Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.260.955/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam : 6066337 CV EXPL 17-13509
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 december 2020
inzake
TYPHOON OFFSHORE B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante in principaal appel, tevens geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. J.M.K.P. Cornegoor te Haarlem,
tegen
1.[appellant sub 1] ,
wonend te [woonplaats] ,
2.
[appellant sub 2],
[appellant sub 2],
wonend te [woonplaats] ,
3.
[appellant sub 3],
[appellant sub 3],
wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
geïntimeerden in principaal, tevens appellanten in incidenteel appel,
advocaat: mr. B.A. Bendel te Utrecht.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Typhoon en [appellanten] genoemd. [appellanten] worden afzonderlijk als [appellant sub 1] , [appellant sub 2] en [appellant sub 3] aangeduid.
Typhoon is bij dagvaarding van 8 mei 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 8 maart 2019, voor zover onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellanten] als eisers (in conventie) en Typhoon als gedaagde (in conventie).
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties.
Partijen hebben ter zitting van 23 september 2020 hun standpunten mondeling door hun hierboven genoemde advocaten toegelicht, ieder aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Typhoon heeft geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover daarbij aan [appellant sub 3] meer is toegewezen dan een bedrag van in hoofdsom van € 605.790,00 en aan [appellant sub 2] en [appellant sub 1] meer is toegewezen dan een bedrag in hoofdsom van (ieder) € 201.930,00 en voor zover Typhoon daarbij is veroordeeld tot de betaling van wettelijke rente met een eerdere ingangsdatum dan 24 mei 2017, alsmede – naar het hof begrijpt – die vorderingen en rente alsnog zal afwijzen en [appellanten] zal veroordelen tot terugbetaling aan Typhoon van het verschil tussen het door Typhoon ter uitvoering van het bestreden vonnis aan hen betaalde bedrag en het bedrag dat het hof toewijsbaar oordeelt, met wettelijke rente daarover vanaf 19 juli 2019 tot de dag van de terugbetaling, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van beide instanties.
[appellanten] hebben onder wijziging van eis geconcludeerd tot, kort gezegd, verwerping van het principale hoger beroep en – in het incidentele beroep – veroordeling van Typhoon tot betaling aan [appellanten] van de werkelijke proceskosten in beide instanties, meer concreet tot aanvullende betalingen aan [appellant sub 1] en [appellant sub 2] van (ieder) € 19.644,27 en aan [appellant sub 3] van € 39.288,50, een en ander te vermeerderen met de vanaf 1 november 2019 te maken werkelijke proceskosten.
Typhoon ten slotte heeft geconcludeerd tot, kort gezegd, verwerping van het incidentele appel en afwijzing van de vermeerderde vordering, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van het incidentele appel, uitvoerbaar bij voorraad.
Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.13 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
3.Beoordeling
3.1.
Kernvraag in dit geding is op welk bedrag aan zogeheten Tranche 2 bonus [appellanten] jegens hun ex-werkgever Typhoon aanspraak kunnen maken.
3.2.
Het hof gaat uit van de volgende relevante tussen partijen vaststaande feiten.
( a) Typhoon houdt zich bezig met het realiseren van
offshorewind(energie)projecten, waaronder het zogenoemde Gemini-project. De bouw en realisering van dit door Typhoon ontwikkelde windmolenpark is, nadat het in 2014 door Typhoon aan (een) derde(n) was verkocht (hierna: de
financial close), met behulp van de door Typhoon verkregen vergunningen, financieringen en contracten door andere partijen voltooid.
offshorewind(energie)projecten, waaronder het zogenoemde Gemini-project. De bouw en realisering van dit door Typhoon ontwikkelde windmolenpark is, nadat het in 2014 door Typhoon aan (een) derde(n) was verkocht (hierna: de
financial close), met behulp van de door Typhoon verkregen vergunningen, financieringen en contracten door andere partijen voltooid.
( b) [appellanten] zijn van 2009 tot 2013 respectievelijk van 2013 tot in 2014 in dienst geweest van de moedermaatschappij van Typhoon, Typhoon Capital B.V. (verder: Typhoon Capital), onderscheidenlijk van Typhoon. [appellant sub 3] bekleedde de functie van
Managing Director Finance/Partner Typhoon Capitalen [appellant sub 1] en [appellant sub 2] die van
Investment Manager.
Managing Director Finance/Partner Typhoon Capitalen [appellant sub 1] en [appellant sub 2] die van
Investment Manager.
( c) Tussen partijen (wat [appellanten] betreft: ieder voor zich) zijn afspraken gemaakt over een door Typhoon aan [appellanten] . ieder afzonderlijk te betalen bonus (hierna: de bonusovereenkomsten). De bonus bestaat, kort gezegd, uit een percentage van de winst die Typhoon met het Gemini-project heeft gerealiseerd (hierna: de bonusgrondslag). In de bonusovereenkomsten is telkens een Tranche 1 bonus en een Tranche 2 bonus opgenomen. De bonusovereenkomsten van [appellant sub 2] en [appellant sub 3] luiden, voor zover van belang, als volgt:
“
Tranche 2 shall consist of your agreed percentage (…) of the net proceeds realized and actually received at COD(COD Payment Date), resulting from payments of deferred purchase prices by NPI and Siemens in relation to the Gemini project(the Earn Out)plus any additional Gemini related Development expense reimbursements received by Typhoon (…) minus the costs related to Typhoon (…) since and in relation to the period between the pay out of (…) Tranche 1 and the pay out of Tranche 2.”
