ECLI:NL:GHAMS:2020:936

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.261.249/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam: 7442961 EA VERZ 19-2

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 maart 2020

inzake

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

advocaat: mr. J. du Bois te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde] , h.o.d.n. [X] Supermarkten, tevens h.o.d.n. SPAR,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. D.J. Kolk te Utrecht.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.

[appellant] is bij verzoekschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 21 juni 2019, onder aanvoering van zes grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) op 21 maart 2019 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven. Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof de genoemde beschikking zal vernietigen en het gegeven ontslag op staande voet zal vernietigen met gelijktijdige toekenning van een billijke vergoeding van € 10.000,-.

Op 13 november 2019 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep van [geïntimeerde] ingekomen, inhoudende primair [appellant] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn beroep en subsidiair de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 22 januari 2020. Bij die gelegenheid hebben [appellant] door mr. Du Bois voornoemd en [geïntimeerde] door mr. Kolk voornoemd het woord gevoerd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [appellant] heeft nog producties in het geding gebracht. Partijen hebben inlichtingen verschaft.

[appellant] heeft bewijs van zijn stellingen aangeboden.

Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten en is uitspraak bepaald.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in de bestreden beslissing onder 1.1 t/m 1.7 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.

2.1.

[appellant] , geboren op [geboortedatum] 1994 en thans 26 jaar oud, is op 11 september 2017 voor bepaalde tijd in dienst getreden van de rechtsvoorganger van [geïntimeerde] in de functie van aankomend verkoopmedewerker. Het dienstverband is laatstelijk verlengd tot 12 maart 2019. [appellant] was werkzaam als verkoopmedewerker in de door [geïntimeerde] aan de [adres] geëxploiteerde Spar-winkel.

2.2.

Het salaris bedroeg € 10,69 per uur. In de arbeidsovereenkomst is bepaald dat alleen over de werkelijk gewerkte uren salaris wordt uitbetaald.

2.3.

Op 9 november 2018 moest [appellant] werken. Die dag heeft hij om 10:09 uur per WhatsApp aan [geïntimeerde] bericht: ‘
(hof: [geïntimeerde]
) zou je zo terug kunnen komen, ik voel me echt slecht. Heb net 2x overgegeven.’ [geïntimeerde] heeft daarop geantwoord met: ‘
Ben er met ongeveer 30 min. Neem ff cola dat helpt tegen Misselijk zijn’.

2.4.

Diezelfde dag heeft omstreeks 11:00 uur in de winkel een gesprek plaatsgevonden tussen [geïntimeerde] , [A] , bedrijfsrechercheur bij R&F Investigations en [appellant] . In het van dat gesprek opgemaakte en door de aanwezige personen ondertekende verslag (hierna: het onderzoeksverslag) is voor zover relevant het volgende vermeld:

‘(...) Aan het begin van het gesprek verteld u mij uit dat u werkzaam bent als bedrijfsrechercheur en dat u door de eigenaar van [geïntimeerde] Supermarkten ben benaderd hem te ondersteunen in het uitvoeren van een onderzoek naar aanleiding van emballageverschillen en tabaksverschillen.

Tijdens uw onderzoek heeft u geconstateerd dat ik onder andere verantwoordelijk ben voor het ontstaan van de tabaksverschillen. U heeft namelijk geconstateerd op verschillende data en tijdstippen dat ik mijzelf een pakje Marlboro Light toe-eigen door dit weg te stoppen in mijn kleding zonder het te betalen.

U ziet dat ik de kassabon of weggooi of in de wacht zet en er vervolgens geen betaling tegenover stel. Ook vanochtend heeft u mij nog een pakje zien wegnemen.

U vraagt mij hiernaar.

Het klopt wat u heeft geconstateerd. Ik heb dit inderdaad gedaan. Ik heb er al langer spijt van dat ik dit ben gaan doen. Ik heb namelijk wat privé problemen en daardoor had ik niet het geld om de sigaretten te betalen. Maar omdat ik stress had, had ik wel de behoefte om te roken.

U vraagt of ik enig idee heb om hoeveel pakjes het in totaal gaat? Ik heb echt geen idee. Ik heb dat niet bijgehouden.

