ECLI:NL:GHAMS:2021:1727

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.264.133/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/644369 / HA ZA 18-218

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 1 juni 2021

inzake

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

advocaat: mr. H.C.J. Coumou te Apeldoorn,

tegen

1. NATIONALE-NEDERLANDEN SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V., als rechtsopvolgster van Delta Lloyd Schadeverzekering N.V.,

gevestigd te ’s-Gravenhage,

geïntimeerde,

advocaat: mr. R.H.J. Wildenburg te Arnhem,

2 [geïntimeerde sub 2] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

niet verschenen.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] , NN en [geïntimeerde sub 2] genoemd.

[appellant] is bij dagvaardingen van 29 en 30 juli 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 19 juni 2019, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellant] als eiser en (de rechtsvoorgangster van) NN en [geïntimeerde sub 2] als gedaagden. Tegen [geïntimeerde sub 2] is in hoger beroep verstek verleend.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven;

- memorie van antwoord.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 22 maart 2021 doen bepleiten door hun hiervoor genoemde advocaten. Mr. Wildenburg heeft gebruik gemaakt van een pleitnota en deze aan het hof overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog zijn vorderingen zal toewijzen, NN zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties, vermeerderd met nakosten en rente, en NN zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen zij op grond van het vonnis waarvan beroep mocht hebben ontvangen.

NN heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [appellant] in de proceskosten, vermeerderd met rente en nakosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.14 feiten opgesomd die tussen partijen vaststaan. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, zodat ook het hof daarvan als vaststaand zal uitgaan. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.1.

Vanaf 1997 heeft [geïntimeerde sub 2] , anoniem, tot en met 2008 [appellant] stelselmatig gestalkt en belaagd met beledigende, bedreigende en onterende teksten, die hij telefonisch en schriftelijk richtte aan vrienden, kennissen, buren, collega’s en werkgevers van [appellant] .

2.2.

[geïntimeerde sub 2] is bij vonnis van 17 december 2009 van de rechtbank Almelo strafrechtelijk veroordeeld voor bedreiging in het openbaar en aanranding van iemands eer en goede naam (laster). Blijkens zijn verklaring tegenover de politie heeft [geïntimeerde sub 2] zijn stalkingsgedrag uitgevoerd met het oogmerk [appellant] emotioneel en geestelijk te raken en hem bang te maken, zodat hij overspannen zou raken. Dit vonnis is in gewijsde gegaan doordat het gerechtshof Arnhem bij arrest van 4 april 2011 [geïntimeerde sub 2] niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn hoger beroep en er geen cassatie is ingesteld.

2.3.

Bij brieven van 7 mei 2010 en 30 juli 2010 heeft de advocaat van [appellant] [geïntimeerde sub 2] aansprakelijk gesteld voor de door [geïntimeerde sub 2] aan [appellant] toegebrachte schade en heeft hij tevens [geïntimeerde sub 2] verzocht om daarvan melding te doen bij [geïntimeerde sub 2] aansprakelijkheidsverzekeraar.

2.4.

Op 27 oktober heeft [appellant] uit hoofde van een verkregen beslagverlof van 13 september 2010 ten laste van [geïntimeerde sub 2] conservatoir derdenbeslag doen leggen onder NN.

2.5.

In de daaropvolgende procedure tegen [geïntimeerde sub 2] heeft de rechtbank Almelo op 22 december 2010 de vorderingen van [appellant] bij verstek toegewezen (hierna: het verstekvonnis). In het verstekvonnis is onder andere bepaald dat het verstekvonnis dezelfde kracht heeft als de door [geïntimeerde sub 2] jegens [appellant] verschuldigde melding van de verwezenlijking van het risico van aansprakelijkheid bij NN en dat deze melding rechtsgeldig kan worden gedaan aan NN door betekening van het gewezen vonnis.

2.6.

Op het formulier inhoudende verklaring derdenbeslag van 31 december 2010 heeft NN verklaard dat er een verzekeringsovereenkomst bestaat tussen haar en [geïntimeerde sub 2] , dat er geen polisdekking is en dat [geïntimeerde sub 2] geen beroep heeft gedaan op zijn verzekering.

2.7.

Op 13 januari 2011 heeft [appellant] het verstekvonnis laten betekenen aan NN met de aanzegging dat door deze betekening de rechtsgeldige melding heeft plaatsgevonden. Op 8 februari 2011 heeft [appellant] het exploot van betekening van het verstekvonnis nogmaals per brief aan NN verstuurd.

