ECLI:NL:GHAMS:2020:3960

Uitspraak

Afdeling strafrecht

Parketnummer: 23-002245-17

Datum uitspraak: 15 december 2020

TEGENSPRAAK

Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 14 juni 2017 in de strafzaak onder parketnummer 13-845110-14 tegen

[verdachte],

geboren te [geboortedatum] ,

adres: [woonplaats] .

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van

1 december 2020 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

De verdachte heeft hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.

Verzoek tot terugwijzing naar rechtbank

De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep zijn preliminaire verweer van de regiezitting van 16 maart 2018 herhaald. Hij heeft verzocht om de zaak terug te wijzen naar de rechtbank, omdat het recht van de verdachte op twee feitelijke instanties is geschonden. De rechtbank heeft in het vonnis datgene wat de verdediging naar voren heeft gebracht niet alleen afgewezen, maar bovenal genegeerd. Een oordeel over de ingebrachte verweren en motivatie waarom deze terzijde zijn geschoven ontbreekt. Een daadwerkelijke feitelijke behandeling van verdedigingsstandpunten is daarmee uitgebleven.

Op grond van artikel 423, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering (Sv) kan het gerechtshof het vonnis hetzij geheel bevestigen, hetzij gedeeltelijk bevestigen en vernietigen, hetzij geheel vernietigen. Op grond van artikel 415 Sv richt het gerechtshof het onderzoek ter terechtzitting op bezwaren die door de verdachte en het openbaar ministerie worden ingebracht tegen het vonnis. Voor terugwijzing naar de rechtbank is alleen plaats in het geval sprake is van een van de situaties die worden genoemd in artikel 423, tweede lid, Sv.

Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad vindt ingevolge artikel 423, tweede lid, Sv, ook terugwijzing plaats, wanneer de behandeling in eerste aanleg niet door een onpartijdige rechter heeft plaatsgevonden dan wel indien een van de personen die een kernrol vervullen – waaronder de verdachte – bij het onderzoek ter terechtzitting niet is verschenen, terwijl hij niet op de bij de wet voorgeschreven wijze van de terechtzitting op de hoogte is gebracht of anderszins is gebleken dat hij daarvan op de hoogte was.

De door de verdediging aangevoerde gronden voor terugwijzing naar de rechtbank vallen niet onder artikel 423, tweede lid, Sv en de daaraan in de jurisprudentie van de Hoge Raad gegeven uitleg. Het verzoek tot terugwijzing wordt daarom afgewezen.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

1.
hij in of omstreeks de periode van 23 juni 2011 tot en met 22 januari 2013 te Den Haag en/of Emmen en/of (elders) in Nederland, alleen, althans tezamen en in vereniging met een of meer perso(o)n(en), als bestuurder van een rechtspersoon genaamd [rechtspersoon] welke besloten vennootschap bij vonnis van de Rechtbank Den Haag op 22 januari 2013 in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeiser(s), een (groot aantal) goed(eren) aan de boedel heeft onttrokken en/of baten niet heeft verantwoord, immers heeft verdachte, voertuigen/taxi's, althans enig(e) goed(eren), aan de boedel onttrokken en/of verkocht en (vervolgens) de (verkoop)opbrengst/baten hiervan, niet ten gunste gebracht/verantwoord aan [rechtspersoon]

2.
aan hem, verdachte, in of omstreeks de periode van 23 juni 2011 tot en met 1 augustus 2013, te Den Haag en/of Emmen, en/of (elders) in Nederland, te wijten is dat hij, alleen, althans tezamen en in vereniging met een of meer perso(o)n(en), als bestuurder van een rechtspersoon genaamd [rechtspersoon] , welke besloten vennootschap bij vonnis van de Rechtbank Den Haag op 22 januari 2013 in staat van faillissement is verklaard, niet heeft voldaan aan - de volgens artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en/of artikel 15i, eerste lid, Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en/of artikel 5, eerste lid van de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen in samenhang met artikel 10, eerste lid, van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek omschreven verplichtingen, en/of - de (aldus) gevoerde administratie en/of de (aldus) bewaarde boeken en/of bescheiden en/of (andere) gegevensdragers niet in ongeschonden staat te voorschijn heeft gebracht;

