Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.274.492/01
zaaknummer/rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/654957 / HA ZA 18-1003
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 maart 2020
inzake
1.AMRÂTH HOTELS & RESTAURANTS B.V.,
gevestigd te Maastricht,
2.
DE LELIE VASTGOED B.V.,
DE LELIE VASTGOED B.V.,
gevestigd te Bussum,
3.
GALAXY TOWER APARTMENTS BEHEER B.V.,
GALAXY TOWER APARTMENTS BEHEER B.V.,
gevestigd te Utrecht,
4.
GALAXY TOWER APARTMENTS C.V.,
GALAXY TOWER APARTMENTS C.V.,
gevestigd te Bussum,
appellanten in de hoofdzaak,
eiseressen in het incident,
advocaat: mr. S. van der Kamp te Amsterdam,
tegen
1.STICHTING SPOORWEGPENSIOENFONDS,
gevestigd te Utrecht,
2.
STICHTING PENSIOENFONDS OPENBAAR VERVOER,
STICHTING PENSIOENFONDS OPENBAAR VERVOER,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerden in de hoofdzaak,
verweersters in het incident,
advocaat: mr. H.K. Schrama te Amsterdam.
Appellanten worden hierna afzonderlijk Amrâth, DLV, Galaxy B.V. en Galaxy C.V. en gezamenlijk Amrâth c.s. genoemd, terwijl geïntimeerden afzonderlijk als SPF en SPOV en gezamenlijk als SPF c.s. worden aangeduid.
1.Het verloop van het geding in hoger beroep
Amrâth c.s. zijn bij dagvaarding van 19 februari 2020, hersteld bij exploot van 21 februari 2020, in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 5 februari 2020, in deze zaak onder bovengenoemd zaaknummer/rolnummer gewezen tussen SPF c.s. als eiseressen in conventie, verweersters in reconventie en Amrâth c.s. als gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie.
Op 25 februari 2020 hebben Amrâth c.s. een incidentele conclusie ex artikel 351 Rv, met producties, ingediend.
Op diezelfde datum is verstek verleend tegen SPF c.s. Bij rolbeslissing van 28 februari 2020 heeft de rolraadsheer van dit hof beslist dat het verstek terecht is verleend.
Op 3 maart 2020 hebben SPF c.s. het tegen hen verleende verstek gezuiverd en een conclusie van antwoord in het incident tot schorsing ex artikel 351 Rv, met producties, ingediend.
Ter terechtzitting van 5 maart 2020 hebben partijen hun zaak doen bepleiten, Amrâth c.s. door hun hiervoor genoemde advocaat alsmede door mr. E.C.J. Twaalfhoven, advocaat te Amsterdam, en SPF c.s. door hun hiervoor genoemde advocaat alsmede door mr. N. van Weerdenburg, advocaat te Amsterdam, allen aan de hand van pleitnotities die zij aan het hof hebben overgelegd. Partijen en hun advocaten hebben vragen beantwoord en inlichtingen verstrekt.
Ten slotte is arrest gevraagd in het incident.
Amrâth c.s. hebben incidenteel gevorderd dat het hof de tenuitvoerlegging van het vonnis waarvan beroep zal schorsen.
SPF c.s. hebben in het incident geconcludeerd dat het hof Amrâth c.s. niet ontvankelijk zal verklaren in hun incidentele vordering, althans de incidentele vordering zal afwijzen, met veroordeling van Amrâth c.s. in de kosten van het incident.
2.De beoordeling
2.1.
Het gaat in de zaak, voor zover thans van belang, om het volgende.
( i) SPF en SPOV zijn pensioenfondsen die ten behoeve van (voormalige) werknemers en gepensioneerden in de sectoren spoorweg en openbaar vervoer pensioenregelingen uitvoeren. Daartoe beleggen zij in verschillende producten, zoals aandelen, bedrijfsobligaties, private equity en vastgoed. SPF Beheer B.V. (verder: SPF Beheer) en SENS Real Estate B.V. (verder: Sens) zijn daarbij als adviseurs betrokken.
