Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.264.323/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam : EA 19-194
beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 maart 2020
inzake
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. M.S.J. Steenhuis te Haarlem,
tegen
STICHTING LEGER DES HEILS WELZIJNS- EN GEZONDHEIDSZORG,
gevestigd te Almere,
geïntimeerde,
advocaat: mr. W.M. Carlée te Barchem.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en Leger des Heils genoemd.
[appellant] is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 14 augustus 2019, onder aanvoering van vier grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) op 15 mei 2019 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven. Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof de genoemde beschikking zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – Leger des Heils zal veroordelen tot betaling aan [appellant] van een billijke vergoeding van € 150.000,-, met veroordeling van Leger des Heils in de kosten van het geding in beide instanties en de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dagtekening van de beschikking van het hof.
Op 1 oktober 2019 is ter griffie van het hof een verweerschrift van Leger des Heils ingekomen. Daarin heeft Leger des Heils verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen en [appellant] – uitvoerbaar bij voorraad – te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de datum van de beschikking van het hof.
De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 5 februari 2020. Bij die gelegenheid is [appellant] verschenen, bijgestaan door mr. Steenhuis voornoemd, die het woord heeft gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde spreekaantekeningen. Namens Leger des Heils zijn [A] (hierna: [A] ), regiodirecteur en [B] (hierna: [B] ), data-onderzoeker, verschenen, bijgestaan door mr. Carlée voornoemd, die eveneens het woord heeft gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde spreekaantekeningen. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord.
Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.
Ten slotte is uitspraak bepaald.
2.Feiten
De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1.1 tot en met 1.10 een aantal feiten in deze zaak als vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Die feiten behelzen, waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan, het volgende.
2.1
[appellant] , geboren [in] 1957, is op 1 juli 2009 op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in dienst getreden bij Leger des Heils in de functie van thuiszorgmedewerker. Op 1 februari 2011 is een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten tussen [appellant] en Leger des Heils. Met ingang van 1 april 2018 tot 31 maart 2019 is de arbeidsduur van [appellant] uitgebreid van 32 naar 36 uur per week. Per 1 april 2019 zou de arbeidsduur weer worden teruggebracht naar 32 uur per week.
2.2
[appellant] was laatstelijk werkzaam in de functie van roosterplanner op de afdeling Planning binnen onderdeel OGGZ Thuiszorg (verder: de afdeling Planning) , tegen een salaris van € 3.582,- bruto per maand op basis van een arbeidsduur van 36 uur per week, vermeerderd met 8% vakantiebijslag en 7,4% eindejaarsuitkering. In deze functie was hij verantwoordelijk voor dagelijkse wijzigingen in de zorgroutes van de wijkteams. Per 1 november 2018 is [appellant] ook verantwoordelijk geworden voor de nieuwe kostenplaats Was en Boodschappen.
2.3
De afdeling Planning bestond uit vijf medewerkers, waaronder [C] (hierna: [C] ) en [D] (hierna: [D] ). [E] (hierna: [E] ) was de leidinggevende van deze afdeling.
2.4
Op 3 december 2018 is gebleken dat [F] (hierna: [F] ) en [G] (hierna: [G] ), twee cliënten van Leger des Heils, niet op de zorgroute stonden van 24 en 25 november 2018, terwijl zij beiden medische zorg nodig hadden. De clustermanager, [H] (hierna: [H] ), heeft [E] verzocht onderzoek te doen.
2.5
Op verzoek van [E] heeft de afdeling Architectuur van Centrale Informatie Voorziening (hierna: afdeling CIV), onderdeel van een andere stichting in de organisatie van Leger des Heils, onderzoek verricht. Uit dit onderzoek is onder meer gebleken dat [C] op 23 november 2018 om 11:50 uur per e-mail aan [appellant] heeft geschreven: “ze is alweer een tijdje weg”, waarop [appellant] per e-mail aan [C] heeft geschreven: “weet je ook waarheen?” en [C] antwoordde: “geen idee, er zijn geen relevante tl aanwezig of het moet […] zijn”. Deze e-mails zijn nadien verwijderd uit de in- en outbox van [appellant] .