3.
[rechtspersoon] in of omstreeks de periode van 1 januari 2010 tot en met 22 januari 2013 te Den Haag en/of Emmen en/of (elders) in Nederland, als degene die ingevolge de belastingwet verplicht was tot A. het voeren van een administratie overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de belastingwet gestelde eisen, opzettelijk een zodanige administratie niet heeft gevoerd en/of heeft doen voeren, en/of B. het bewaren van boeken, bescheiden en/of andere gegevensdragers, opzettelijk deze niet (volledig) heeft bewaard en/of heeft doen bewaren, immers hebben/heeft die [rechtspersoon] toen en daar opzettelijk (telkens) A. geen, althans een onjuiste en/of onvolledige, (kas- en/of financiële) administratie gevoerd en/of doen voeren, en/of niet alle (contante) verkopen en/of ontvangsten en/of rittenstaten en/of weekstaten opgenomen en/of verwerkt en/of doen opnemen en/of doen verwerken in de (kas- en/of financiële) administratie en/of B. de (kas- en/of financiële) administratie niet (volledig) bewaard en/of doen bewaren, terwijl die/dat feit(en) er (telkens) toe strekte(n) dat te weinig belasting werd geheven, tot het plegen van welk(e) bovenomschreven strafbare feit(en) verdachte alleen, althans tezamen en in vereniging met (een) ander(en) opdracht heeft gegeven, dan wel aan welke bovenomschreven verboden gedraging(en) verdachte alleen, althans tezamen en in vereniging met (een) ander(en), feitelijke leiding heeft gegeven artikel 68, eerste lid,onder d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen artikel 68, eerste lid, onder e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen artikel 69, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof zich niet met het vonnis kan verenigen.

Verweren aangaande vormverzuimen

Stelselmatige observatieDe raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de verdachte stelselmatig is geobserveerd. Nu het achterliggende doel van de observatie onduidelijk is gebleven, is de met de observaties samenhangende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte dermate ingrijpend geweest, dat daarvoor een bevel van de officier van justitie nodig was en de algemene politietaak daarvoor geen toereikende grondslag bood. Aangezien een dergelijk bevel ontbreekt, is er sprake van een onherstelbaar vormverzuim.

Het hof overweegt als volgt.

Van een stelselmatige observatie als bedoeld in artikel 126g Wetboek van Strafvordering is eerst sprake – volgens vaste jurisprudentie – indien de observatie in verband met de plaats waar zij is uitgevoerd, de duur, intensiteit en frequentie ervan, alsmede het gebruik van technische hulpmiddelen, geschikt is om een min of meer compleet beeld te verkrijgen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de betrokkene. Indien dat niet het geval is, kan de met het observeren samenhangende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer als zo beperkt worden beschouwd dat de algemene taakomschrijving van opsporingsambtenaren, neergelegd in artikel 2 Politiewet 1993 en artikel 141 Sv, daarvoor voldoende legitimatie biedt.

Gelet op de korte duur en frequentie van de observatie, namelijk enkel op 20 februari 2015 van 07.45 uur tot 12.45 uur, is het hof van oordeel dat onderhavige observatie niet stelselmatig is geweest en verwerpt het verweer.

Beperkingen tijdens inverzekeringstelling

Tijdens de periode dat de verdachte in verzekering was gesteld, zijn beperkingen opgelegd. Volgens de verdediging is de reden hiervoor niet duidelijk en er bestond ook geen noodzaak tot het opleggen van beperkingen. Er is derhalve sprake van een onherstelbaar vormverzuim. De verdachte is hierdoor direct geraakt in zijn bewegingsvrijheid.

Het hof is – met de rechtbank – van oordeel dat er geen sprake is van een onherstelbaar vormverzuim. Het opleggen van beperkingen bij de inverzekeringstelling is één van de bevoegdheden die het openbaar ministerie heeft in het belang van het onderzoek. Het hof merkt daarbij op dat de beperkingen niet langer hebben geduurd dan noodzakelijk en dat de verdachte na twee dagen is heen gezonden. Het verweer wordt verworpen.

Feiten en omstandigheden

Het hof gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden. Verdachte heeft [rechtspersoon] (hierna: [rechtspersoon] ) opgericht in april 2009. Van 23 juni 2011 tot en met 20 september 2012 is de verdachte enig aandeelhouder en bestuurder geweest van [rechtspersoon] . Vanaf september 2012 was [bestuurder] aandeelhouder en bestuurder van [rechtspersoon] . Op 22 januari 2013 is [rechtspersoon] bij vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage in staat van faillissement verklaard.

De curator heeft, zo blijkt uit zijn aangifte, geconstateerd dat er in het jaar voorafgaand aan het faillissement 34 kentekens van taxi’s op naam van [rechtspersoon] stonden. De curator heeft in de boedel van [rechtspersoon] geen taxi’s aangetroffen en in de administratie is niets aangetroffen over de eventuele overdracht van deze auto’s. In totaal zijn 25 van deze voertuigen in de periode van 1 juli 2012 tot 20 september 2012 op de naam van [bedrijf] VOF (hierna: [bedrijf] ) gezet, waarvan de verdachte eveneens vennoot was. De negen overige voertuigen zijn overgegaan op derden. De totale waarde van de 34 auto’s betrof volgens Autotelex € 234.400.