Tranche 2 shall consist of your agreed percentage (…) of the net proceeds realized and actually received at COD(COD Payment Date), resulting from payments of deferred purchase prices by NPI and Siemens in relation to the Gemini project(the Earn Out)plus any additional Gemini related Development expense reimbursements received by Typhoon (…) minus the costs related to Typhoon (…) since and in relation to the period between the pay out of (…) Tranche 1 and the pay out of Tranche 2.”
Het overeengekomen percentage bedraagt voor [appellant sub 3] 6 en voor [appellant sub 2] 2.
De bonusovereenkomst van [appellant sub 1] luidt, voor zover van belang, als volgt:
“
Tranche 2 shall consist of your agreed percentage of 2% of the net proceeds realized and actually received at COD:COD Payment Date), resulting from payments of deferred purchase prices by NPI and Siemens in relation to the Gemini project -/- all funding and operational costs of Typhoon Group incurred since and in relation to the period between the pay out of (…) Tranche 1 and the pay out of Tranche 2.”
Tranche 2 shall consist of your agreed percentage of 2% of the net proceeds realized and actually received at COD:COD Payment Date), resulting from payments of deferred purchase prices by NPI and Siemens in relation to the Gemini project -/- all funding and operational costs of Typhoon Group incurred since and in relation to the period between the pay out of (…) Tranche 1 and the pay out of Tranche 2.”
( d) Typhoon heeft eind mei 2014 in het kader van Tranche 1 aan [appellant sub 3] € 1,8 miljoen en aan [appellant sub 1] en [appellant sub 2] ieder € 600.000,00 aan interim bonus uitgekeerd, gebaseerd op een voorlopig winstbedrag van € 30 miljoen.
( e) De
financial closeheeft in mei 2014 plaatsgevonden. Ingevolge vaststellingsovereenkomsten van 28 mei 2014 ( [appellant sub 1] ) en 28 augustus 2014 ( [appellant sub 2] en [appellant sub 3] ) zijn de dienstverbanden geëindigd per 1 juni 2014 ( [appellant sub 1] ) respectievelijk 31 oktober 2014 ( [appellant sub 2] en [appellant sub 3] ). In deze vaststellingsovereenkomsten is vastgelegd, voor zover van belang, dat [appellanten] in het kader van de bonusregeling ieder kwalificeren als
good leaveren de bonusovereenkomsten daarom in stand blijven.
financial closeheeft in mei 2014 plaatsgevonden. Ingevolge vaststellingsovereenkomsten van 28 mei 2014 ( [appellant sub 1] ) en 28 augustus 2014 ( [appellant sub 2] en [appellant sub 3] ) zijn de dienstverbanden geëindigd per 1 juni 2014 ( [appellant sub 1] ) respectievelijk 31 oktober 2014 ( [appellant sub 2] en [appellant sub 3] ). In deze vaststellingsovereenkomsten is vastgelegd, voor zover van belang, dat [appellanten] in het kader van de bonusregeling ieder kwalificeren als
good leaveren de bonusovereenkomsten daarom in stand blijven.
( f) Bij onherroepelijk arrest van dit hof van 1 mei 2018 is Typhoon in aanvulling op voormelde ter zake van Tranche 1 uitgekeerde bonussen veroordeeld tot betaling aan [appellant sub 1] en [appellant sub 2] van (ieder) € 239.787,70 en aan [appellant sub 3] van € 719.363,70, telkens met wettelijke rente.
3.3.
In eerste aanleg vorderden [appellanten] , na verschillende eiswijzigingen en voor zover in hoger beroep van belang, de betaling door Typhoon van een bedrag van € 356.055,80 aan zowel [appellant sub 1] als [appellant sub 2] en een bedrag van € 1.068.167,40 aan [appellant sub 3] , telkens met de wettelijke rente vanaf 23 december 2016. Na verweer van Typhoon heeft de kantonrechter bij het bestreden vonnis de vorderingen toegewezen en Typhoon in de proceskosten veroordeeld.
3.4.
Alvorens de grieven te bespreken overweegt het hof tot goed begrip het volgende.