(ii) Amrâth staat aan het hoofd van de Amrâth hotelgroep. De bedrijfsactiviteiten van deze groep bestaan onder meer uit de exploitatie van hotels. Enig bestuurder van Amrâth is [X] (verder: [X] ).
(iii) DLV houdt zich bezig met vastgoedontwikkeling en meer specifiek met beheer en management, ontwikkeling, financiering en uitvoering van bouwprojecten en exploitatie van horecagelegenheden. [X] is enig bestuurder en (indirect) enig aandeelhouder van DLV.
(iv) Galaxy B.V. houdt zich (ook) bezig met ontwikkeling, financiering en uitvoering van bouwprojecten. Amrâth is enig bestuurder en aandeelhouder van Galaxy B.V.
( v) Bij het Jaarbeursplein in Utrecht zal de komende jaren een gebouw (verder: de Galaxy Tower) worden neergezet, bestaande uit een hotel, ongeveer 300 woningen en ongeveer 150 parkeerplaatsen. Amrâth heeft hiertoe op 27 november 2015 met de gemeente Utrecht, eigenaar van het perceel, een uitgifteovereenkomst gesloten.
(vi) Bij koopovereenkomst van 10 februari 2017 (verder: de koopovereenkomst) heeft Amrâth de woningen en parkeerplaatsen in de Galaxy Tower (verder: de appartementsrechten) verkocht aan SPF c.s. Op diezelfde datum is tussen DLV en SPF c.s. een turnkey-realisatieovereenkomst (verder: TKO) gesloten in het kader van de bouw van de woningen en de parkeerplaatsen. De koopovereenkomst vermeldt als koopprijs van de appartementsrechten een door SPF c.s. te betalen bedrag van € 36.510.192,38. De TKO vermeldt als voorlopige aanneemsom een door SPF c.s. te betalen bedrag van € 74.126.754,22. Het in de Galaxy Tower te realiseren hotel valt buiten deze overeenkomsten, Amrâth neemt het hotel zelf af.
(vii) Op 4 mei 2018 heeft de gemeente Utrecht, met medewerking van Amrâth, de appartementsrechten geleverd aan Galaxy B.V., in haar hoedanigheid van enig beherend vennoot van Galaxy C.V. Vervolgens is DLV van start gegaan met de bouw van de Galaxy Tower.
(viii) Bij brief van 30 mei 2018 hebben SPF c.s. zich onder meer op het standpunt gesteld dat de start van de bouw van de Galaxy Tower zonder de instemming van SPF c.s., de splitsing van de kavel in appartementsrechten en de levering van die appartementsrechten aan Galaxy B.V. een tekortkoming van de verplichtingen van Amrâth en DLV onder de koopovereenkomst en de TKO opleveren. Vanwege de tekortkomingen is Amrâth in die brief in gebreke gesteld.
(ix) Bij brief van 28 juni 2018 hebben Amrâth en DLV gereageerd op de brief van SPF c.s. van 30 mei 2018 en hebben Amrâth en DLV de met SPF c.s. gesloten koopovereenkomst en TKO ontbonden.
( x) Na daartoe verkregen verlof hebben SPF c.s. op 18 juli 2018 ten laste van Amrâth c.s., conservatoir leveringsbeslag gelegd op de (erfpachtrechten op de) appartementsrechten waartoe Galaxy B.V. als beherend vennoot van Galaxy C.V. gerechtigd is.
(xi) Bij vonnis van 19 september 2018 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam DLV en Amrâth in conventie veroordeeld tot nakoming jegens SPF c.s. van hun verplichtingen uit de koopovereenkomst en de TKO. De vorderingen van Amrâth c.s. in reconventie zijn daarbij door de voorzieningenrechter geweigerd. Amrâth c.s. is tegen dit vonnis in hoger beroep gegaan.