Bewijsmotivering

Feit 1

Standpunt verdediging

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte zich op het standpunt gesteld dat de verdachte moet worden vrijgesproken. De verdachte was na september 2012 niet langer de feitelijk bestuurder bij [rechtspersoon] (hierna: [rechtspersoon] ). Na de verkoop van de auto’s was de betrokkenheid van de verdachte bij [rechtspersoon] gestopt. De verklaring van administrateur [administrateur] dat de verdachte nog betrokken was bij [rechtspersoon] is niet betrouwbaar, nu [administrateur] eveneens heeft verklaard [bestuurder] niet te kennen, terwijl hij hem een ‘Power of Attorney’ heeft laten ondertekenen. Voorts had de verdachte geen kennis over een naderend faillissement. Dat verdachte uit het concept-boekenonderzoek had moeten afleiden dat een faillissement zou worden uitgesproken – waarbij wordt betwist dat de verdachte het concept-boekenonderzoek ooit heeft gezien – is feitelijk onjuist nu alle naheffingen en vergrijpboetes nooit hebben plaatsgevonden. Tenslotte is de verkoop van de auto’s geadministreerd. Dat in de boedel van [rechtspersoon] geen geld is aangetroffen, betekent nog niet dat [rechtspersoon] niet betaald heeft gekregen voor de verkochte auto’s. [administrateur] heeft verklaard dat hij de facturen in zowel de administratie van [rechtspersoon] heeft verantwoord als in de administratie van [bedrijf] . Niet wettig en overtuigend kan bewezen worden verklaard dat de goederen door verdachte uit de boedel zijn onttrokken dan wel niet zijn verantwoord of zijn betaald. Ook het opzetbestanddeel met betrekking tot de bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers kan niet wettig en overtuigend bewezen worden verklaard en de verdachte moet worden vrijgesproken.

Oordeel van het hof

Inleiding

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij door het boekenonderzoek van de belastingdienst in maart 2012 bang was geworden voor belastingschulden, hij daardoor geen zin meer had in gedoe en [rechtspersoon] voor € 1,00 heeft verkocht aan [bestuurder] . Als de auto’s uit [rechtspersoon] naar [bedrijf] zouden zijn, dacht de verdachte dat daarmee de problemen waren opgelost. De vraag waarom hij [rechtspersoon] heeft verkocht voor slechts € 1,00 is door de verdachte niet beantwoord.

Ook nadat de verdachte op 20 september 2012 de aandelen en het bestuur van [rechtspersoon] had overgedaan aan [bestuurder] , bleef hij optreden namens [rechtspersoon] . Zo heeft de verdachte de administratie van [rechtspersoon] tot begin 2013 afgeleverd bij administratiekantoor [administrateur] . [administrateur] heeft verklaard dat de verdachte begin 2013 tegen hem heeft gezegd dat hij [rechtspersoon] had verkocht toen hij langskwam. Bij gebreke van aanlevering van administratie over december 2012 had [administrateur] de verdachte gevraagd langs te komen om een en ander aan te leveren. [administrateur] kent [bestuurder] niet, hij heeft [bestuurder] nooit gezien of contact met hem gehad. In [administrateur] ’s beleving was verdachte in 2012 steeds de eigenaar en bestuurder van [rechtspersoon] . Tenslotte heeft een werknemer van [rechtspersoon] , getuige [getuige 1] , verklaard dat hij werkzaam was bij [rechtspersoon] . In ongeveer augustus of september 2012 kreeg hij van de verdachte een nieuwe werkmap met daarop het stempel van [bedrijf] . Op de vraag van verbalisanten wat hij kan verklaren over 25 auto’s die van [rechtspersoon] zijn overgegaan naar [bedrijf] , verklaart [getuige 1] dat hij een keer zijn autopapieren heeft moeten inleveren en dat hij de volgende dag nieuwe autopapieren kreeg op naam van [bedrijf] . Bij [rechtspersoon] was verdachte de baas van [getuige 1] en [rechtspersoon] werd altijd vertegenwoordigd door de verdachte. [getuige 1] kent de naam [bestuurder] niet, de naam zegt hem helemaal niets. Ook aan getuige [getuige 2] , die eerst als chauffeur werkzaam was bij [rechtspersoon] en later samen met verdachte vennoot is geworden in [bedrijf] Taxi, is gevraagd wie [rechtspersoon] vertegenwoordigde. [getuige 2] heeft verklaard dat verdachte de baas was bij [rechtspersoon] . De naam [bestuurder] zegt hem niets.

Beoordeling

Het hof is van oordeel, gelet op de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden, dat [bestuurder] door de verdachte werd gebruikt als een zogenaamde ‘katvanger’ en de verdachte tot en met het faillissement van [rechtspersoon] op 22 januari 2013 feitelijk bestuurder van [rechtspersoon] is geweest.