In overweging 13 van het bestreden vonnis heeft de kantonrechter verworpen de stelling van [appellanten] dat de kosten in de berekening van Tranche 2 naar de bedoeling van partijen uitsluitend betrekking hebben op de instandhouding van Typhoon, vermeerderd met eventuele adviseurskosten voor de afwikkeling van de ‘
earn out’ (in een bandbreedte van € 10.000,00 tot € 25.000,00). De kantonrechter heeft vervolgens, zo overweegt hij, tot uitgangspunten genomen, enerzijds, een opbrengst van € 17.850.000,00 (overweging 11), anderzijds een door Typhoon opgesteld en als onderdeel van productie 27 bij akte van 8 oktober 2018 overgelegd overzicht “Bijlage bij memo vaststelling Tranche II Bonus” (overweging 14). Ter zake van organisatiekosten mag volgens de kantonrechter echter slechts het door [appellanten] genoemde bedrag van € 2.482.175,00 in aanmerking worden genomen en niet het door Typhoon gehanteerde bedrag van € 3.560.945,00 omdat Typhoon “heeft nagelaten aan de hand van verifieerbare bescheiden toe te lichten” dat zij meer kosten dan deze door [appellanten] genoemde heeft gemaakt. Van het bedrag van € 2.482.175,00 aan organisatiekosten is al een deel van € 1.583.850,00 aan Tranche 1 toegerekend zodat dit bedrag van de in aanmerking te nemen kosten moet worden afgetrokken (overwegingen 15 en 16). De in verband met Tranche 1 aan [appellanten] betaalde bonussen en in verband daarmee gemaakte kosten (het betreft blijkens voormeld overzicht een totaalbedrag van € 1.346.287,00) komen – anders dan Typhoon wenst – niet voor aftrek op de opbrengst in aanmerking (overwegingen 17 en 18). Hetzelfde geldt ten aanzien van een bedrag van in totaal € 2.487.423,00 wegens gecorrigeerde verliezen van een zuster- respectievelijk de moedervennootschap van Typhoon (overwegingen 19 en 20) en een bedrag van € 10.064.000,00 wegens kapitaalvergoeding voor financiering in 2012 (overwegingen 21 en 22). De kantonrechter vervolgt dat het hiervoor overwogene betekent dat aansluiting kan worden gezocht bij de door [appellanten] voor de bonusgrondslag gehanteerde berekening (overweging 23). Deze berekening is neergelegd in de akte van [appellanten] van 10 augustus 2018 en houdt in: een opbrengst van € 17.850.000,00 minus (€ 98.515,00 -/- € 51.305,00 is) € 47.210,00 aan af te trekken instandhoudingskosten, derhalve € 17.802.790,00. Kennelijk uitgaande van deze laatste bonusgrondslag heeft de kantonrechter de bij voormelde akte door [appellanten] gewijzigde vorderingen toegewezen, namelijk bedragen van € 356.055,80 aan zowel [appellant sub 1] als [appellant sub 2] en € 1.068.167,40 aan [appellant sub 3] , zijnde 2% respectievelijk 6% van deze bonusgrondslag.
earn out’ (in een bandbreedte van € 10.000,00 tot € 25.000,00). De kantonrechter heeft vervolgens, zo overweegt hij, tot uitgangspunten genomen, enerzijds, een opbrengst van € 17.850.000,00 (overweging 11), anderzijds een door Typhoon opgesteld en als onderdeel van productie 27 bij akte van 8 oktober 2018 overgelegd overzicht “Bijlage bij memo vaststelling Tranche II Bonus” (overweging 14). Ter zake van organisatiekosten mag volgens de kantonrechter echter slechts het door [appellanten] genoemde bedrag van € 2.482.175,00 in aanmerking worden genomen en niet het door Typhoon gehanteerde bedrag van € 3.560.945,00 omdat Typhoon “heeft nagelaten aan de hand van verifieerbare bescheiden toe te lichten” dat zij meer kosten dan deze door [appellanten] genoemde heeft gemaakt. Van het bedrag van € 2.482.175,00 aan organisatiekosten is al een deel van € 1.583.850,00 aan Tranche 1 toegerekend zodat dit bedrag van de in aanmerking te nemen kosten moet worden afgetrokken (overwegingen 15 en 16). De in verband met Tranche 1 aan [appellanten] betaalde bonussen en in verband daarmee gemaakte kosten (het betreft blijkens voormeld overzicht een totaalbedrag van € 1.346.287,00) komen – anders dan Typhoon wenst – niet voor aftrek op de opbrengst in aanmerking (overwegingen 17 en 18). Hetzelfde geldt ten aanzien van een bedrag van in totaal € 2.487.423,00 wegens gecorrigeerde verliezen van een zuster- respectievelijk de moedervennootschap van Typhoon (overwegingen 19 en 20) en een bedrag van € 10.064.000,00 wegens kapitaalvergoeding voor financiering in 2012 (overwegingen 21 en 22). De kantonrechter vervolgt dat het hiervoor overwogene betekent dat aansluiting kan worden gezocht bij de door [appellanten] voor de bonusgrondslag gehanteerde berekening (overweging 23). Deze berekening is neergelegd in de akte van [appellanten] van 10 augustus 2018 en houdt in: een opbrengst van € 17.850.000,00 minus (€ 98.515,00 -/- € 51.305,00 is) € 47.210,00 aan af te trekken instandhoudingskosten, derhalve € 17.802.790,00. Kennelijk uitgaande van deze laatste bonusgrondslag heeft de kantonrechter de bij voormelde akte door [appellanten] gewijzigde vorderingen toegewezen, namelijk bedragen van € 356.055,80 aan zowel [appellant sub 1] als [appellant sub 2] en € 1.068.167,40 aan [appellant sub 3] , zijnde 2% respectievelijk 6% van deze bonusgrondslag.