2.8.

Bij brief van 19 september 2011 heeft NN het volgende geschreven aan [appellant] , voor zover hier relevant:

“
(…) Wij attenderen u op onder andere artikel 8 ‘Verplichtingen bij schade’ als ook artikel 12 Uitsluitingen’.

Wij menen dat in ieder geval op grond van deze artikelen alleen al polisdekking ontbreekt. Wij behouden ons voor het overige alle rechten voor.

Onze verzekerde heeft de schade niet gemeld, hetgeen conform de polisvoorwaarden (artikel 8) duidelijk vereist is om hierop een beroep te kunnen doen c.q. hierop aanspraak te kunnen maken. Verzekeringnemer doet dus geen beroep op zijn polis. Het derdenbeslag doet hieraan niets af noch voegt iets toe aan het beroep op polisdekking. Van een eventuele aansprakelijkstelling zijn wij als verzekeraar nimmer op de hoogte gesteld. Afgezien hiervan leidt een aansprakelijkstelling op zichzelf niet per definitie tot een verplichting tot uitkering op grond van de polis.

Afgaande op het feitencomplex (…) menen wij dat er sprake is van ‘opzettelijke’ gedragingen zoals geformuleerd in artikel 12 Uitsluitingen in de polis. Ook op grond daarvan ontbreekt polisdekking:

De uitspraak van de Rechtbank Almelo doet aan het bovenstaande niets af. (…)’’

2.9.

Bij dezelfde brief heeft NN tevens de polisvoorwaarden toegestuurd.

Onderdeel hiervan is de opzetclausule die per 15 april 2000 van kracht is geworden voor [geïntimeerde sub 2] . Deze opzetclausule, neergelegd in artikel 12.1, houdt in dat van dekking is uitgesloten de aansprakelijkheid:

“
van een verzekerde voor schade veroorzaakt door en/of voortvloeiende uit zijn/haar opzettelijk en tegen een persoon of zaak gericht wederrechtelijk handelen of nalaten; (…)”

2.10.

Vóór 15 april 2000 was op de verzekering een andere opzetclausule van toepassing, destijds neergelegd in artikel 4 van de polisvoorwaarden:

“
Uitgesloten is de aansprakelijkheid:

- van een verzekerde voor schade die voor hem/haar het beoogde of zekere gevolg is van zijn/haar handelen of nalaten; (...)”

2.11.

Het verstekvonnis (zie 2.5) is vernietigd bij vonnis in verzet van 12 oktober 2011 van de rechtbank Almelo (hierna: het vonnis in verzet). Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat het vonnis niet kan gelden als de door [geïntimeerde sub 2] jegens [appellant] verschuldigde melding van de verwezenlijking van het risico van aansprakelijkheid omdat NN geen partij is in de procedure en daarom niet is gebonden aan een tussen [appellant] en [geïntimeerde sub 2] gewezen vonnis.

2.12.

Op 9 september 2014 heeft de advocaat van [appellant] per brief onder meer het volgende geschreven aan NN:

“(…) Eerder hebt u meegedeeld dat uw verzekerde geen melding heeft gedaan. Dit is een gepasseerd station, aangezien het eerder gewezen verstekvonnis aan u is betekend. (…)”

2.13.

Tegen het vonnis in verzet (zie 2.11) heeft [appellant] hoger beroep ingesteld. Bij eindarrest van 5 april 2016 heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden het vonnis van 12 oktober 2011 vernietigd en [geïntimeerde sub 2] veroordeeld tot betaling van € 427.522 ten titel van verlies van arbeidsvermogen, € 70.000 aan smartengeld, € 5.160 aan buitengerechtelijke incassokosten en tot vergoeding van door [appellant] geleden en nog te lijden schade, alsook tot het afgeven van een belastinggarantie aan [appellant] (hierna: het eindarrest). In het eindarrest is opgemerkt dat [appellant] niet heeft gegriefd tegen de afwijzing van de vordering om, kort gezegd, te bepalen dat het vonnis kon gelden als de door [geïntimeerde sub 2] te verrichten melding, zodat die kwestie niet aan het hof was voorgelegd (rov. 2.10 eindarrest).

2.14.

[appellant] heeft uit hoofde van het eindarrest beslag laten leggen op onder andere bankrekeningen en het inkomen van [geïntimeerde sub 2] . Gedurende de periode van 7 december 2017 tot en met 25 januari 2019 heeft [geïntimeerde sub 2] in totaal € 27.100 afgedragen aan [appellant] .