In het rapport inzake een ingesteld boekenonderzoek bij [rechtspersoon] (Doc 011) van 9 maart 2012 is vermeld dat over de jaren 2010 en 2011 forse bedragen aan loonbelasting en omzetbelasting te vermeerderen met vergrijpboetes worden nageheven. Vanaf dat moment viel te verwachten dat [rechtspersoon] naheffingsaanslagen omzetbelasting en loonbelasting met vergrijpboetes moest gaan betalen. Zowel een medewerker van de Belastingdienst als de curator hebben verklaard dat op basis van het boekenonderzoek duidelijk was dat [rechtspersoon] failliet zou gaan. Ten tijde van het boekenonderzoek was de verdachte (feitelijk) bestuurder van [rechtspersoon] en ook ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte – zoals hierboven reeds aangestipt – verklaard dat hij bang was geworden door het boekenonderzoek voor belastingschulden. Het hof concludeert hieruit dat de verdachte bekend was met de uitkomsten van het boekenonderzoek.

Wat betreft het verweer dat de conclusie dat op basis van het boekenonderzoek [rechtspersoon] failliet zou gaan, feitelijk onjuist is omdat de naheffingen en vergrijpboetes nooit zijn gevolgd, merkt het hof het volgende op. Anders dan de raadsman stelt kan aan het enkele feit dat uit het dossier niet kan worden afgeleid waarom de Belastingdienst niet is overgegaan tot het opleggen van naheffingen en vergrijpboetes niet zonder meer de conclusie worden verbonden dat (de dreiging van) een faillissement niet reëel was. Het dossier bevat over de reden van het achterwege blijven van naheffingen en vergrijpboetes immers geen informatie.

Het hof concludeert op grond van het bovenstaande dat de verdachte op het moment dat hij de aandelen van [rechtspersoon] van de hand deed, bekend was met de reële dreiging van een faillissement. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep geen afdoende verklaring heeft gegeven waarom hij [rechtspersoon] van de hand deed voor één euro.

In het zicht van het faillissement heeft de verdachte de voertuigen (taxi’s) die zich bevonden in de boedel van [rechtspersoon] , daaraan onttrokken en daardoor de schuldeisers benadeeld. Uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de meeste taxi’s op naam zijn gezet van ‘ [bedrijf] ’; een vennootschap onder firma waar de verdachte sinds 20 september 2012 als vennoot bij betrokken was.

De facturen met betrekking tot deze verkoop van de taxi’s zijn deels aan de curator overgelegd, maar uit niets blijkt dat deze facturen ook daadwerkelijk zijn betaald aan [rechtspersoon] . Er is geen vermogen in [rechtspersoon] aangetroffen en de verdachte, die als vennoot van [bedrijf] ook als koper bij deze transacties betrokken was, heeft op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat daadwerkelijk voor deze voertuigen is betaald.

Alles overziend concludeert het hof op grond van de bewijsmiddelen dat de verdachte als bestuurder van [rechtspersoon] in de wetenschap dat [rechtspersoon] failliet zou gaan, vermogen – in de vorm van voertuigen/taxi’s – aan de boedel heeft onttrokken. De verdachte heeft daarbij gehandeld met opzet op de bedrieglijke verkorting van de schuldeisers. Dit laatste volgt uit de verklaring van de verdachte in hoger beroep dat hij bang was voor gedoe met de Belastingdienst, de verkoop van [rechtspersoon] voor € 1,00

– een bedrag dat de verdachte desgevraagd niet kon verklaren – en het feit dat uit de bewijsmiddelen niet volgt dat voor de auto’s is betaald.

Het door de verdediging in hoger beroep aangedragen alternatieve scenario, namelijk dat [bestuurder] een ‘katvanger’ was voor een Turkse man en die Turkse man zich vervolgens schuldig heeft gemaakt aan bedrieglijk bankbreuk, acht het hof niet aannemelijk, nu dit scenario en de aanwezigheid van de Turkse man op geen enkele wijze is onderbouwd.

Het hof is van oordeel dat feit 1 wettig en overtuigend bewezen kan worden verklaard.

Voorwaardelijk verzoek horen [administrateur]De raadsman heeft het voorwaardelijke verzoek gedaan om, indien de verklaring van [administrateur] tot het bewijs wordt gebezigd, de behandeling van de zaak aan te houden en de getuige bij de raadsheer-commissaris te horen over onduidelijkheid in zijn verklaring ten aanzien van de rol van [bestuurder] .

Het hof overweegt dat, gelet op het stadium waarin het verzoek is gedaan, het noodzaakscriterium van toepassing is. De getuige [administrateur] is reeds in eerste aanleg bij de rechter-commissaris gehoord. Niet is gebleken dat de verdediging hem vragen wil voorleggen die niet eerder aan [administrateur] konden worden gesteld. Het hof is daarom van oordeel dat er geen noodzaak is om [administrateur] bij de raadsheer-commissaris te horen en wijst het verzoek af.