3.5.
Terecht betoogt Typhoon met
grief I in principaal hoger beroep, kort gezegd, dat de kantonrechter – in afwijking van de door hem genoemde uitgangspunten en in aanmerking te nemen posten – bedragen heeft toegewezen die zijn gebaseerd op het standpunt van [appellanten] dat Typhoon hun harde toezeggingen heeft gedaan met betrekking tot de omvang van de instandhoudingskosten, zulks terwijl deze stelling in overweging 13 was verworpen. Daar komt nog bij dat de kantonrechter, waar hij de door [appellanten] in hun akte van 10 augustus 2018 neergelegde berekeningswijze heeft gevolgd, ten onrechte een bedrag van € 51.305,00 heeft afgetrokken van de bij Tranche 1 in aanmerking genomen kosten ten belope van € 1.583.850,00. Dit hof heeft immers in zijn onder 3.2 (f) genoemde arrest van 1 mei 2018 deze kosten vastgesteld op laatstgenoemd bedrag en dat arrest heeft, zoals Typhoon terecht aanvoert, gezag van gewijsde. De grief is dus gegrond.
grief I in principaal hoger beroep, kort gezegd, dat de kantonrechter – in afwijking van de door hem genoemde uitgangspunten en in aanmerking te nemen posten – bedragen heeft toegewezen die zijn gebaseerd op het standpunt van [appellanten] dat Typhoon hun harde toezeggingen heeft gedaan met betrekking tot de omvang van de instandhoudingskosten, zulks terwijl deze stelling in overweging 13 was verworpen. Daar komt nog bij dat de kantonrechter, waar hij de door [appellanten] in hun akte van 10 augustus 2018 neergelegde berekeningswijze heeft gevolgd, ten onrechte een bedrag van € 51.305,00 heeft afgetrokken van de bij Tranche 1 in aanmerking genomen kosten ten belope van € 1.583.850,00. Dit hof heeft immers in zijn onder 3.2 (f) genoemde arrest van 1 mei 2018 deze kosten vastgesteld op laatstgenoemd bedrag en dat arrest heeft, zoals Typhoon terecht aanvoert, gezag van gewijsde. De grief is dus gegrond.
3.6.
Het voorgaande behoeft echter – behoudens ten aanzien van het door [appellanten] ten onrechte van de volgens hen in aanmerking te nemen kosten van € 98.515,00 af te trekken bedrag van € 51.305,00 – niet tot vernietiging van het bestreden vonnis te leiden, indien de tegen voormelde overweging 13 gerichte (voorwaardelijk)
incidentele griefvan [appellanten] gegrond is, reden waarom nu tot behandeling van die grief zal worden overgegaan. De bestreden overweging luidt, voor zover van belang:
incidentele griefvan [appellanten] gegrond is, reden waarom nu tot behandeling van die grief zal worden overgegaan. De bestreden overweging luidt, voor zover van belang:
“Dat de kosten in de berekening van Tranche 2 uitsluitend betrekking zouden hebben op de instandhouding van Typhoon en dat daar eventueel nog adviseurskosten bij komen die zouden worden gemaakt voor de afwikkeling van de “earn out” en in een bandbreedte van € 10.000,00 tot € 25.000,00 zouden liggen, zoals [appellant sub 1] , [appellant sub 2] en [appellant sub 3] stellen, is door Typhoon gemotiveerd weerlegd. De door [appellant sub 1] , [appellant sub 2] en [appellant sub 3] in dit verband aangevoerde argumenten bieden onvoldoende aanknopingspunten om deze stellingname te volgen. In de gesprekverslagen en e-mails waarnaar door [appellant sub 1] , [appellant sub 2] en [appellant sub 3] wordt verwezen wordt weliswaar namens Typhoon over verwachtingen gesproken, maar dat [appellant sub 1] , [appellant sub 2] en [appellant sub 3] deze in weerwil van (…) de Bonusovereenkomsten als nadere precisering en als harde toezegging hadden mogen begrijpen, waarbij wordt afgeweken van de inhoud van de Bonusovereenkomsten, valt uit deze berichten niet af te leiden.”
Het hof verenigt zich met deze overweging en maakt haar tot de zijne. [appellanten] beroepen zich in de toelichting op de incidentele grief (wederom) op een e-mail van 29 januari 2015 van [A] ,
Financial Managervan Typhoon (verder: [A] ). Daargelaten of de inhoud van deze e-mail de strekking heeft die [appellanten] daarin lezen, Typhoon heeft bij memorie van antwoord in incidenteel appel onder meer aangevoerd dat [A] geen bestuurslid van haar was en (ook anderszins) niet bevoegd was haar jegens [appellanten] te vertegenwoordigen. [appellanten] hebben dit, hoewel daarna nog aan het woord geweest, onweersproken gelaten, zodat hun beroep op deze e-mail reeds daarom niet opgaat. De incidentele grief faalt dus.
