidiair: een afschrift van de sheets zoals overgelegd bij productie 20 in eerste aanleg, waarin alle gegevens zichtbaar zijn.

3.10.

In overweging 18 van zijn tussenarrest van 2 augustus 2016 heeft het hof Den Haag aangekondigd de vorderingen onder a) en b) te zullen afwijzen. Omdat [geïntimeerde] tegen dat arrest geen beroep in cassatie heeft ingesteld, is het hof aan deze bindende eindbeslissing gebonden. Om die reden zullen deze vorderingen worden afgewezen.

3.11.

Verder heeft het hof Den Haag in overweging 21 van voormeld arrest geoordeeld dat [geïntimeerde] alleen dan mogelijk belang bij zijn vordering onder c) heeft wanneer het hof in de hoofdzaak zal oordelen, kort gezegd, dat op VU een spreekplicht rustte als door [geïntimeerde] in dit geding voorgestaan en bovendien dat de getuigenverklaringen en de reeds overgelegde gecensureerde sheets onvoldoende zijn voor het door [geïntimeerde] op dit punt te leveren bewijs. Op grond van de onder 3.10 weergegeven reden is het hof ook aan deze bindende eindbeslissing gebonden. Uit het feit dat thans in de hoofdzaak is geoordeeld dat grief 1 in het principaal appel faalt, vloeit voort, gelet op voormelde beslissing van het hof Den Haag, dat ook vordering c) moet worden afgewezen.

3.12.

Als de in zoverre in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] in de kosten van het incident worden veroordeeld. Deze zullen op nihil worden begroot omdat niet aannemelijk is dat VU in verband met dit incident extra kosten heeft gemaakt.

ten slotte:

3.13.

Omdat het hof Den Haag [geïntimeerde] ten onrechte in de proceskosten van VU in eerste aanleg, het principaal appel, het incidenteel appel en het incident heeft veroordeeld, is de vordering van [geïntimeerde] tot terugbetaling van de daarmee gemoeide bedragen ten belope van € 12.725,85 toewijsbaar, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling door [geïntimeerde] aan VU tot de dag van de terugbetaling door VU aan [geïntimeerde] .

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt de onder bovengenoemd zaak- en rolnummer door de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam gewezen vonnissen, waarvan beroep;

veroordeelt VU tot betaling aan [geïntimeerde] van de wettelijke rente over de bij het eindvonnis toegewezen beëindigingsvergoeding vanaf 29 juni 2012 tot de dag der voldoening;

veroordeelt VU tot (terug)betaling aan [geïntimeerde] van het door deze uit hoofde van het eindarrest van het hof Den Haag aan VU betaalde bedrag van € 12.725,84, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling door [geïntimeerde] aan VU tot aan tot de dag van de betaling door VU aan [geïntimeerde] ;

wijst de incidentele vordering af;

veroordeelt VU in de kosten van het principaal appel tot de cassatieprocedure, aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen en begroot op € 1.615,00 voor verschotten en € 7.896,00 voor salaris van de advocaat;

veroordeelt VU in de kosten van het geding in de hoofdzaak na cassatie en verwijzing, aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, tot op heden begroot op € 88,62 voor verschotten en € 6.322,00 voor salaris van de advocaat;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incident, aan de zijde van VU gevallen en begroot op nihil;

verklaart dit arrest ten aanzien van de betalingsveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. R.J.M. Smit, mr. G.C. Boot en mr. T.S. Pieters en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 september 2020.