Wat betreft de ‘Power of Attorney’ die [administrateur] door [bestuurder] zou hebben laten ondertekenen waardoor [administrateur] wel op de hoogte moet zijn geweest van het bestaan van [bestuurder] , merkt het hof op dat niet uit het dossier kan worden afgeleid dat [administrateur] aanwezig was toen [bestuurder] de ‘Power of Attorney’ ondertekende. Voorts heeft het hof reeds vastgesteld dat de overdracht van [rechtspersoon] aan [bestuurder] een schijnconstructie betrof en de ‘Power of Attorney’ neemt niet weg dat de verdachte ook na 20 september 2012 feitelijk bestuurder was van [rechtspersoon] .

Feit 2

Standpunt verdediging

Ook van dit feit moet de verdachte worden vrijgesproken, volgens de raadsman. In tegenstelling tot de opvolgende bestuurder heeft de verdachte wel gereageerd op de informatieverzoeken van de curator. Verder beschikte de verdachte niet meer over de administratie. Deze heeft hij overgedragen aan de Belastingdienst en nadien opgestelde administratie is overgedragen aan de nieuwe bestuurder.

Oordeel van het hof

Het ten laste gelegde moet worden bezien in het licht van de omstandigheid dat iedere ondernemer wettelijk verplicht is de administratie van zijn onderneming zeven jaren te bewaren en zo nodig tevoorschijn te brengen. Degenen die aan deze administratieverplichtingen zijn onderworpen worden geacht te weten dat de administratie een leidraad is voor financieel verantwoord handelen en dat als de curator in het faillissement niet kan beschikken over een deugdelijke administratie, dit kan strekken tot benadeling van de faillissementsschuldeisers. Immers, zonder deugdelijke administratie kan de curator zich geen beeld vormen van de rechten en verplichtingen van de gefailleerde onderneming en van de gang van zaken binnen die onderneming voorafgaand aan het faillissement. De bewaarplicht stopt pas als de administratie aan de curator is afgegeven en blijft tot die tijd rusten op de (laatste) formeel en/of feitelijke bestuurder van de failliete rechtspersoon. Ingevolge het bepaalde in de artikelen 105, 106 en 92 Faillisementswet in combinatie met de jurisprudentie van de Hoge Raad is de (laatste) formeel en/of feitelijk bestuurder van de failliete rechtspersoon verplicht om de bestaande boekhouding op diens verzoek dan wel uit eigen beweging in de dan bestaande toestand aan de curator af te geven.

Verdachte is op 26 maart 2013 voor het eerst door de curator aangeschreven om informatie te verschaffen over het faillissement van [rechtspersoon] . Uit een brief van de curator aan rechtbank Noord-Nederland van 20 juni 2013 blijkt dat deze brief de verdachte heeft bereikt, aangezien de boekhouder van de verdachte daarop heeft gereageerd. De verdachte zelf heeft echter geen contact opgenomen met de curator en de curator heeft ook geen informatie verkregen. Vervolgens heeft de curator op 13 mei 2013 een herinnering aan de verdachte gestuurd. Op 3 juni 2013 is door een medewerker van administratiekantoor [administrateur] aan de curator gevraagd welke informatie de verdachte moet verstrekken. Hierop heeft de curator op 6 juni 2013 gereageerd dat de verdachte alle inlichtingen aan hem en de rechter-commissaris dient te verstrekken en hij daarnaast beschikking dient te krijgen over alle administratie van de failliete vennootschap. Vervolgens heeft de curator bij de rechter-commissaris verklaard dat hij na zijn mail van 6 juni 2013 geen enkele nadere reactie heeft ontvangen. Er is hem ook niet medegedeeld dat de administratie bij de Belastingdienst zou zijn.

Verdachte was – zoals hierboven reeds vastgesteld – tot aan het faillissement van [rechtspersoon] feitelijk bestuurder van deze B.V. Ook wist hij van de brieven van de curator af. Hij had daarom gehoor moeten geven aan het verzoek van de curator, maar dat heeft hij niet gedaan. Dat de verdachte reeds eerder zijn administratie aan de Belastingdienst heeft overgelegd doet niet af aan zijn bewaarverplichting en de verplichting tot het voeren van een administratie.

Feit 2 kan wettig en overtuigend bewezen worden verklaard. Voorts zal, gelet op het feit dat de verplichtingen, zoals omschreven in artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, algemene verplichtingen betreffen die gelden ongeacht of een bedrijf al dan niet failliet is gegaan, de bewezenverklaarde periode niet worden ingekort.

Feit 3

Standpunt verdediging

De raadsman heeft aangevoerd dat slechts de administratie over de jaren 2010 en 2011 is onderzocht. Het dossier bevat onvoldoende wettige en overtuigende bewijsmiddelen om tot een bewezenverklaring te komen. De enige mogelijke bewijsmiddelen betreffen een concept-boekenonderzoek en een getuigenverhoor van de inspecteur die het boekenonderzoek heeft opgesteld, dit heeft daarom te gelden als één bewijsmiddel.