Financial Managervan Typhoon (verder: [A] ). Daargelaten of de inhoud van deze e-mail de strekking heeft die [appellanten] daarin lezen, Typhoon heeft bij memorie van antwoord in incidenteel appel onder meer aangevoerd dat [A] geen bestuurslid van haar was en (ook anderszins) niet bevoegd was haar jegens [appellanten] te vertegenwoordigen. [appellanten] hebben dit, hoewel daarna nog aan het woord geweest, onweersproken gelaten, zodat hun beroep op deze e-mail reeds daarom niet opgaat. De incidentele grief faalt dus.
3.7.
Op grond van het voorgaande staat vast dat de kantonrechter ten onrechte de op een bonusgrondslag van € 17.802.790,00 sluitende berekening van [appellanten] heeft gevolgd en op basis daarvan de (bij akte van 10 augustus 2018 gewijzigde) vorderingen van [appellanten] heeft toegewezen. In het navolgende zal worden onderzocht op welke bonussen [appellanten] ter zake van Tranche 2 (dan wel) aanspraak kunnen maken. Daarbij geldt dat Typhoon in hoger beroep – in het kader van de
grieven II en III in principaal hoger beroep– een nieuwe berekening heeft gepresenteerd, zodat van die berekening zal (moeten) worden uitgegaan. Waar nodig, zullen in dat verband de zojuist genoemde grieven worden besproken.
grieven II en III in principaal hoger beroep– een nieuwe berekening heeft gepresenteerd, zodat van die berekening zal (moeten) worden uitgegaan. Waar nodig, zullen in dat verband de zojuist genoemde grieven worden besproken.
3.8.
De opstelling van Typhoon is als volgt. Er dient te worden uitgegaan van een opbrengst van € 17.850.000,00. Dit staat, zo merkt het hof hier reeds op, tussen partijen in hoger beroep niet ter discussie. Van dat bedrag moeten volgens Typhoon de volgende bedragen worden afgetrokken:
- € 1.804.498,00 wegens bij de berekening van de Tranche 1 bonussen nog niet in aanmerking genomen kosten;
- € 4.939.350,00 wegens de Tranche 1 bonussen van [appellanten] en andere medewerkers inclusief de daaraan verbonden kosten;
- € 1.009.650,00 wegens de Tranche 2 bonussen van [appellant sub 3] (€ 605.790,00) en [appellant sub 1] en [appellant sub 2] (ieder € 201.930,00).
Het voorgaande levert, zo begrijpt het hof Typhoon, een bonusgrondslag op van € 10.096.502,00. 2% daarvan is, afgerond, € 201.930,00 en 6% daarvan is, afgerond, € 605.790,00. Slechts deze bedragen had de kantonrechter, zo meent Typhoon, mogen toewijzen.
3.9.
Met betrekking tot de door Typhoon opgevoerde kosten ter grootte van € 1.804.498,00 overweegt het hof als volgt. In eerste aanleg heeft Typhoon (uiteindelijk) gesteld in totaal een bedrag van € 3.560.945,00 aan ‘organisatiekosten’ te hebben gemaakt. Ter staving daarvan heeft Typhoon (bij akte van 13 oktober 2017) een groot aantal producties overgelegd, betrekking hebbend op zowel Tranche 1- als Tranche 2-kosten. Van deze kosten dienden, aldus Typhoon in eerste aanleg, de kosten in verband met Tranche 1 ad € 1.583.850,00 te worden afgetrokken, zodat een bedrag van € 1.977.118,00 bij de berekening van de Tranche 2 bonussen in aanmerking diende te worden genomen. Thans in hoger beroep voert Typhoon uitsluitend de kosten op die (volgens haar) bij de berekening van de Tranche 1 bonussen niet in aanmerking zijn genomen, wederom onder overlegging van een groot aantal producties. De door Typhoon opgevoerde posten zijn in haar memorie slechts zeer summier toegelicht, te weten door een korte omschrijving van de kostenpost, het opgevoerde bedrag en een verwijzing naar de desbetreffende productie. Op geen enkele wijze is toegelicht in hoeverre deze posten overeenstemmen met respectievelijk afwijken van de in eerste aanleg opgevoerde posten en de in verband daarmee overgelegde producties. Niettemin hebben [appellanten] zich kennelijk in staat geacht om tegen alle door Typhoon in appel opgevoerde posten gemotiveerd verweer te voeren. Zij hebben geconcludeerd dat geen van deze posten voor aftrek op de opbrengst in aanmerking komt en bovendien (terecht) opgemerkt dat de telling van deze posten sluit op € 1.803.625,00 en niet op € 1.804.498,00. Typhoon heeft hierop vervolgens het zwijgen gedaan, hoewel zij tot een reactie hierop – tijdens de mondelinge behandeling – de gelegenheid had. Het hof merkt in dit verband op dat de advocaat van Typhoon in verband met de beperkte spreektijd punt 10 van zijn pleitnota (dat op de onderhavige kosten betrekking had) niet heeft voorgedragen, nog daargelaten of daarmee voldoende zou zijn ingegaan op het gedetailleerde verweer van [appellanten] ter zake. Het hof gaat daarom aan de onderhavige door Typhoon opgevoerde kostenposten, als onvoldoende toegelicht, geheel voorbij. Hieruit vloeit voort dat
grief III in principaal hoger beroep, dat op deze posten betrekking heeft, faalt.
grief III in principaal hoger beroep, dat op deze posten betrekking heeft, faalt.