(xii) Op 29 januari 2019 heeft bij dit hof de mondelinge behandeling plaatsgevonden van het door Amrâth c.s. tegen het vonnis van de voorzieningenrechter op 19 september 2018 ingestelde hoger beroep. Bij arrest van 5 maart 2019 heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter van 19 september 2018 vernietigd en alsnog de door SPF c.s. gevraagde voorziening geweigerd, het door SPF c.s. op 18 juli 2018 gelegde conservatoir beslag opgeheven en SPF c.s. in de proceskosten veroordeeld.
in het incident
2.2.
De rechtbank heeft, voor zover voor de beoordeling van de incidentele vordering van belang, in het vonnis waarvan beroep voor recht verklaard dat de koopovereenkomst en de TKO niet zijn ontbonden, Amrâth op straffe van verbeurte van een dwangsom veroordeeld te bewerkstelligen dat de appartementsrechten onbezwaard aan SPF c.s. worden geleverd en Galaxy B.V., als enig beherend vennoot van Galaxy C.V., op straffe van verbeurte van een dwangsom veroordeeld de appartementsrechten onbezwaard aan SPF c.s. te leveren. Het vonnis is onder meer wat betreft deze veroordelingen, uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
2.3.
Bij de beoordeling van de incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis, waarin over de uitvoerbaarheid bij voorraad ongemotiveerd is beslist, stelt het hof het volgende voorop (vgl. HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026). Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan. Bij de toepassing van deze maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag.
2.4.
Ter onderbouwing van hun incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis hebben Amrâth c.s. in het kader van de bedoelde belangenafweging, kort gezegd, het volgende aangevoerd. Amrâth c.s. hebben recentelijk de financiering van de volledige bouwsom voor de Galaxy Tower rond gekregen (een lening van € 100.000.000,--), welke financiering in het kader van een tenuitvoerlegging van het vonnis waarvan beroep – die een onbezwaarde levering vereist – moet worden teruggedraaid, waarna, indien in het onderhavige hoger beroep komt vast te staan dat de koopovereenkomst en de TKO terecht zijn ontbonden, opnieuw een aanvraag voor financiering moet worden ingediend, met alle tijd, kosten en risico’s van dien. Voorts hebben SPF c.s. nog niet bevestigd dat zij akkoord gaan met de bestekken die ten grondslag liggen aan de aannemingsovereenkomsten en evenmin hun aanvullende kwaliteitseisen laten varen, zodat na onbezwaarde levering opnieuw discussies en problemen omtrent deze onderwerpen te verwachten zijn. Ten slotte leidt een ‘stenentransactie’, in strijd met de uitgangspunten van de koopovereenkomst, tot een met btw belaste levering, wat een fiscale schade van € 6.300.000,-- impliceert, terwijl een aandelentransactie dit niet doet en Amrâth c.s., zoals SPF c.s. wensten, in dat kader inmiddels een ‘ruling’ ter zake van de fiscus hebben aangevraagd; SPF c.s. hebben geen zwaarwegend belang bij een ‘stenentransactie’, Amrâth c.s. zullen de Galaxy Tower in eigen beheer afbouwen. Daarom bestaat volgens Amrâth c.s. voldoende grond om de tenuitvoerlegging van het vonnis waarvan beroep te schorsen totdat in hoger beroep is beslist.
2.5.