Oordeel van het hof

Periode 2010-2011Wat betreft deze periode zijn de gebreken in de administratie geconstateerd door de Belastingdienst en vastgelegd in het boekenonderzoek. Hierin staat dat er geen kladkasboek is bijgehouden. In de administratie zoals bij de FIOD aanwezig is, is eveneens geen kladkasboek, staat of schrift met kasaantekeningen aangetroffen. Ook volgt uit het verhoor van getuige [getuige 3] , medewerker bij de Belastingdienst en uitvoerder van het boekenonderzoek, dat de primaire bescheiden niet allemaal bewaard waren gebleven en dat er weekstaten waren gemanipuleerd.

Periode 2012-2013Wat betreft deze periode bevat het dossier geen onderzoek van de Belastingdienst. Ten aanzien van deze periode heeft de curator de verdachte om de administratie gevraagd, maar niks ontvangen, terwijl hij hierom meermaals heeft verzocht. Daarnaast heeft [administrateur] bij de FIOD verklaard dat hij de verdachte er eind 2013 als klant heeft uitgezet omdat hij aantoonbaar personeel liet werken dat niet in de administratie werd verwerkt. Hij reed met auto’s waarvan [administrateur] de omzet niet zag, ook de aanschaf van de auto’s niet. Verder moesten salarisstroken met terugwerkende kracht worden veranderd. Ook bij de rechter-commissaris heeft [administrateur] verklaard dat de administratie van het wagenpark en de opbrengst per taxi niet op orde was. Met frequentie kwam het voor dat [administrateur] opbrengsten per taxi hadden, maar geen aankoopfacturen van de betrokken taxi’s. Het kwam ook andersom voor, namelijk geen opgereden opbrengsten, maar wel aankoopfacturen van de betrokken taxi’s.

Verdachte heeft verklaard zelf geen administratie meer te hebben bijgehouden, omdat hij naar eigen zeggen – volgens het hof in strijd met de werkelijkheid – geen bestuurder meer was.

Het hof komt op grond van bovenstaande tot het oordeel dat er een onjuiste en/of onvolledige administratie is gevoerd bij [rechtspersoon] en dat dit opzettelijk is gebeurd.

Strafbaarheid van de rechtspersoon

Ten aanzien van de strafbaarheid van [rechtspersoon] , overweegt het hof als volgt. [rechtspersoon] is geadresseerde van de norm. De normadressaat heeft de verplichting om een administratie te voeren overeenkomstig de daaraan gestelde eisen en het bewaren van deze administratie. Het voeren en bewaren van de administratie valt binnen de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon, is de rechtspersoon dienstig geweest en de rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet plaats zou vinden. Daar kan het niet op een juiste of volledige wijze voeren van de administratie en het niet, of niet volledig, bewaren van de administratie aan de rechtspersoon worden toegerekend, mits opzet bewezen kan worden. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat in deze zaak de opzet bewezen kan worden verklaard gelet op het hiervoor overwogene, namelijk dat de administratie niet volledig was en er bescheiden waren gemanipuleerd.

Feitelijk leidinggeven

Bij de beoordeling of iemand als feitelijke leidinggever strafrechtelijk aansprakelijk is, moet worden vooropgesteld dat uit de taalkundige betekenis van het begrip feitelijk leidinggeven enerzijds voortvloeit dat de enkele omstandigheid dat de verdachte bijvoorbeeld bestuurder van een rechtspersoon is, niet voldoende is om hem aan te merken als de feitelijk leidinggever aan een door die rechtspersoon begaan strafbaar feit. Anderzijds is een dergelijke juridische positie geen vereiste. Ook iemand die geen dienstverband heeft met de rechtspersoon kan feitelijk leidinggever zijn aan een door de rechtspersoon begaan strafbaar feit.

Het hof heeft reeds vastgesteld dat de verdachte tot het faillissement op 22 januari 2013 feitelijk bestuurder was van [rechtspersoon] . Voorts heeft de verdachte tot begin 2013 de administratie van [rechtspersoon] bij [administrateur] , de administrateur, aangeleverd. De verdachte was dan ook bevoegd om maatregelen te nemen om een deugdelijke administratie te voeren. Hij was daartoe ook redelijkerwijs gehouden, maar hij heeft dat nagelaten. Verder volgt uit verklaringen van de verdachte en [administrateur] dat de verdachte in bovengenoemde periode geen juiste en volledige administratie heeft gevoerd. Daarmee heeft de verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat er geen juiste en volledige administratie werd gevoerd bij [rechtspersoon] . Verdachte heeft daarmee feitelijk leiding gegeven aan het onder feit 3 ten laste gelegde en dit feit kan dan ook bewezen worden verklaard.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