3.10.1.
De door Typhoon opgevoerde bonussen en bonuskosten met betrekking tot Tranche 1 en Tranche 2 ter grootte van € 4.939.350,00 onderscheidenlijk € 1.009.650,00 kunnen gezamenlijk worden besproken. Het hof stelt allereerst het volgende vast. Typhoon heeft zich pas bij akte van 8 oktober 2018 voor het eerst (ongemotiveerd) op het standpunt gesteld dat bij de berekening van de Tranche 2 bonussen de aan [appellanten] betaalde Tranche 1 bonussen en de in verband daarmee gemaakte kosten (totaal € 1.346.287,00) in aanmerking dienden te worden genomen. Bij pleidooi in eerste aanleg heeft Typhoon ter zake slechts gesteld dat eerder uitbetaalde bonuskosten ‘natuurlijk’ ook kosten zijn omdat anders sprake zou zijn van een dubbele bonusgrondslag. Pas in hoger beroep heeft Typhoon zich bovendien op het standpunt gesteld dat ook aan anderen betaalde Tranche 1 bonussen en de in verband met de Tranche 1 bonussen gemaakte kosten, alsmede de Tranche 2 bonussen zelf bij de berekening van laatstgenoemde bonussen moeten worden betrokken. Deze standpuntwijziging stond en staat Typhoon natuurlijk vrij maar het geven van enige uitleg voor dit almaar voortschrijdende inzicht – anders dan dat met de gewijzigde stellingname de bonusgrondslag telkens werd verlaagd – zou haar niet hebben misstaan. Wat daarvan verder zij, [appellanten] hebben aangevoerd dat er geen grondslag is om de onderhavige bonusuitbetalingen en daarbij gemaakte kosten bij de bepaling van bonusverplichtingen (zowel Tranche 1 als Tranche 2) in aanmerking te nemen. Het hof deelt deze visie op grond van het volgende.
3.10.2.
Typhoon heeft in de toelichting op grief II onder meer aangevoerd (en te bewijzen aangeboden) dat de verdeling in Tranche 1 en Tranche 2 in hoofdzaak een praktische achtergrond heeft, namelijk dat ten tijde van de formalisering van de bonusafspraken reeds bekend was dat de Gemini-transactie zou voorzien in ontvangsten per medio 2014 en in een eventuele nabetaling, dat de verdeling (in Tranche 1 en Tranche 2) ertoe strekt om erin te voorzien dat [appellanten] reeds op grond van de ontvangsten die in mei 2014 zouden worden geboekt een gedeelte van hun bonus zouden genieten en dat betaling van de bonussen niet zou behoeven te wachten op de (onzekere) afwikkeling van het project, alsmede dat de verdeling in de twee tranches ziet op het tempo waarin de bonussen genoten zouden worden, niet op de totale omvang daarvan. Aangenomen al dat dit juist is, dan wordt daarmee hooguit duidelijk gemaakt waarom de betaalde Tranche 1 bonussen en de in verband daarmee gemaakte of te maken kosten,
als betaalde en of te betalen bonussen (inclusief kosten) naar de bedoeling van partijen (überhaupt) op de opbrengst in mindering mogen worden gebracht, bij de berekening van de Tranche 2 bonussen mogen worden betrokken, maar niet dat en waarom het zojuist cursief gestelde tussen partijen geldt. In hoger beroep komt Typhoon niet verder dan de opmerking dat “er geen enkel relevant verschil (is) tussen deze kostenpost en andere kostenposten, zoals de kosten van reguliere salarisbetalingen”. Het hof onderschrijft dit standpunt, gezien de bonusovereenkomsten, niet. Immers de bonusovereenkomst met [appellant sub 1] houdt in, zoals onder 3.2 (c) vermeld, dat, kort gezegd, van de opbrengst mogen worden afgetrokken de daar genoemde en in tijdvak bovendien beperkte ‘
funding and operational costs’, dat wil zeggen financieringskosten en operationele kosten. Gegeven het karakter van een bonus(uitkering) had het op de weg van Typhoon gelegen uit te leggen dat en waarom bonusuitkeringen (inclusief kosten) als financierings- en/of operationele kosten moeten worden aangemerkt. Dat heeft zij niet gedaan, reden waarom het hof – met [appellanten] – van oordeel is dat voor de door Typhoon bepleite aftrek van bonussen (welke dan ook) en de daarmee verband houdende kosten geen deugdelijke (contractuele) grondslag bestaat. Het hof realiseert zich dat de bonusovereenkomsten met [appellant sub 2] en [appellant sub 3] enigszins anders luiden dan die met [appellant sub 1] , maar de kantonrechter heeft in overweging 12 (door geen grief getroffen) geoordeeld dat voor [appellant sub 1] , [appellant sub 2] en [appellant sub 3] bij de op de opbrengst in mindering te brengen kosten dezelfde uitgangspunten gehanteerd zullen worden omdat partijen onvoldoende hebben toegelicht dat de verschillende bewoordingen voor de berekeningsgrondslag wezenlijk verschil uitmaken. De conclusie is dat de onderhavige door Typhoon opgevoerde kosten dus niet op de opbrengst in mindering mogen worden gebracht.