U vraagt of ik dan enig idee heb wanneer ik hiermee ben begonnen? Ook dat weet ik niet precies, maar ergens in de zomer. Ik denk zo ongeveer een maand of 3.

U maakt een berekening en gaat er dan vanuit dat ik zo’n 14 weken mij hieraan schuldig maak.

U vraagt om hoeveel pakjes het per week gemiddeld gaat? Dat weet ik ook niet. Ik betaal ook wel eens en ik denk gemiddeld zo’n 3 pakjes per week dat ik mijzelf toe-eigen.

Uitgaande van 14 weken 3 pakjes maakt een totaal van tenminste 42 pakjes sigaretten. De pakjes die ik wegnam, Marlboro Light kosten € 7,= per stuk dus hierdoor heb ik een schade van tenminste € 294,= veroorzaakt door mijn handelen.

Ik heb ook een keer een emballagebon aangeslagen voor mijn vriendin. Ik heb haar toen het geld vanuit de kassalade gegeven, echter ik kan u zeggen, en ook aantonen via mijn ING app dat ik dit geld zelf heb teruggedaan in de kassalade op een later moment. Ik dacht dat het ging om een bedrag van € 70,= maar bij controle door u blijkt tijdens het gesprek dat dit om een bedrag van € 100,= ging. Maar u kunt zien dat ik dit wel heb terugbetaald. Deze handeling heb ik slechts alleen die ene keer gedaan en ik heb verder geen geld gestolen als u dat mocht denken. (...)

Ik weet dat ik mij heb schuldig gemaakt aan diefstal c.q. verduistering in dienstbetrekking. (...)

Ik weet dat mijn gedragingen voor [geïntimeerde] Supermarkten [adres] een dringende reden zijn voor een ontslag op staande voet. Dit is mij mondeling medegedeeld door de heer [geïntimeerde] en zal mij schriftelijk per post en aangetekende post worden bevestigd. (...)

Betrokkene heeft deze verklaring vrijwillig en zonder enige dwang afgelegd en - na gelezen te hebben - ondertekend.’

2.5.

[appellant] heeft tijdens het gesprek op 9 november 2018 ook een eigen handgeschreven verklaring (hierna: de eigen verklaring) opgesteld. Deze luidt als volgt:

‘
Hierbij verklaar ik,

Dat ik sigaretten heb gepakt met de bedoeling om het later terug te betalen, alleen dat is mij niet altijd gelukt en op een bepaald moment wist ik zelf niet meer hoeveel de schade was en dat bracht mij alleen meer in de stress en in moeilijkheden, het was wel mijn bedoeling om het terug te betalen alleen tot zover is mij dat nog niet gelukt. Ook heb ik geld uit de kassa gehaald om mijn vriendin te betalen en dat heb ik terugbetaald.’

2.6.

Bij brief van 12 november 2018 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] bericht:

‘Hierbij deel ik je schriftelijk mee, in vervolg op het gesprek van 9 november jl. (...) dat je ontslagen bent op staande voet en wel wegens onderstaand feit, welke een dringende reden oplevert in de zin van artikel 7:677 en 678 van het Burgerlijk Wetboek. (...)

Tijdens het gesprek is komen vast te staan dat je verantwoordelijk bent voor diefstal van sigaretten ter waarde van een bedrag van € 294,- zo hebben we dit samen tijdens het gesprek uitgerekend. (...)

Tijdens het gesprek heb je ook aangegeven gefraudeerd te hebben met een hoge emballagebon, die je later hebt terugbetaald. (...)

Je hebt spijt betuigd, maar je zult begrijpen dat het heel ernstig is wat je hebt gedaan. In ieder geval betekent dit, zoals ik je ook aangaf, dat je ontslagen bent. (...)

Inmiddels heb je een copie ontvangen van het onderzoeksverslag met jouw eigen verklaring, waarin tevens de schuldverklaring is opgenomen. In het rapport en jouw verklaring staat tevens de reden van het ontslag; deze verklaring maakt integraal onderdeel uit van deze brief en ontslagaanzegging.’

2.7.

Bij brief van 29 november 2018 heeft de gemachtigde van [appellant] de vernietigbaarheid van het ontslag op staande voet ingeroepen.

3.Beoordeling

3.1.