2.15.

[geïntimeerde sub 2] heeft de veroordeling zoals die volgt uit het eindarrest niet gemeld bij NN.

3.Beoordeling

De vorderingen en het oordeel van de rechtbank

3.1.

De vorderingen die [appellant] in deze procedure tegen NN heeft ingesteld, zijn gebaseerd op de directe actie van artikel 7:954 lid 1 BW. De primaire vorderingen van [appellant] hebben – kort gezegd – de strekking dat NN wordt veroordeeld tot voldoening van datgene waartoe [geïntimeerde sub 2] jegens hem is veroordeeld. Het gaat om een bedrag van € 427.522 ten titel van verlies van arbeidsvermogen, € 70.000 aan smartengeld, € 5.160 aan buitengerechtelijke kosten, nog nader vast te stellen (al geleden en nog te lijden) schade en de afgifte van een belastinggarantie. Over de genoemde bedragen wordt wettelijke rente gevorderd. Verder vordert [appellant] betaling van de proceskosten waarin [geïntimeerde sub 2] jegens hem in eerder gevoerde procedures is veroordeeld. Subsidiair vordert [appellant] dat [geïntimeerde sub 2] wordt veroordeeld tot medewerking aan (neuro)psychologisch en/of psychiatrisch onderzoek naar zijn psychische gesteldheid, op straffe van verbeurte van een dwangsom.

3.2.

[appellant] stelt tegen [geïntimeerde sub 2] in deze procedure geen vorderingen in. [geïntimeerde sub 2] is in deze procedure betrokken omdat de vorderingen tegen NN zijn ingesteld op grond van de directe actie van artikel 7:954 BW en het zesde lid van deze bepaling bepaalt dat de benadeelde daartoe slechts bevoegd is als de verzekerde in het geding wordt opgeroepen.

3.3.

De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen. Volgens de rechtbank staat aan toewijzing van de vorderingen in de weg dat niet is voldaan aan het meldingsvereiste van artikel 7:941 lid 1 BW. Voorts overwoog de rechtbank als volgt. De verzekerde of verzekeringnemer dient de verwezenlijking van het risico van schade te melden bij de verzekeraar. Alleen dan kan de benadeelde, als verder aan de voorwaarden voor dekking is voldaan, met toepassing van de directe actie (artikel 7:954 lid 1 BW) rechtstreekse betaling van de aansprakelijkheidsverzekeraar verlangen. [geïntimeerde sub 2] heeft echter geen melding onder de verzekering gedaan. De vereiste melding heeft evenmin plaatsgevonden doordat [appellant] op 27 oktober 2010 conservatoir beslag heeft laten leggen onder NN. Een conservatoir beslag dient slechts om rechten en aanspraken veilig te stellen. Ook indien de executie is aangevangen, zorgt dit er niet voor dat de door artikel 7:941 lid 1 BW vereiste melding is gedaan. Volgens de rechtbank is ook geen sprake van melding door betekening van het verstekvonnis waarin is bepaald dat dit verstekvonnis dezelfde kracht heeft als de door [geïntimeerde sub 2] gedane melding. Het verstekvonnis is vernietigd en moet dus worden geacht nooit rechtsgevolgen te hebben gehad, aldus de rechtbank.

3.4.

De rechtbank heeft geen aanleiding gezien [geïntimeerde sub 2] te onderwerpen aan een onderzoek, omdat bij gebreke van een melding onder de verzekering niet wordt toegekomen aan de vraag of [geïntimeerde sub 2] al of niet opzettelijk jegens [appellant] heeft gehandeld.

3.5.

De vorderingen van [appellant] tegen NN zijn door de rechtbank afgewezen en hij is veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering heeft [appellant] zes grieven aangevoerd.

De grieven

3.6.

Met grief 1 stelt [appellant] zich op het standpunt dat artikel 7:954 BW zich er niet tegen verzet dat de benadeelde de door deze bepaling vereiste melding aan de verzekeraar afdwingt. Volgens [appellant] verbiedt artikel 7:954 BW niet dat andere personen dan de verzekerde of verzekeringnemer de vereiste melding zouden kunnen doen.

3.7.