als betaalde en of te betalen bonussen (inclusief kosten) naar de bedoeling van partijen (überhaupt) op de opbrengst in mindering mogen worden gebracht, bij de berekening van de Tranche 2 bonussen mogen worden betrokken, maar niet dat en waarom het zojuist cursief gestelde tussen partijen geldt. In hoger beroep komt Typhoon niet verder dan de opmerking dat “er geen enkel relevant verschil (is) tussen deze kostenpost en andere kostenposten, zoals de kosten van reguliere salarisbetalingen”. Het hof onderschrijft dit standpunt, gezien de bonusovereenkomsten, niet. Immers de bonusovereenkomst met [appellant sub 1] houdt in, zoals onder 3.2 (c) vermeld, dat, kort gezegd, van de opbrengst mogen worden afgetrokken de daar genoemde en in tijdvak bovendien beperkte ‘
funding and operational costs’, dat wil zeggen financieringskosten en operationele kosten. Gegeven het karakter van een bonus(uitkering) had het op de weg van Typhoon gelegen uit te leggen dat en waarom bonusuitkeringen (inclusief kosten) als financierings- en/of operationele kosten moeten worden aangemerkt. Dat heeft zij niet gedaan, reden waarom het hof – met [appellanten] – van oordeel is dat voor de door Typhoon bepleite aftrek van bonussen (welke dan ook) en de daarmee verband houdende kosten geen deugdelijke (contractuele) grondslag bestaat. Het hof realiseert zich dat de bonusovereenkomsten met [appellant sub 2] en [appellant sub 3] enigszins anders luiden dan die met [appellant sub 1] , maar de kantonrechter heeft in overweging 12 (door geen grief getroffen) geoordeeld dat voor [appellant sub 1] , [appellant sub 2] en [appellant sub 3] bij de op de opbrengst in mindering te brengen kosten dezelfde uitgangspunten gehanteerd zullen worden omdat partijen onvoldoende hebben toegelicht dat de verschillende bewoordingen voor de berekeningsgrondslag wezenlijk verschil uitmaken. De conclusie is dat de onderhavige door Typhoon opgevoerde kosten dus niet op de opbrengst in mindering mogen worden gebracht.
3.10.3.
Voor het geval – anders dan het hof zojuist heeft gedaan – zou moeten worden geoordeeld dat bonussen en bonuskosten in beginsel wel als ‘
funding and operational costs’ moeten worden aangemerkt, onderschrijft het hof hetgeen de kantonrechter in de overwegingen 17 en 18 met betrekking tot het niet in aanmerking nemen van de Tranche 1 bonussen (inclusief kosten) bij de berekening van de Tranche 2 bonussen heeft geoordeeld.
Grief II in principaal hoger beroepfaalt dus.
funding and operational costs’ moeten worden aangemerkt, onderschrijft het hof hetgeen de kantonrechter in de overwegingen 17 en 18 met betrekking tot het niet in aanmerking nemen van de Tranche 1 bonussen (inclusief kosten) bij de berekening van de Tranche 2 bonussen heeft geoordeeld.
Grief II in principaal hoger beroepfaalt dus.
3.11.
Al het voorgaande betekent niet dat bij de berekening van de [appellanten] toekomende bonussen dient te worden uitgegaan van (alleen) de opbrengst, zoals [appellanten] bij de inleidende dagvaarding nog hadden gesteld. Immers, [appellanten] hebben deze bedragen niet gevorderd noch incidenteel geappelleerd tegen de hun toegewezen bedragen. Bovendien echter hebben zij in eerste aanleg in aanmerking te nemen kosten erkend tot een bedrag van € 98.515,00, zij het dat zij daarop ten onrechte (zie hiervoor, 3.5) een bedrag van € 51.305,00 in mindering hebben gebracht. Van voormelde erkenning zijn zij in hoger beroep niet teruggekomen. Dit betekent dat het hof uitgaat van een bonusgrondslag van (€ 17.850.000,00 -/- € 98.515,00 is) € 17.751.485,00, hetgeen leidt tot een bonus voor [appellant sub 1] en [appellant sub 2] van ieder (2%) € 355.029,70 en voor [appellant sub 3] van € 1.065.089,10. Op grond van het slagen van
grief I in principaal hoger beroepzal hetgeen bij het bestreden vonnis meer is toegewezen dan zojuist toewijsbaar is geacht – onder vernietiging in zoverre van dat vonnis – alsnog worden afgewezen.
grief I in principaal hoger beroepzal hetgeen bij het bestreden vonnis meer is toegewezen dan zojuist toewijsbaar is geacht – onder vernietiging in zoverre van dat vonnis – alsnog worden afgewezen.
3.12.