2.6
Voorts heeft de afdeling CIV een data-analyse uitgevoerd. Van de bevindingen daarvan is op 22 september 2019 een verslag gemaakt, waarin onder meer het volgende is geschreven:
“(…) Als eerste is in de data het user account (BA-account), het PersoonID en het MedewerkerID van dhr. [appellant] vastgesteld. (…) Binnen het Leger des Heils zijn medewerker logins strikt persoonlijk. (…)
Dhr. [F]
De data laat zien dat er initieel een activiteit voor dhr. [F] is aangemaakt voor zondagochtend 25 november 2018. Deze activiteit is meerdere malen door dhr. [appellant] ingepland voor twee verschillende uitzendkrachten. Uiteindelijk is de activiteit voor zondag 25 november 2018 op zaterdag 24 november 2018 terechtgekomen zodat er op zaterdag 2 activiteiten ingepland zijn en op zondag geen activiteit. (…) De muteerder is 100% vast te stellen als dhr. [appellant] , gebaseerd op de drie identificaties zoals hierboven beschreven. (…)
Mevr. [G]
De data laat zien dat door het systeem voor mevr. [G] via een leverschema en een koppeling aan een route een activiteit voor team ‘Thuiszorg Zuid – GWCA’ voor zondagochtend 25 november 2018 is aangemaakt. De data laat tevens zien dat deze activiteit met zekerheid niet is ingepland maar zonder gekoppelde thuiszorgmedewerker is blijven staan. Doordat de activiteit alleen door het systeem aangemaakt is en door geen enkele planner verder is opgepakt kunnen geen mutaties aan medewerkers Planning gerelateerd worden en blijft alleen het feit over dat de activiteit met 100% zekerheid niet is ingepland. Gezien het leverschema van deze klant en het feit dat, behalve op zondagochtend 25 november, daarvoor en nadien wel consequent activiteiten voor haar zijn ingepland, acht ik het waarschijnlijk dat aanvankelijk wel een activiteit in de planning van die zondagochtend heeft gestaan, en die later is gewijzigd. (…)
Planner of toevallig voorbijganger
Vanuit de datamutaties rondom dhr. [F] is te zien dat er in bulk gemuteerd wordt waarbij er soms maar seconden tussen de verschillende bulkmutaties zitten. (…) Uit de snelheid en de synergie tussen de mutaties blijkt dat een getraind planner dit uitvoert en niet een toevallige passant die bijvoorbeeld een niet vergrendelde machine tegenkomt. (…)”
2.7
Verder is uit dit onderzoek gebleken dat de (gemuteerde) weekendplanning bij e-mails van dezelfde datum om 12:42 uur, 12:43 uur en 12:44 uur door [appellant] zijn verzonden aan de thuiszorgmedewerkers die waren ingeroosterd.
2.8
Uit nader onderzoek naar de planningsserver is ten slotte gebleken dat [D] op 23 november 2018 ten tijde van de mutatie onder haar eigen account actief was in het systeem. [C] is niet actief geweest in de planningsmodule op het tijdstip van de mutatie.
2.9
Op 7 december 2018 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [appellant] , [H] en [E] . [appellant] is op 10 december 2018 op non-actief gesteld.
2.1
Op 7 januari 2019 heeft een vervolggesprek plaatsgevonden tussen [appellant] , [H] en [I] , HR-adviseur (hierna: [I] ). Bij brief van 8 januari 2019 heeft [A] aan [appellant] bevestigd dat hij is vrijgesteld van werkzaamheden.
2.11
Op 16 januari 2019 heeft een derde gesprek plaatsgevonden tussen [appellant] , [H] en [I] , met de bedoeling om te komen tot een beëindigingsregeling. Een beëindigingsregeling is niet tot stand gekomen.