Het hof overweegt dat het in artikel 7:954 BW opgenomen meldingsvereiste tijdens de parlementaire totstandkoming van deze bepaling aan de orde is gekomen. In de toelichting op de Nota van wijziging 1 (Kamerstukken II, 1999-2000, 19 529, nr. 5, p. 38-39) is daarover het volgende vermeld:

“De benadeelde kan ingevolge de onderhavige bepaling alleen rechtstreekse betaling verlangen indien de verzekeraar ingevolge artikel 7.17.1.14 de verwezenlijking van het risico is gemeld. Dit biedt de verzekerde de mogelijkheid om buiten de verzekering om de benadeelde schadeloos te stellen. Denkbaar is dat de verzekerde om hem moverende redenen hiervoor verkiest, bijvoorbeeld om het verlies van een no claim-korting te voorkomen. Onwenselijk is dat de benadeelde door rechtstreekse betaling van de verzekeraar te verlangen dit streven zou kunnen doorkruisen. Indien evenwel de verzekerde zich wel wil beroepen op de verzekering, dan zal hij de verwezenlijking van het risico ingevolge artikel 7.17.1.14 zo spoedig mogelijk bij de verzekeraar moeten melden. Overigens komt de benadeelde alleen deze bevoegdheid toe indien de verwezenlijking van het risico door de verzekerde of door de verzekeringnemer is gemeld. Daarmee geven zij immers aan zich op de verzekering te willen beroepen. Een melding door andere personen geeft de benadeelde deze bevoegdheid niet.

Dat de bevoegdheid voor de benadeelde om rechtstreekse betaling te verlangen alleen ontstaat indien de verzekerde of verzekeringnemer de verwezenlijking van het risico heeft gemeld, kan er wel toe leiden dat de benadeelde – indien er geen melding plaatsvindt – alleen de verzekerde kan aanspreken. Zoals gezegd kan een dergelijke melding achterwege blijven omdat de verzekerde er voor kiest zelf de schade te vergoeden. Hiertegen bestaat uiteraard geen bezwaar, maar de vraag kan gesteld worden of dan het gevaar bestaat dat bij insolventie van de verzekerde de benadeelde slechts een gedeelte van zijn schade vergoed krijgt. Ik meen dat dit gevaar niet bestaat omdat bij faillissement van de verzekerde de curator de schade wel zal moeten melden, daar hij anders de boedel benadeelt. Voorts is denkbaar dat de verzekerde melding achterwege laat omdat hij iedere aansprakelijkheid ontkent. Aangenomen mag echter worden dat indien al dan niet in rechte diens aansprakelijkheid toch wordt vastgesteld, hij alsnog tot melding overgaat en de benadeelde alsnog rechtstreekse betaling kan verlangen. Hierbij zij nog aangetekend dat ingevolge het vierde lid geen beslag kan worden gelegd op de vordering op de verzekeraar en deze ook niet kan worden verpand of gecedeerd. Hiermee wordt voorkomen dat ook reeds voor melding de verzekerde de vordering op de verzekeraar voor een ander doel aanwendt. Tevens is in het vierde lid tot uitdrukking gebracht dat de benadeelde wèl beslag onder de verzekeraar kan leggen, zodat, indien melding achterwege blijft, de benadeelde veilig kan stellen dat de uiteindelijke uitkering toch bij hem terecht komt.”

De Raad van State heeft in zijn advies over het ontwerp voor artikel 7:954 BW gesignaleerd dat de benadeelde voor het kunnen uitoefenen van de directe actie afhankelijk is van het doen van een melding door de verzekerde. Dit heeft de Raad van State ertoe gebracht te adviseren de voorgestelde regeling aan te passen. De minister vond dit bezwaar echter onvoldoende om tot aanpassing van de regeling over te gaan (Kamerstukken II, 1999–2000, 19 529, nr. D, p. 6-7):

“De benadeelde kan in de voorgestelde regeling alleen rechtstreeks betaling verlangen wanneer de verzekerde ingevolge artikel 7.17.1.14 aan de verzekeraar de verwezenlijking van het risico heeft gemeld. Dit heeft volgens de Raad voor de benadeelde het nadeel dat wanneer partijen onderling niet tot een oplossing komen, voor de benadeelde er niet anders op zit dan de verzekerde in rechte aan te spreken en dat de laatste pas bij vaststelling van diens aansprakelijkheid tot melding zal overgaan. De verzekeraar zou zich dan op het standpunt kunnen stellen dat omdat de melding zo laat plaatsvindt, de verzekerde schadeplichtig is, en zou dit verweer vervolgens aan de benadeelde kunnen tegenwerpen. De Raad meent dat om die reden de regeling aanpassing behoeft.Zoals in de toelichting is vermeld wordt met het vereiste van melding beoogd de verzekerde de mogelijkheid te laten om buiten de verzekering om de benadeelde schadeloos te stellen. Dit kan voor de verzekerde van belang zijn om het verlies van een no-claimkorting te voorkomen. Voorts kan dit voor de verzekerde van belang zijn omdat hij gezien een ongunstig schadeverloop in het verleden vreest dat de verzekeraar de verzekering zal opzeggen. Ten slotte is het vereiste van melding van belang om te voorkomen dat anderen dan de benadeelden wier schade door de verzekerde zijn gemeld zich tot een verzekeraar wenden stellende dat zij schade hebben geleden waarvoor een verzekerde bij deze verzekeraar aansprakelijk is. Met het vereiste van melding wordt aldus bereikt dat alleen die benadeelden die mogelijk een serieuze vordering op de verzekerde hebben om betaling van hun schade door de verzekeraar zullen verzoeken.