[appellant] heeft in eerste aanleg verzocht het ontslag op staande voet te vernietigen en [geïntimeerde] te veroordelen tot doorbetaling van het loon vanaf 9 november 2018 tot het einde van het dienstverband, te vermeerderen met wettelijke rente en wettelijke verhoging. Daarnaast heeft [appellant] verzocht [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke kosten conform de WIK, alsmede [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 1.500,- ter zake van gederfd inkomen over een periode vóór het ontslag op staande voet. Ten slotte heeft [appellant] verzocht een voorlopige voorziening te treffen, strekkende tot doorbetaling van loon tijdens de procedure.

3.2.

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter het verzoek van [appellant] tot doorbetaling van loon c.a. na het ontslag op staande voet afgewezen op de grond dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven omdat [appellant] meermalen sigaretten heeft weggenomen zonder daarvoor te betalen. Ook de vordering tot betaling van € 1.500,- ter zake van gederfd inkomen heeft de kantonrechter afgewezen, overwegende dat niet is vast te stellen wat de gemiddelde arbeidsomvang van [appellant] in de periode voorafgaand aan januari 2018 was. Nu met de beschikking een eindbeslissing werd gegeven over de verzoeken van [appellant] was er volgens de kantonrechter ten slotte geen reden meer om met toepassing van artikel 223 Rv een voorlopige voorziening ter zake te treffen. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zes grieven op. De grieven betreffen niet de gevraagde voorlopige voorziening. Dat verzoek is in appel dus niet meer aan de orde.

3.3.

Volgens [geïntimeerde] is [appellant] in het hoger beroep niet-ontvankelijk omdat een verzoek tot vernietiging van het gegeven ontslag op grond van artikel 7:683 lid 3 BW in appel niet mogelijk is en [appellant] bij herstel van de arbeidsovereenkomst geen belang meer heeft. Het hof begrijpt het petitum van het beroepschrift, mede gezien de verdere inhoud daarvan en gehoord de toelichting daarop ter terechtzitting in hoger beroep, echter zo dat [appellant] een billijke vergoeding vraagt op de grond dat zijn verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet ten onrechte is afgewezen, zoals op grond van voornoemd artikel mogelijk is. Blijkens haar verdere verweer heeft [geïntimeerde] het onderhavige verzoek ook zo begrepen. Het beroep van [geïntimeerde] op niet-ontvankelijkheid van het hoger beroep wordt derhalve afgewezen.

3.4.

Met de grieven 1, 2, 3 en 4 komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] diefstal heeft gepleegd door sigaretten uit de Sparvestiging weg te nemen zonder daarvoor te betalen. Anders dan de kantonrechter heeft overwogen, is wel degelijk sprake geweest van ongeoorloofde druk bij het gesprek van 9 november 2018 en valt niet vast te stellen dat de kennelijk geconstateerde omzetderving in de tabaksverkoop aan [appellant] was te wijten. Er was (kortom) geen reden voor een ontslag op staande voet en bovendien is dat niet onverwijld gegeven, aldus [appellant] .

3.5.

Ter toelichting op deze grieven voert [appellant] het volgende aan. Bij het gesprek van 9 november 2018 zijn niet de gedragsregels in acht genomen conform de “Privacygedragscode sector particuliere onderzoeksbureaus” van de Nederlandse Veiligheidsbranche. In het bijzonder is [appellant] geen tijd gegeven zich voor te bereiden op het gesprek en heeft hij over de inhoud van het daarvan opgemaakte verslag niet rustig kunnen nadenken (gedurende een redelijke termijn) voordat hij zijn handtekening daaronder zette. Daarbij komt dat hij zich ziek had gemeld. In feite was er sprake van een overvalstrategie. Bovendien zijn hem in het gesprek geen open maar leidende vragen gesteld en wist [appellant] dat eerder twee werknemers waren ontslagen, hetgeen hem heeft beïnvloed. Ook de in het verslag gemaakte rekensom met betrekking tot de schade klopt niet. Er kan volgens [appellant] alleen echte waarde worden gehecht aan zijn handgeschreven verklaring, waaruit volgt dat hij de bedoeling had de sigaretten te betalen. Voor een ontslag op staande voet was dus geen grond. Bovendien heeft dat niet onverwijld plaatsgevonden. [appellant] is immers die ochtend om 07.00 uur begonnen te werken. [geïntimeerde] kende alle feiten toen al, maar was een deel van de ochtend niet aanwezig. Het gesprek heeft uiteindelijk pas om 10.30 uur plaatsgevonden.

