Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.256.000/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam: 6319069 CV EXPL 17-21429
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 1 juni 2021
inzake
1.STICHTING BEDRIJFSTAKPENSIOENFONDS VOOR DE BOUWNIJVERHEID,
gevestigd te Amsterdam,
2. STICHTING OPLEIDINGS- EN ONTWIKKELINGSFONDS BOUW & INFRA,
gevestigd te Harderwijk,
3. STICHTING AANVULLINGSFONDS BOUW & INFRA,
gevestigd te Harderwijk,
appellanten,
advocaten: mr. E. Lutjens te Amsterdam,
tegen
HOOVOS BRANDBEVEILIGING B.V.,
gevestigd te Amerongen (gemeente Utrechtse Heuvelrug),
geïntimeerde,
advocaat: mr. F. Samson te Zeist.
Appellanten worden hierna “Bpf Bouw”, het “O&O-fonds”, het “Aanvullingsfonds”, en gezamenlijk de “bouwfondsen” genoemd. Geïntimeerde wordt hierna “HooVos” genoemd.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
In deze zaak heeft het hof op 19 januari 2021 een tussenarrest (hierna: het tussenarrest) uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt naar het tussenarrest verwezen.
De bouwfondsen en HooVos hebben ieder op 16 februari 2021 een akte genomen.
Vervolgens is wederom arrest bepaald.
2.De verdere beoordeling
2.1.
Kern van het geschil is of HooVos bedrijfswerkzaamheden verricht die vallen onder (de werkingssfeer van) het verplichtstellingsbesluit, de cao bouw en de cao BTER (hierna: de bouwregelingen).
2.2.
In dat kader moet de vraag worden beantwoord of HooVos een onderneming is waarvan het bedrijf in overwegende mate is gericht op productie of dienstverlening voor of aan derden op het gebied van overige werken die naar hun aard niet tot het bouwbedrijf moeten worden gerekend. De overwegende productie wordt bepaald door een vergelijking van de verloonde bedragen. Het hof heeft vastgesteld dat partijen het ter zitting van 4 maart 2020 eens zijn geworden dat voor de overwegende productie niet alleen de uren maar vooral de loonsomgegevens van belang zijn met dien verstande dat het daarbij gaat om zowel de uren en loonsomgegevens van fase 5 als die van fase 1 tot en met 4 voor zover die werkzaamheden hebben geleid tot werkzaamheden vallend onder fase 5. Partijen zijn het echter niet eens geworden dat en in hoeverre voor de omvang van de bouwactiviteiten ook de uren en loonsommen van personeel dat ondersteunend is geweest bij de als bouwactiviteiten gekwalificeerde werkzaamheden dienen te worden betrokken.
2.3.
Het hof heeft overwogen dat hij voor het antwoord op bovenstaande vraag behoefte heeft aan deskundige voorlichting en acht benoeming van een deskundige dan ook aangewezen. Het hof heeft in dat verband voorgesteld het Nederlands Pensioenbureau Legal, BPF-cao Auditbureau, Ondernemingsweg 20, 2404 HN Alphen aan den Rijn , te benoemen. Het hof heeft voorgesteld aan de te benoemen deskundige de volgende vragen voor te leggen:
1) Indien als uitgangspunt heeft te gelden dat onder bouwactiviteiten van HooVos moet worden verstaan activiteiten die vallen onder fase 5, maar ook de activiteiten onder de fasen 1 tot en met 4 voor zover die activiteiten hebben geleid tot activiteiten vallend onder fase 5, wat is dan in de periode vanaf 1 januari 2013 tot heden de jaarlijkse loonsom van de werknemers binnen HooVos die zich bezighouden met bouwactiviteiten?
2) Wat is in de periode vanaf 1 januari 2013 tot heden de jaarlijkse loonsom van de werknemers binnen HooVos die zich bezighouden met niet-bouwactiviteiten zoals (maar niet beperkt tot) (groot)handel, certificering, BHV-cursussen verzorgen etc., alsmede met werkzaamheden in fase 1 tot en met 4 die niet hebben geleid tot werkzaamheden door, in opdracht van of namens HooVos of Projecten (advies werkzaamheden)?
3) Wat is in de periode vanaf 1 januari 2013 tot heden de jaarlijkse loonsom van de UTA werknemers (uitvoerend technisch en administratief personeel) en hoeveel van die loonsom dient te worden toegerekend aan de bouwactiviteiten genoemd onder vraag 1 en hoeveel aan de niet-bouwactiviteiten genoemd onder vraag 2?
4) Hoe verhoudt zich de loonsom die volgt uit vraag 1 en 3 tot de loonsom die volgt uit vraag 2 en 3?
5) Bedraagt de loonsom die volgt uit vraag 1 en 3 in totaal meer dan 50% van de totale loonsom binnen HooVos (en Projecten)?
Persoon deskundige
2.4
Partijen zijn bij het tussenarrest in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de persoon van de deskundige en de voorlopig geformuleerde vraagstelling. De bouwfondsen hebben bij akte bericht dat het Nederlands Pensioenbureau geen hele stabiele organisatie is en de deskundigheid op het gebied van loonsomvergelijkingen niet tot de specialistische kennis lijkt te behoren. De bouwfondsen hebben voorgesteld mr. [deskundige 1] van Sprenkels & Verschuren te [plaats] als deskundige te benoemen. HooVos is bij akte akkoord gegaan met het benoemen van een deskundige van het Nederlands Pensioenbureau Legal, BPF-cao Auditbureau. Gebleken is dat het Nederlands Pensioenbureau in december 2020 is overgenomen door Hermans & Partners (HenP), een middelgrote accountants organisatie. De oprichter van het Nederlands Pensioenbureau, [ deskundige 2] , leidt daar sinds de overname de afdeling pensioenjuristen en actuariële diensten. [ deskundige 2] heeft naar het oordeel van het hof de voor de deskundige relevante ervaring en het hof gaat er van uit dat de organisatie HenP beschikt over deskundigheid op het gebied van loonsomvergelijking als in deze zaak aan de orde. Het hof zal daarom [ deskundige 2] van Hermans & Partners, [adres] [plaats] , tot deskundige benoemen.