Deze belangen doen mij er de voorkeur aan geven het vereiste van melding in de voorgestelde regeling te behouden. Dit ook na afweging tegen het bezwaar dat door de Raad is geschetst, omdat dit bezwaar zich naar mijn mening in de praktijk niet snel zal voordoen. Juist het door de Raad genoemde feit dat de verzekerde bij te late melding mogelijk zelf schadeplichtig is – of wellicht zijn recht op uitkering geheel verspeelt – is voor de verzekerde een belangrijke prikkel om spoedig tot melding over te gaan. Het lijkt mij weinig aannemelijk dat de gemiddelde verzekerde die de aansprakelijkheid betwist om die reden – zelfs gedurende een procedure – afziet van melding, omdat hij indien hij toch aansprakelijk blijkt te zijn het gevaar loopt de schade geheel of voor een gedeelte uit eigen vermogen te moeten vergoeden. In de door de Raad geschetste casus dat de benadeelde de verzekerde in rechte aanspreekt is nog een extra prikkel om tot melding over te gaan het feit dat in dat geval de verzekeraar het verweer en de daarmee gemoeide kosten op zich neemt.”

3.8.

Uit het voorgaande volgt – en dat wordt ook erkend door [appellant] – dat de wetgever het meldingsvereiste in artikel 7:954 BW heeft opgenomen in het belang van de verzekerde: deze moet in de gelegenheid worden gesteld de afweging te maken of hij de zaak zelf, buiten de verzekeraar om, afwikkelt, dan wel een beroep doet op de verzekering (zie ook HR 1 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:150, rov. 3.3.3). In het onderhavige geval heeft [geïntimeerde sub 2] van die keuzevrijheid gebruikgemaakt door geen melding bij NN te doen. Dat heeft ertoe geleid dat [geïntimeerde sub 2] door [appellant] in rechte is betrokken, hij tot schadevergoeding is veroordeeld en [appellant] deze veroordeling thans tegen [geïntimeerde sub 2] persoonlijk ten uitvoer legt. [appellant] heeft beslag gelegd onder de uitkeringsinstantie op de AOW van [geïntimeerde sub 2] en maandelijks wordt een bedrag aan [appellant] afgedragen.

3.9.

Anders dan [appellant] betoogt, is er in een geval als het onderhavige geen ruimte om voorbij te gaan aan de voorwaarde dat de verwezenlijking van het risico door [geïntimeerde sub 2] zelf, als verzekerde, moet zijn gemeld bij NN als verzekeraar. Ook de stelling van [appellant] dat artikel 7:954 BW op zich niet verbiedt dat een ander dan de verzekerde of verzekeringnemer de vereiste melding doet, helpt hem niet. Tijdens de parlementaire behandeling van artikel 7:954 BW is expliciet aan de orde gekomen dat het denkbaar is dat een verzekerde om hem moverende redenen ervoor kiest de aanspraak niet te melden bij zijn verzekeraar. Die mogelijkheid – die zich in het algemeen niet snel voordoet – was voor de wetgever geen reden om het meldingsvereiste aan te passen. De mogelijkheid dat een verzekerde in een bepaald geval niet tot melding overgaat – om wat voor reden dan ook – is daarmee verdisconteerd in de wettelijke regeling. Die situatie doet zich thans voor. [geïntimeerde sub 2] heeft het verzekerd voorval niet gemeld en onbekend is welke reden hij daarvoor heeft. De reden daarvoor, of zijn belang daarbij, is in dit geding ook niet relevant, omdat een verzekerde om hem moverende redenen ervoor kan kiezen niet tot melding over te gaan. Hetgeen [appellant] naar voren heeft gebracht, kan daarin geen verandering brengen. Daarmee faalt grief 1.