3.6.

Het hof overweegt als volgt. Weliswaar is aannemelijk dat [appellant] zich tijdens het gesprek met [geïntimeerde] en de bedrijfsrechercheur [A] op 9 november 2018 niet helemaal fit heeft gevoeld en druk heeft ervaren door de confrontatie met zijn gedrag, maar dat zijn verklaring zoals die in het gespreksverslag is weergegeven tot stand is gekomen onder zodanige ongeoorloofde druk of beïnvloeding dan wel leidende vraagstelling dat aan die verklaring geen waarde mag worden toegekend, is niet aannemelijk. Dat mogelijk niet (geheel) conform voornoemde privacygedragscode is gehandeld doet daar niet aan af. In zijn verklaring, zoals vermeld in het gespreksverslag, wordt door [appellant] immers niet alleen op hoofdlijnen maar ook in detail een uitleg gegeven over de gang van zaken met betrekking tot het door hem wegnemen van sigaretten. Zo verklaart hij over wanneer hij daarmee is begonnen en hoe lang het heeft geduurd. Bovendien heeft hij die verklaring nog eens bevestigd in zijn handgeschreven verklaring van dezelfde datum die in de kern op hetzelfde neerkomt, al voegt [appellant] daaraan toe dat hij de bedoeling had de sigaretten ooit terug te betalen. Nu die bedoeling zich echter volgens diezelfde verklaring nooit heeft gerealiseerd, gaat het hof ervan uit dat die bedoeling er niet is geweest. Ook in de dagen na het bewuste gesprek, toen [appellant] ruimschoots gelegenheid had gehad een en ander te laten bezinken en te overdenken, heeft hij geen contact met [geïntimeerde] gezocht met de mededeling dat zijn verklaring in het gespreksverslag onjuist was. [appellant] heeft daarnaast tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep nog aangevoerd dat hem zou zijn gezegd dat als hij het gespreksverslag zou tekenen, hij niet zou worden ontslagen. Hij zou daarbij zijn beïnvloed door de wetenschap dat twee andere medewerkers van [geïntimeerde] de maand ervoor waren ontslagen, reden waarom hij heeft gepoogd zijn baan te redden door tijdens het gesprek toe te geven om daarmee de druk van de ketel te krijgen. Het hof kan dit niet rijmen met hetgeen ter zake in het onderzoeksverslag is opgenomen: ‘
Ik (hof: [appellant]
) weet dat mijn gedragingen voor [geïntimeerde] Supermarkten [adres] een dringende reden zijn voor een ontslag op staande voet. Dit is mij mondeling medegedeeld door de heer [geïntimeerde] en zal mij schriftelijk per post en aangetekende post worden bevestigd.’

Het moet dus voor [appellant] volstrekt duidelijk zijn geweest dat zijn gedragingen voor [geïntimeerde] een dringende reden voor ontslag op staande voet opleverden. Verder wordt de inhoud van het gespreksverslag bevestigd door de verklaring van [B] , collega van [appellant] , (hierna: [B] ) d.d. 14 februari 2019 die onder meer inhoudt:

‘Op uw(hof: [geïntimeerde] )
verzoek verklaar ik het volgende over dhr [appellant] : ik weet dat hij vaker zomaar sigaretten pakte en het viel mij wel op dat hij dan niet betaalde. (…) Bovendien gaf hij aan dat hij ‘zo wel zou gaan betalen’. (…) In ieder geval had ik er wel een slecht gevoel over en achteraf was het beter geweest als ik u dit eerder had gemeld.

Op drie oktober heeft u een mail gestuurd over het feit dat er twee mensen waren ontslagen wegens andere feiten, dhr. [appellant] is toen naar mij gekomen en heeft mij in vertrouwen genomen omdat hij bang was dat hij betrapt zou zijn van het stelen van sigaretten.’