1.
hij in de periode van 1 januari 2012 tot en met 22 januari 2013 in Nederland, als bestuurder van een rechtspersoon genaamd [rechtspersoon] welke besloten vennootschap bij vonnis van de Rechtbank Den Haag op 22 januari 2013 in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeiser(s), goederen aan de boedel heeft onttrokken en/of baten niet heeft verantwoord, immers heeft verdachte, voertuigen/taxi's, aan de boedel onttrokken en/of verkocht en vervolgens de opbrengst/baten hiervan, niet ten gunste gebracht/verantwoord aan [rechtspersoon]

2.
aan hem, verdachte, in de periode van 23 juni 2011 tot en met 1 augustus 2013 in Nederland, te wijten is dat hij, als bestuurder van een rechtspersoon genaamd [rechtspersoon] , welke besloten vennootschap bij vonnis van de Rechtbank Den Haag op 22 januari 2013 in staat van faillissement is verklaard, niet heeft voldaan aan
- de volgens artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en/of artikel 15i, eerste lid, Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en/of artikel 5, eerste lid van de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen in samenhang met artikel 10, eerste lid, van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek omschreven verplichtingen, en
- de (aldus) gevoerde administratie en/of de (aldus) bewaarde boeken en/of bescheiden en/of (andere) gegevensdragers niet in ongeschonden staat te voorschijn heeft gebracht.

3.
[rechtspersoon] in de periode van 1 januari 2010 tot en met 22 januari 2013 in Nederland, als degene die ingevolge de belastingwet verplicht was tot

A. het voeren van een administratie overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de belastingwet gestelde eisen, opzettelijk een zodanige administratie niet heeft gevoerd en/of heeft doen voeren, en

B. het bewaren van boeken, bescheiden en/of andere gegevensdragers, opzettelijk deze niet volledig heeft bewaard,

immers heeft die [rechtspersoon] toen en daar opzettelijk

A. een onjuiste en/of onvolledige, (kas- en/of financiële) administratie gevoerd, en niet alle (contante) verkopen en/of ontvangsten en/of rittenstaten en/of weekstaten opgenomen en/of verwerkt in de (kas- en/of financiële) administratie en

B. de (kas- en/of financiële) administratie niet (volledig) bewaard,

terwijl die feiten er telkens toe strekten dat te weinig belasting werd geheven, aan welke bovenomschreven verboden gedragingen verdachte feitelijke leiding heeft gegeven.

Hetgeen onder 1, 2 en 3 meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het bewezenverklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 1, 2 en 3 bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het onder 1 bewezenverklaarde levert op:

als bestuurder van een rechtspersoon, welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechter der schuldeisers van de rechtspersoon enig goed aan de boedel onttrekken, meermalen gepleegd.

Het onder 2 bewezenverklaarde levert op:

als bestuurder van een rechtspersoon, welke in staat van faillissement is verklaard, niet hebben voldaan aan de volgens artikel 10, eerste lid, van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en artikel 5, eerste lid, van de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen in samenhang met artikel 10, eerste lid, van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek omgeschreven verplichtingen.

Het onder 3 bewezenverklaarde levert op:

feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van ingevolge de belastingwet verplicht zijnde tot het voeren van een administratie overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de belastingwet gestelde eisen, en een zodanige administratie opzettelijk niet voeren, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven

feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan ingevolge de belastingwet verplicht zijnde tot het voor raadpleging beschikbaar stellen van boeken, bescheiden, andere gegevensdragers of de inhoud daarvan, en deze opzettelijk niet voor dit doel beschikbaar stellen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven.

Strafbaarheid van de verdachte

Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het onder 1, 2 en 3 bewezenverklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

Oplegging van straf

De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg een gevangenisstraf voor de duur van negen maanden waarvan drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren met aftrek voorarrest. bewezenverklaarde veroordeeld tot

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder feit 1, 2 en 3 tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van negen maanden waarvan vier maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren en een bestuursverbod voor de duur van vijf jaren.

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de verdachte drie dagen in voorlopige hechtenis heeft gezeten en deze daarenboven in volledige beperkingen heeft doorgebracht. Bij de strafoplegging dient deze tijd in aftrek te worden gebracht op de straf. Voorts dient een extra aftrek te worden gegeven vanwege de volledige (ongefundeerde) beperkingen.