Grief IV in principaal hoger beroephoudt in dat de kantonrechter ten onrechte de wettelijke rente heeft toegewezen vanaf 23 december 2016. Volgens Typhoon is deze rente pas verschuldigd vanaf 24 mei 2017, twee weken na de eerste sommatiebrief van de advocaat van [appellanten] De grief is gegrond. [appellanten] hebben als verweer tegen de grief aangevoerd dat Typhoon hun bij e-mail van 23 december 2016 ondubbelzinnig heeft medegedeeld niet te zullen nakomen, maar het hof kan dat in deze e-mail niet lezen. Typhoon wijst in deze e-mail slechts een door [appellant sub 2] namens [appellanten] gedaan voorstel af en doet daarin een tegenvoorstel. Het bestreden vonnis kan derhalve ook op dit punt niet in stand blijven.
3.13.
Ten slotte behoeft bespreking de door [appellanten] bij wege van eisvermeerdering in hoger beroep ingestelde vordering tot betaling van € 19.644,27 aan zowel [appellant sub 1] als [appellant sub 2] en € 39.288,50 aan [appellant sub 3] wegens de door hen (per saldo) gemaakte werkelijke proceskosten (in plaats van een vergoeding op basis van het geldende liquidatietarief). Zij stellen daartoe, zeer kort samengevat, dat Typhoon hen oneerlijk heeft behandeld ten opzichte van [A] omdat Typhoon bij de berekening van de bonus van [A] is uitgegaan van kosten ten belope van € 350.000,00, terwijl zij bij [appellanten] aanzienlijke hogere bedragen in mindering op de opbrengst heeft willen brengen. Dit is – aldus [appellanten] – ten onrechte omdat met hen en met [A] op een ‘eensgezinde resultaatsbasis’ zou (moeten) worden afgerekend. Het hof zal de vordering afwijzen omdat uit de enkele omstandigheid dat Typhoon [A] (mogelijk) heeft bevoordeeld althans heeft willen bevoordelen ten opzichte van [appellanten] niet volgt dat het door haar in deze procedure tegen [appellanten] gevoerde verweer misbruik van procesrecht oplevert en [appellanten] voor het overige onvoldoende concrete feiten en omstandigheden hebben gesteld die tot de door hen voorgestane conclusie nopen.
3.14.
Omdat het bestreden vonnis dient te worden vernietigd, voor zover daarbij meer is toegewezen dan hiervoor toewijsbaar is geoordeeld, zullen [appellanten] worden veroordeeld tot terugbetaling van al hetgeen Typhoon hun uit hoofde van het bestreden vonnis te veel heeft betaald, met wettelijke rente. Voor al het overige zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd.
3.15.
Typhoon wordt door het hof zowel in eerste aanleg als in principaal hoger beroep als de grotendeels in het ongelijk partij aangemerkt. Om die reden zal het bestreden vonnis ten aanzien van de daarbij ten laste van Typhoon uitgesproken kostenveroordeling worden bekrachtigd en zal Typhoon in de kosten van het principaal hoger beroep worden veroordeeld. [appellanten] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het (voorwaardelijk) incidenteel appel worden veroordeeld. Weliswaar kan de verwerping van de voorwaardelijk incidentele grief in een geval als het onderhavige op grond van vaste jurisprudentie op zichzelf niet leiden tot een kostenveroordeling ten laste van [appellanten] , maar laatstgenoemden hebben hun eis in appel vermeerderd en aldus een andere uitkomst van de procedure nagestreefd dan het dictum van het bestreden vonnis inhield (HR 14 december 2018, ECLI:NL:HR:2018: 2262). Er is dus geen sprake van het enkel voeren van verweer, zodat een kostenveroordeling in het (voorwaardelijk) incidenteel appel gerechtvaardigd is.
3.16.
Partijen hebben geen concrete feiten en omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot andere beslissingen zouden kunnen leiden. Hun bewijsaanbiedingen worden daarom van de hand gewezen.
4.Beslissing
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis, voor zover daarbij:
• aan [appellant sub 1] meer is toegewezen dan een bedrag van € 355.029,70, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 24 mei 2017 tot aan de voldoening;
• aan [appellant sub 2] meer is toegewezen dan een bedrag van € 355.029,70, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 24 mei 2017 tot aan de voldoening;
• aan [appellant sub 3] meer is toegewezen dan een bedrag van € 1.065.089,10, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 24 mei 2017 tot aan de voldoening en,
in zoverre opnieuw rechtdoende, wijst het meer of anders gevorderde af, evenals de voor het eerst in appel ingestelde vordering van [appellanten] ;
veroordeelt [appellanten] tot terugbetaling aan Typhoon van het verschil tussen de door Typhoon ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [appellanten] betaalde bedragen en het als voormeld toewijsbaar geoordeelde, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 19 juli 2019 tot de dag van de terugbetaling;
bekrachtigt het bestreden vonnis voor al het overige;
veroordeelt Typhoon in de kosten van het principale hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellanten] begroot op € 1.684,00 aan verschotten en € 9.356,00 voor salaris van de advocaat;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het incidentele hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Typhoon begroot op € 3.161,00;
verklaart dit arrest ten aanzien van de ten laste van [appellanten] uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, A.S. Arnold en I.A. Haanappel-van der Burg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 december 2020.