In hoger beroep heeft [appellant] weliswaar gesteld dat [B] die verklaring heeft teruggenomen, maar dat is niet gebleken. Het hof wijst bovendien nog op het volgende. [appellant] heeft een screenshot van enkele sms-berichten met [B] in het geding gebracht, waarin is opgenomen:

‘ [appellant] : Wil je me nog helpen tegen de spar

[B] : Wat dan

[appellant] : (…) Ten eerste zeggen dst je verklaring niet klopt

Bijv dat het van hem moest (…)

[B] : Hij heeft die zelf getyped

En ik heb getekend.’

Uit de sms-berichten van [B] blijkt geenszins dat zij zich op het standpunt stelt dat haar verklaring van 14 februari 2019 niet klopt of dat zij die terugneemt. Uit de berichten volgt alleen dat [geïntimeerde] de verklaring zelf heeft getypt en dat [B] deze vervolgens heeft getekend.

3.7.

Het hof concludeert op grond van het voorgaande, in samenhang met de onbestreden vaststellingen door de kantonrechter van hetgeen te zien is op de camerabeelden die in de eerste aanleg zijn getoond en de verklaring van de accountant, waarop hierna nog wordt ingegaan dat voldoende is komen vast te staan dat [appellant] herhaaldelijk sigaretten heeft weggenomen uit de winkelvoorraad van [geïntimeerde] zonder daarvoor te betalen.

3.8.

Anders dan [appellant] betoogt kan de verklaring van de accountant dat er voorraadverschillen zijn ontdekt in de omzetgroep tabak en dat er in de periode van week 25 tot en met 52 daadwerkelijk sprake is geweest van omzetderving van sigaretten mede dienen als bewijs voor het door [geïntimeerde] gestelde wegnemen van sigaretten door [appellant] . Hoeveel van die omzetderving te wijten is geweest aan de gedragingen van [appellant] , is voor de beoordeling van deze zaak niet relevant omdat vast staat dat de door de accountant becijferde schade in ieder geval voor een deel aan [appellant] is toe te rekenen. Grief 1, 2, 3 en 4 (voor zover die ervan uitgaat dat [appellant] geen sigaretten heeft weggenomen) falen.

3.9.

Wat betreft grief 4 voor het overige, te weten dat [geïntimeerde] heeft getalmd met het ontslag op staande voet en (ruim) de tijd (namelijk van 7 uur tot 10.30 uur) heeft genomen vooraleer het gesprek met [appellant] heeft plaatsgevonden en dat het ontslag derhalve niet onverwijld is gegeven, geldt het volgende.

De werkgever dient na het ontdekken van de als dringende reden kwalificerende handeling onverwijld te handelen en zo spoedig mogelijk ontslag op staande voet te verlenen, maar in een geval als dit, waarin een onderzoek heeft plaatsgevonden naar diefstal/verduistering door personeel en in dat verband camerabeelden zijn gemaakt, is het alleszins terecht geweest in het kader van de wederhoor [appellant] daarmee te confronteren en een verklaring te laten geven over de bevindingen. Nadat hij deze verklaring had gegeven en de beschuldigingen had erkend, is het ontslag op staande voet onmiddellijk dus onverwijld gegeven. Grief 4 faalt.

3.10.

Met grief 5 komt [appellant] op tegen de afwijzing van de vordering tot betaling van € 1.500,- ter zake van gederfd inkomen. Het hof komt aan de behandeling van deze grief niet toe, nu [appellant] geen billijke vergoeding zal worden toegekend en de onderhavige loonvordering niet als zodanig in het petitum van het beroepschrift is opgenomen.

3.11.

Met grief 6 komt [appellant] op tegen de afwijzing van het verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet en de daarmee samenhangende verzoeken tot doorbetaling van loon met rente en verhoging en tot betaling van de buitengerechtelijke kosten. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen faalt deze grief.

3.12.

De slotsom is dat alle grieven falen. De bestreden beschikking zal worden bekrachtigd. [appellant] heeft geen feiten gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden dan het voorgaande, zodat zijn bewijsaanbod, als niet ter zake dienend, wordt gepasseerd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt de bestreden beslissing;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen in hoger beroep op € 741,- aan verschotten en € 2.148,- aan salaris;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. A.M.A. Verscheure, L.A.J. Dun en I.A. Haanappel-van der Burg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 maart 2020.