Daarnaast heeft de raadsman aangestipt dat het oude feiten betreft en de verdachte vanaf zijn aanhouding op 4 januari 2015 wist dat hij verdachte werd van strafbare feiten. Gelet op de overschrijding van de redelijke termijn dient de verdachte een strafkorting van minimaal 5% te krijgen.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan bedrieglijk bankbreuk, doordat hij een groot aantal voertuigen uit de boedel van [rechtspersoon] heeft onttrokken en hij de opbrengst hiervan niet ten goede heeft laten komen aan [rechtspersoon] . Hiermee heeft de verdachte de schuldeisers benadeeld. Evenmin heeft de verdachte een juiste en volledige administratie aan de curator overgelegd. De curator heeft daardoor niet kunnen controleren wat er met het geld of het vermogen van [rechtspersoon] is gebeurd. Verdachte heeft zijn schuldeisers daarmee in een ongunstiger financiële positie gebracht dan wanneer zij hun vorderingen (gedeeltelijk) geïnd hadden kunnen krijgen als [rechtspersoon] over vermogen had beschikt. Het handelen heeft geresulteerd in een faillissement zonder enig inzicht in diens vermogenspositie, waarna het faillissement uiteindelijk is opgeheven bij gebrek aan baten.

Dat de verdachte middels een katvanger heeft geprobeerd om zijn verantwoordelijkheid voor [rechtspersoon] te ontgaan, geeft blijk van een zeer lichtzinnige houding ten opzichte van de belangen van de schuldeisers. Dit geldt temeer nu het grootste gedeelte van de taxi’s is overgegaan van [rechtspersoon] naar [bedrijf] Taxi, waarvan de verdachte vennoot was, zonder dat blijkt van enige betaling hiervoor aan [rechtspersoon] . De verdachte heeft [rechtspersoon] feitelijk leeg getrokken en de schuldeisers zonder enige kans op genoegdoening achtergelaten. Dit rekent het hof de verdachte zeer aan.

Het hof heeft bij de strafoplegging acht geslagen op de oriëntatiepunten straftoemeting van het Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht (LOVS). Bij toepassing van deze oriëntatiepunten is uitgegaan van fraude met een benadelingsbedrag tussen € 125.000 - € 250.000, gelet op de waarde van de taxi’s, waar een onvoorwaardelijke gevangenisstraf op staat voor de duur van negen tot twaalf maanden.

Wat betreft eendaadse samenloop merkt het hof op dat er geen sprake is van eendaadse samenloop. Het hof is van oordeel dat de onder 2 en 3 bewezen verklaarde feiten vallen onder afzonderlijke strafbepalingen, die elk een ander rechtsbelang beogen te beschermen. Op de tenlastegelegde (en bewezen verklaarde) feiten is derhalve niet artikel 55, eerste lid, maar artikel 57 van het Wetboek van Strafvordering van toepassing.

Redelijke termijn

Met betrekking tot de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid van het EVRM overweegt het hof als volgt. Op 4 januari 2015 is de verdachte aangehouden, waardoor hij in redelijkheid heeft kunnen verwachten dat het openbaar ministerie een strafvervolging tegen hem zou instellen. Bij vonnis van 14 juni 2017 is de verdachte door de rechtbank te Amsterdam veroordeeld. De verdachte heeft op 27 juni 2017 hoger beroep ingesteld. Vervolgens wijst het gerechtshof op 15 december 2020 arrest.

Het hof is, gelet op de hierboven beschreven gang van zaken, van oordeel dat de berechting in hoger beroep niet heeft plaatsgevonden binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid van het EVRM. Een deel van deze termijnoverschrijding valt te verklaren door de verzoeken van de verdediging om getuigen te horen bij de raadsheer-commissaris. De termijnoverschrijding is echter van zodanige omvang dat niet met de enkele vaststelling daarvan kan worden volstaan.

Het hof zou, alle hiervoor genoemde omstandigheden in aanmerking nemende, een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden waarvan drie maanden voorwaardelijk hebben opgelegd. Gelet echter op het feit dat sprake is geweest van de hiervoor vastgestelde overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid van het EVRM, acht het hof een gevangenisstraf voor de duur van elf maanden waarvan drie maanden voorwaardelijk passend en geboden.

Gelet op het feit dat de verdachte een beperkte justitiële documentatie heeft en hij nu werkzaam is als werknemer, acht het hof een bestuursverbod niet passend.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 68 en 69 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en de artikelen 14a, 14b, 14c, 57 en 343 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezenverklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1, 2 en 3 bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
11 (elf) maanden.

Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot
3 (drie) maanden, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. A.R.O. Mooy, mr. A.P.M. van Rijn en mr. M.J.A. Plaisier, in tegenwoordigheid van

mr. J.M. van Riel, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 15 december 2020.

mr. M.J.A. Plaisier is buiten staat dit arrest te ondertekenen.

=========================================================================

[…]

Afwijzing verzoek tot terugwijzing naar de rechtbank in een zaak van bedrieglijke bankbreuk en administratieverplichtingen

Uitspraak

Onderzoek van de zaak

Verzoek tot terugwijzing naar rechtbank

Tenlastelegging

Vonnis waarvan beroep

Verweren aangaande vormverzuimen

Bewijsmotivering

Bewezenverklaring

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Strafbaarheid van de verdachte

Oplegging van straf

Toepasselijke wettelijke voorschriften

BESLISSING