3.Beoordeling
3.1
In eerste aanleg heeft Leger des Heils verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden op grond van artikel 7:669 lid 3 sub g BW Pro, bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de duur gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de dagtekening van de ontbindingsbeschikking en aan [appellant] een transitievergoeding toe te kennen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. [appellant] heeft verweer gevoerd.
3.2
Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 15 juni 2019. Daartoe heeft de kantonrechter – samengevat – overwogen dat voldoende is komen vast te staan dat Leger des Heils gegronde redenen heeft om aan te nemen dat [appellant] de onder 2.4 en 2.6 omschreven mutaties heeft verricht, waardoor het vertrouwen in [appellant] ernstig is beschaamd. Door de handelwijze van [appellant] is de arbeidsverhouding tussen partijen ernstig en duurzaam verstoord. Verder heeft de kantonrechter overwogen dat herplaatsing in de gegeven omstandigheden niet in de rede ligt en niet van Leger des Heils kan worden verlangd. De kantonrechter heeft ten slotte een transitievergoeding van € 11.634,- bruto toegekend aan [appellant] en hem veroordeeld in de proceskosten.
3.3
Tegen dit oordeel en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met vier grieven op. Leger des Heils heeft deze grieven gemotiveerd bestreden. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
3.4
Met grief 1 betoogt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat Leger des Heils grondig onderzoek heeft verricht, omdat niet duidelijk is waaruit dit onderzoek bestond, geen extern forensisch onderzoek is verricht en de vraagstelling aan de onderzoekers suggestief was. Verder is uit het onderzoek gebleken dat alleen voor [D] activiteit zichtbaar was op haar eigen account op het moment dat de mutaties zijn verricht, zodat ten onrechte is overwogen dat alleen [appellant] deze mutaties kan hebben verricht. Grief 2 strekt ten betoge dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat Leger des Heils instructies heeft gegeven aan werknemers om de computer te vergrendelen bij het verlaten van de werkplek, nu Leger des Heils geen internetprotocol of andere gedragsregels ten aanzien van computergebruik heeft overgelegd en van dergelijke instructies ook niet blijkt uit de arbeidsovereenkomst tussen partijen. Grief 3 richt zich tegen het oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat Leger des Heils gegronde reden heeft om aan te nemen dat [appellant] de mutaties heeft verricht waardoor het vertrouwen in [appellant] ernstig is beschaamd. Uit de door Leger des Heils overgelegde producties volgt volgens [appellant] niet dat en welke mutaties zijn verricht, dat [appellant] mutaties heeft verricht, en dat mutaties hebben plaatsgevonden ten aanzien van [F] en [G] of dat een annulering of verwijdering van ingeplande zorg heeft plaatsgevonden. [appellant] meent dat het enkele feit dat iets aannemelijk zou zijn onvoldoende is voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Ten slotte klaagt grief 4 erover dat ten onrechte geen billijke vergoeding aan [appellant] is toegekend.
3.5
Het hof ziet aanleiding de grieven 1 tot en met 3 gezamenlijk te behandelen, nu zij in de kern alle betrekking hebben op de vraag of de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht wegens een verstoorde arbeidsverhouding heeft ontbonden.
Verstoorde arbeidsverhouding
3.6
Het hof stelt voorop dat artikel 7:669 lid Pro 3, aanhef en onder g, BW, in verbinding met artikel 7:671b lid 1, aanhef en onder a, BW, bepaalt dat grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst bestaat wanneer de arbeidsverhouding zodanig is verstoord dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Daartoe zal de rechter moeten onderzoeken of, uitgaande van de feiten en omstandigheden die – zo nodig na bewijslevering (HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2998) – zijn komen vast te staan, in redelijkheid kan worden geoordeeld dat deze ontslaggrond aanwezig is. Voor het bewijs van feiten en omstandigheden is daarbij niet vereist dat zij onomstotelijk zijn komen vast te staan, maar kan volstaan dat zij voldoende aannemelijk zijn geworden (HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:182).