Naar het oordeel van het hof hebben Amrâth c.s. niet althans onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de voornoemde omstandigheden meebrengen dat hun belang bij behoud van de bestaande situatie zolang niet op het hoger beroep is beslist, zwaarder weegt dan het belang van SPF c.s. bij de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis. Wat de (aanvullende) financiering betreft geldt dat Amrâth en DLV zelf ervoor hebben gekozen de met SPF c.s. gesloten koopovereenkomst en TKO te ontbinden, waardoor zij (aanvullende) financiering hebben moeten aantrekken, terwijl die ontbinding in het vonnis waarvan beroep niet is gehonoreerd, zodat de gevolgen hiervan voor hun rekening en risico komen. Dit geldt eveneens voor de mogelijke fiscale gevolgen van een ‘stenentransactie’. Ook hier hebben Amrâth c.s. zelf ervoor gekozen om aan (Galaxy B.V. als enig beherend vennoot van) Galaxy C.V. te (laten) leveren en komen de gevolgen hiervan daarom voor hun rekening en risico. Daarbij tekent het hof aan dat SPF c.s. in de processtukken en bij pleidooi in hoger beroep hebben gesteld bereid te zijn serieus te overwegen om akkoord te gaan met een aandelentransactie in plaats van een ‘stenentransactie’. Voorts merkt het hof hierbij op dat als in hoger beroep de ontbinding wel wordt gehonoreerd, dit, naar mag worden aangenomen, zal resulteren in schadeplichtigheid aan de zijde van SPF c.s., die dan echter – naar zij onweersproken hebben gesteld – meer dan voldoende verhaal zullen bieden. Met betrekking tot de bestekken die ten grondslag liggen aan de aannemingsovereenkomsten en de aanvullende kwaliteitseisen hebben SPF c.s. allereerst onweersproken gesteld dat levering niet (meer) afhankelijk is van afronding van de technische stukken. Voorts blijkt uit (onder meer rechtsoverwegingen 4.7 en 4.8 van) het vonnis waarvan beroep dat niet direct discussies en problemen omtrent deze onderwerpen, veroorzaakt door SPF c.s., zijn te verwachten. Ten slotte is in dit verband relevant dat artikel 8.10 van de TKO een (voor partijen bindende) regeling bevat voor het geval dat SPF c.s. voorwaarden verbinden aan goedkeuring van het bestek waarin Amrâth c.s. zich niet kunnen vinden.
2.6.
Amrâth c.s. hebben met name bij pleidooi in hoger beroep nog betoogd dat de gevorderde schorsing ziet op de veroordeling tot levering, dat het bij de belangenafweging dient te gaan om belangen bij (schorsing van) deze veroordeling en dat SPF c.s. allerlei belangen opvoeren die niet worden gediend door de levering als zodanig, maar zien op nakoming van de TKO, zodat deze geen gewicht in de schaal (kunnen) leggen bij de belangenafweging in het kader van de onderhavige uitvoerbaarheid. Het hof volgt Amrâth c.s. niet in dit betoog, omdat het miskent dat in het hiervoor (onder 2.3) geformuleerde uitgangspunt ligt besloten dat het belang van SPF c.s. bij uitvoerbaarheid in beginsel is gegeven – zodat zij in beginsel hun belangen bij tenuitvoerlegging niet aannemelijk behoeven te maken – en het met name aan Amrâth c.s. is omstandigheden aan te voeren die wettigen dat van dit uitgangspunt wordt afgeweken. Daar komt nog bij dat het hof de koopovereenkomst en de TKO, die beide op hetzelfde project betrekking hebben, zodanig met elkaar verweven acht dat onvoldoende grond bestaat om in het kader van de beantwoording van de onderhavige vraag uitsluitend de belangen die SPF c.s. bij levering hebben in ogenschouw te nemen, niet in de laatste plaats omdat levering hun een sterkere positie verschaft, waardoor de mogelijkheid wordt vergroot dat zij werkelijk worden betrokken bij de uitvoering van de TKO en daarmee zeggenschap kunnen uitoefenen binnen het project.
2.7.
Ter onderbouwing van hun incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis hebben Amrâth c.s. voorts aangevoerd dat het vonnis waarvan beroep een kennelijke misslag bevat. Deze bestaat volgens Amrâth c.s. hierin dat de rechtbank veroordelingen heeft uitgesproken die niet zijn gevorderd en/of meer heeft toegewezen dan gevorderd is. Amrâth c.s. stellen in dit verband dat SPF c.s. in eerste aanleg hun eis bij conclusie van antwoord hebben gewijzigd, dat vaststaat dat deze eist niet kon worden, en ook niet is, toegewezen, dat voor toewijzing van een andere vordering op grond van artikel 130 Rv een schriftelijke eiswijziging had moeten plaatsvinden en dat dit laatste niet is gebeurd, maar de rechtbank niettemin een andere vordering heeft toegewezen.
2.8.