Vraagstelling
2.5
De bouwfondsen hebben bij akte bericht de door het hof geformuleerde vragen de juiste vragen te vinden, met dien verstande dat ook fase 6 in aanmerking genomen moet worden als een (toe te rekenen) activiteit vallende onder de bouwregelingen. HooVos heeft bij akte verzocht de vragen te herformuleren.
2.6
Voor zover mogelijk rekening houdend met de opmerkingen van partijen over de vraagstelling zal het hof aan de te benoemen deskundige de volgende vragen voorleggen:
1) Indien als uitgangspunt heeft te gelden dat onder bouwactiviteiten van HooVos waaronder begrepen de aan dochteronderneming Projecten uitbestede werkzaamheden die worden verricht door werknemers van, of door of in opdracht van, of via, HooVos ingeleende werknemers - moet worden verstaan werkzaamheden die vallen onder fase 5, maar ook de werkzaamheden onder de fasen 1 tot en met 4 voor zover die werkzaamheden hebben geleid tot werkzaamheden vallend onder fase 5, en werkzaamheden in fase 6 indien voortvloeiend uit fase 5, wat is dan in de periode vanaf 1 januari 2013 tot en met 31 december 2020 de jaarlijkse loonsom van de werknemers die zich bezighouden met bouwactiviteiten?
2) Wat is in de periode vanaf 1 januari 2013 tot en met 31 december 2020 de jaarlijkse loonsom van de werknemers binnen HooVos die zich bezighouden met niet-bouwactiviteiten zoals (maar niet beperkt tot) (groot)handel, certificering, BHVcursussen verzorgen en andere niet onder de werkingssfeer van de bouwregelingen vallende, respectievelijk uitgezonderde of vrijgestelde activiteiten, alsmede met werkzaamheden in fase 1 tot en met 4 die niet hebben geleid tot werkzaamheden door, in opdracht van of namens HooVos of Projecten (advies werkzaamheden)?
3) Wat is in de periode vanaf 1 januari 2013 tot en met 31 december 2020 de jaarlijkse loonsom van de UTA werknemers (uitvoerend technisch en administratief personeel) en hoeveel van die loonsom dient te worden toegerekend aan de bouwactiviteiten genoemd onder vraag 1 en hoeveel aan de niet-bouwactiviteiten genoemd onder vraag 2?
4) Hoe verhoudt zich voor ieder van de jaren 2013 tot en met 2020 de loonsom die volgt uit vraag 1 en 3 tot de loonsom die volgt uit vraag 2 en 3?
5) Bedraagt de loonsom die volgt uit vraag 1 en 3 in ieder van de jaren 2013 tot en met 2020 totaal meer dan 50% van de totale loonsom binnen HooVos (en Projecten)?
2.7
Het voorschot, thans begroot op € 5.000,- (exclusief btw) zal door HooVos, op wie in dezen de bewijslast rust, dienen te worden betaald.
2.8
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
3.Beslissing
Het hof:
beveelt een voorlopig deskundigenbericht ter beantwoording van de onder 2.6 genoemde vragen;
benoemt tot deskundige voor dit onderzoek: [ deskundige 2] van Hermans & Partners, [adres] [plaats] ;
bepaalt dat de griffier een afschrift van het tussenarrest van 19 januari 2021 en dit tussenarrest aan de deskundige zal toezenden;
bepaalt dat beide partijen vóór 22 juni 2021 kopieën van de overige gedingstukken aan de deskundige zullen doen toekomen, alsmede na een verzoek daartoe van de deskundige de andere door deze noodzakelijk geachte stukken, voor zover mogelijk;
wijst de deskundige op het bepaalde in artikel 198 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, met name op de verplichting om bij het onderzoek partijen in de gelegenheid te stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen en om in het schriftelijk bericht te doen blijken dat aan dit voorschrift is voldaan, onder vermelding van de inhoud van de opmerkingen en/of verzoeken;
bepaalt dat de deskundige het onderzoek verder zelfstandig – in de zin van artikel 198 lid 2 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, dat wil zeggen niet onder leiding van het hof – zal verrichten en dat dit zal plaatsvinden op een door de deskundige te bepalen tijdstip;
bepaalt dat de deskundige een voorschot toekomt van € 5.000,- (exclusief btw);
bepaalt dat HooVos als voorschot op de kosten van de deskundige voormeld bedrag dient te voldoen; HooVos zal daarvoor van het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak een nota ontvangen met betaalinstructies;
bepaalt dat de griffier onmiddellijk na betaling van het voorschot de deskundige hiervan in kennis zal stellen en dat de deskundige pas dan met het onderzoek behoeft te beginnen;
bepaalt dat de deskundige een schriftelijk, door hem ondertekend bericht zal inleveren ter griffie van het hof uiterlijk op dinsdag 2 november 2021;
bepaalt dat de deskundige tegelijk met dit bericht zijn declaratie ter griffie zal indienen onder vermelding van zaaknummer 200.256.000/01.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.L.D. Akkaya, I.A. Haanappel-van der Burg en A.C.M. Kuypers en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 1 juni 2021.