3.7
Uit de door Leger des Heils overgelegde stukken volgt dat het onderzoek dat zij heeft verricht bestond uit een data-analyse in de planningsserver door de afdeling CIV, waaruit onder meer – samengevat – is gebleken dat de in het zorgrooster geplande afspraak van [F] vanuit het account van [appellant] is gewijzigd van 25 november 2018 naar 24 november 2018 en de afspraak van [G] niet is gekoppeld aan een thuiszorgmedewerker. Verder is de wijkverpleegkundige geraadpleegd teneinde te achterhalen of deze wijzigingen op verzoek van [F] en [G] zijn verricht.
[appellant] is in de gelegenheid gesteld om te reageren op de bevindingen van het onderzoek in het zorgrooster door de afdeling CIV. Naar aanleiding van de reactie van [appellant] op deze bevindingen, heeft Leger des Heils de afdeling CIV nader onderzoek laten verrichten naar de activiteiten in de planningsserver van de andere planners die op 23 november 2018 aanwezig waren. Anders dan [appellant] betoogt, kan uit de tekst van de vraagstelling in het onderzoek aan de onderzoekers van de afdeling CIV niet worden afgeleid dat Leger des Heils de onderzoekers in feite zou hebben gevraagd te bevestigen dat [appellant] voornoemde handelingen heeft verricht. Die vraagstelling laat onverlet dat de opdracht in de kern erop neerkwam dat onderzoek zou worden verricht naar de activiteiten van de twee andere op 23 november 2018 aanwezige planners. Dat Leger des Heils geen extern forensisch onderzoek heeft laten verrichten, zoals [appellant] heeft aangevoerd, is onvoldoende om de onderzoeksresultaten van de afdeling CIV in twijfel te trekken. Niet valt in te zien waarom het onderzoek in de onderhavige situatie niet zou mogen worden toevertrouwd aan de ICT-afdeling van een andere stichting in de organisatie van Leger des Heils. Met de kantonrechter is het hof dan ook van oordeel dat het door Leger des Heils verrichte onderzoek voldoende zorgvuldig is geweest.
3.8
De gegrondheid van het verwijt van Leger des Heils met betrekking tot de afspraak van [G] is in hoger beroep niet voldoende aannemelijk geworden. Uit het onderzoek van de afdeling CIV kan immers niet worden afgeleid dat [appellant] die afspraak heeft gemuteerd of verwijderd. Voorts heeft Leger des Heils onvoldoende weten duidelijk te maken waarom het ontbreken van de koppeling aan een thuiszorgmedewerker met name aan [appellant] zou zijn toe te rekenen, nu het rooster niet door hem, maar door [D] is vervaardigd. Dit betekent dat zal moeten worden onderzocht of het verwijt met betrekking tot de afspraak van [F] het verzoek tot ontbinding zelfstandig kan dragen.
3.9
Niet in geschil is dat de wijziging in het zorgrooster met betrekking tot de afspraak van [F] is verricht vanuit het account van [appellant] . [appellant] stelt dat hij deze wijziging niet zelf heeft doorgevoerd. Het hof acht niet aannemelijk dat de wijziging door [D] dan wel door [C] is verricht. Leger des Heils heeft gesteld, en [appellant] heeft niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken, dat [C] heeft verklaard dat zij op dat moment aan de telefoon was op haar eigen werkplek, die zich in een afzonderlijke ruimte bevindt. [appellant] stelt overigens zelf ook “nadrukkelijk niet (te) suggereren” dat [C] de mutaties zou hebben verricht. Daarnaast volgt uit het als productie 22 overgelegde rapport van de afdeling CIV dat [D] via haar eigen account activiteiten heeft verricht in de planmodule op het moment dat de wijziging in het zorgrooster ten aanzien van de afspraak van [F] werd doorgevoerd vanuit het account van [appellant] .