Het hof stelt voorop dat voor de conclusie dat van een tot schorsing van de executie nopende
kennelijkemisslag sprake is, ten minste is vereist dat dit klaarblijkelijk het geval is, dat wil zeggen dat reeds op het eerste gezicht, dus zonder relevant nader feitelijk of juridisch onderzoek, zonder meer duidelijk is dat een feitelijk of juridisch oordeel in een bepaalde rechtsoverweging of in het dictum onjuist is. Hiervan uitgaande overweegt het hof dat in het onderhavige geval aan deze eis niet wordt voldaan. De stellingen die Amrâth c.s. in dit verband hebben geponeerd vereisen een nader onderzoek waarvoor binnen de grenzen van het criterium waaraan moet worden getoetst geen ruimte is. Daaraan voegt het hof ten overvloede toe dat voor zover Amrâth c.s. de rechtbank verwijten dat deze (in rechtsoverweging 4.11) heeft overwogen dat SPF c.s. een primaire en een subsidiaire vordering hebben ingesteld, hun betoog in elk geval feitelijke grondslag mist. De rechtbank heeft daar immers overwogen dat SPF c.s. de veroordeling van Amrâth en Galaxy B.V. tot onbezwaarde levering van de appartementsrechten hebben gevorderd, en dat zij zich daarvoor primair beroepen op de aanvullende afspraken die na 29 januari 2019 tussen hen enerzijds en Amrâth en Galaxy B.V. anderzijds zijn gemaakt en subsidiair – zoals ter zitting toegelicht – op het feit dat Amrâth, kort gezegd, haar verplichtingen op grond van de koopovereenkomst dient na te komen.
kennelijkemisslag sprake is, ten minste is vereist dat dit klaarblijkelijk het geval is, dat wil zeggen dat reeds op het eerste gezicht, dus zonder relevant nader feitelijk of juridisch onderzoek, zonder meer duidelijk is dat een feitelijk of juridisch oordeel in een bepaalde rechtsoverweging of in het dictum onjuist is. Hiervan uitgaande overweegt het hof dat in het onderhavige geval aan deze eis niet wordt voldaan. De stellingen die Amrâth c.s. in dit verband hebben geponeerd vereisen een nader onderzoek waarvoor binnen de grenzen van het criterium waaraan moet worden getoetst geen ruimte is. Daaraan voegt het hof ten overvloede toe dat voor zover Amrâth c.s. de rechtbank verwijten dat deze (in rechtsoverweging 4.11) heeft overwogen dat SPF c.s. een primaire en een subsidiaire vordering hebben ingesteld, hun betoog in elk geval feitelijke grondslag mist. De rechtbank heeft daar immers overwogen dat SPF c.s. de veroordeling van Amrâth en Galaxy B.V. tot onbezwaarde levering van de appartementsrechten hebben gevorderd, en dat zij zich daarvoor primair beroepen op de aanvullende afspraken die na 29 januari 2019 tussen hen enerzijds en Amrâth en Galaxy B.V. anderzijds zijn gemaakt en subsidiair – zoals ter zitting toegelicht – op het feit dat Amrâth, kort gezegd, haar verplichtingen op grond van de koopovereenkomst dient na te komen.
2.9.
Op grond van het voorgaande oordeelt het hof dat geen omstandigheden aanwezig zijn die kunnen rechtvaardigen dat van het hiervoor (onder 2.3) opgenomen uitgangspunt wordt afgeweken, zodat de incidentele vordering van Amrâth c.s. tot schorsing van de tenuitvoerlegging moet worden afgewezen.
2.10.
Een oordeel over de kosten van het incident zal worden aangehouden tot het eindarrest in de hoofdzaak.
in de hoofdzaak
2.11.
De hoofdzaak zal naar de rol worden verwezen voor memorie van grieven. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
3.De beslissing
Het hof:
in het incident
wijst de vordering af;
houdt de beslissing over de proceskosten van het incident aan tot het eindarrest in de hoofdzaak;
in de hoofdzaak
verwijst de zaak naar de rol van 28 april 2020 voor memorie van grieven;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, J.C.W. Rang en C.A.H.M. ten Dam en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 maart 2020.