Het betoog van [appellant] dat hij zijn werkplek tijdens lunchpauzes nooit onbeheerd achterliet, dat [D] zijn vaste ‘buddy’ was, hetgeen – naar zeggen van [appellant] – betekende dat zij tijdens de lunchpauzes van [appellant] op zijn werkplek ging zitten en aldaar zijn werkzaamheden waarnam, en dat [D] daarom ook tijdens de lunchpauze van [appellant] op 23 november 2018 op zijn werkplek moet hebben gezeten, kan dan ook niet verklaren hoe het mogelijk is dat de mutatie van [appellant] vanuit het account van [appellant] zou zijn verricht door een ander dan [appellant] zelf. Het hof gaat op grond daarvan ervan uit dat [C] noch [D] de betreffende mutatie hebben verricht. Daarnaast blijkt uit de als productie 28 overgelegde notitie van de afdeling CIV dat de handelingen ten behoeve van het wijzigen van afspraken – gelet op de snelheid en synergie daarvan – door een getraind planner moeten zijn verricht en niet door een willekeurige voorbijganger, en dat onaannemelijk is dat een dergelijke mutatie als gevolg van een systeemfout kan zijn ontstaan. Ter zitting heeft [appellant] nog verklaard dat een dergelijke wijziging niet als gevolg van een menselijke fout kan zijn ontstaan, nu daarvoor een groot aantal handelingen nodig is. Gegeven deze omstandigheden oordeelt het hof dat Leger des Heils gegronde reden heeft om aan te nemen dat niemand anders dan [appellant] de afspraak in het zorgrooster ten aanzien van [F] heeft gewijzigd van 25 november 2018 naar 24 november 2018. Het voorgaande brengt mee dat aan de stelling van [appellant] dat Leger des Heils geen adequate instructies zou hebben verstrekt ten aanzien van het vergrendelen van de computer, niet wordt toegekomen.
3.1
Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat Leger des Heils in redelijkheid tot de opvatting heeft kunnen komen dat sprake was van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van Leger des Heils niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Niet in geschil is dat het niet (tijdig) verlenen van de benodigde medische zorg aan [F] ernstige medische gevolgen zou hebben gehad. Gelet op de functie van [appellant] binnen Leger des Heils moet Leger des Heils erop kunnen vertrouwen dat [appellant] erop toeziet dat de cliënten van Leger des Heils tijdig de vereiste medische zorg krijgen. Dat door de handelwijze van [appellant] een gebrek aan vertrouwen in de verdere samenwerking bij Leger des Heils is ontstaan, zoals Leger des Heils aanvoert, is naar het oordeel van het hof alleszins voorstelbaar. De verstoring van de arbeidsverhouding is ook van dien aard, dat daarmee herplaatsing niet meer aan de orde is. Niet is gebleken dat functies binnen Leger des Heils beschikbaar zijn waarbij geen belemmering zou zijn dat het vertrouwen in [appellant] in ernstige mate is beschadigd. Op grond van het voorgaande moet worden geoordeeld dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht heeft ontbonden per 15 juni 2019. Gelet op deze uitkomst falen de grieven 1 tot en met 3.
Billijke vergoeding
3.11
[appellant] heeft aanspraak gemaakt op een billijke vergoeding.
Gelet op het bepaalde in artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder c BW (oud) – het vóór 1 januari 2020 geldende recht is van toepassing gebleven nu het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor die datum is ingediend – is voor toekenning van een billijke vergoeding op grond van dat artikel alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat die situatie zich hier niet voordoet. Voor toekenning van een billijke vergoeding in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst op grond van het bepaalde in artikel 7:683 BW Pro is geen plaats, nu het hof tot het oordeel is gekomen dat het verzoek van Leger des Heils tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst terecht is toegewezen. De hierop betrekking hebbende grief 4 faalt.
3.12
[appellant] heeft geen bewijs aangeboden van feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot andere conclusies kunnen leiden. Zijn bewijsaanbod zal dan ook worden gepasseerd.
3.13
De slotsom is dat alle grieven falen. De bestreden beschikking zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het hoger beroep.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de bestreden beschikking;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Leger des Heils begroot op € 741,- aan verschotten en € 2.148,- voor salaris;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Deze beschikking is gegeven door mrs. I.A. Haanappel-van der Burg, J.C.W. Rang en G.C. Boot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 maart 2020.