3.10.

In het verlengde van het voorgaande faalt ook grief 3. De omstandigheid dat NN bekend is met de aanspraak van [appellant] op [geïntimeerde sub 2] maakt niet dat NN aan het meldingsvereiste van artikel 7:954 BW voorbij kan gaan, of daartoe jegens [appellant] zou zijn gehouden. De polisvoorwaarden bieden NN daarvoor evenmin de ruimte. Hiervoor is aan de orde gekomen dat het meldingsvereiste in het belang van [geïntimeerde sub 2] als verzekerde is gesteld. Dat NN dat belang en deze keuzevrijheid van haar verzekerde respecteert, overeenkomstig de bedoeling van de wetgever, is in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar jegens [appellant] als derde. Met de formulering ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’ is in artikel 6:2 lid 2 BW tot uitdrukking gebracht dat de rechter de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid terughoudend dient toe te passen. De omstandigheden die [appellant] aanvoert, kunnen niet leiden tot een succesvol beroep op artikel 6:2 lid 2 BW. Weliswaar stelt [appellant] onder meer dat [geïntimeerde sub 2] nooit iets van zich heeft laten horen en dus bijvoorbeeld ook niet heeft geprotesteerd tegen de (hierna te bespreken) betekening van het verstekvonnis, dat [geïntimeerde sub 2] extra schade berokkent aan [appellant] door ‘blijkbaar’ stil te zitten, dat de vordering op [geïntimeerde sub 2] volgens [appellant] ‘elk bedrag overstijgt waarvan de gemiddelde particulier naar redelijkheid zou verkiezen om dit zelf uit eigen vermogen te voldoen buiten zijn aansprakelijkheidsverzekeraar om’, en dat volgens [appellant] de wetgever van een redelijk handelende verzekerde is uitgegaan en daarvan bij [geïntimeerde sub 2] al lang geen sprake meer is, maar die stellingen kunnen er niet aan afdoen dat [appellant] de directe actie tegenover NN pas geldend kan maken als [geïntimeerde sub 2] , als verzekerde van NN, de verwezenlijking van het risico zelf heeft gemeld. Dit volgt rechtstreeks uit de wettelijke regeling van artikel 7:954 lid 1 BW (zie 3.9). De stellingen van [appellant] betreffen geen toereikende bijkomende omstandigheden die de toepassing door NN van deze wettelijke regeling – die in het belang van haar verzekerde is opgenomen – naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken. NN pleegt ook geen onrechtmatige daad jegens [appellant] . In dit verband verwijt [appellant] NN ten onrechte dat zij zich ‘achter de onzorgvuldige handelwijze van [geïntimeerde sub 2] verschuilt’ en dat NN als verzekeraar ‘misbruik maakt van het toerekenbaar verzuim van haar verzekerde en diens halsstarrige weigeren’. NN past slechts de wet toe. NN weet bovendien net zo min als [appellant] waarom [geïntimeerde sub 2] ervoor gekozen heeft geen melding onder de verzekering te doen. Die reden gaat NN ook niet aan.

3.11.

Met grief 2 bestrijdt [appellant] het oordeel van de rechtbank dat geen rechtsgeldige melding heeft plaatsgevonden door de betekening van het verstekvonnis.

3.12.

Deze klacht faalt. De rechtbank is terecht tot het oordeel gekomen dat geen sprake is van een (rechtsgeldige) melding door de betekening van het verstekvonnis. Redengevend hiervoor is dat het verstekvonnis in verzet is vernietigd en dat toen de vordering van [appellant] om, kort gezegd, te bepalen dat het vonnis kon gelden als de door [geïntimeerde sub 2] te verrichten melding alsnog is afgewezen. De door de rechtbank uitgesproken vernietiging heeft terugwerkende kracht, zodat het verstekvonnis moet worden geacht nooit rechtskracht te hebben gehad. Hierdoor heeft de betekening van het verstekvonnis niet het door [appellant] beoogde effect gehad, niet tegenover [geïntimeerde sub 2] en ook niet tegenover NN als derde. Immers, het oordeel van de rechtbank in het verstekvonnis, inhoudende dat met de betekening van het vonnis een rechtsgeldige melding zou zijn gedaan, is door de vernietiging – automatisch en met terugwerkende kracht – komen te vervallen. Dit betekent tevens dat [appellant] tevergeefs betoogt dat NN eerst nog de nietigheid van de melding moest inroepen, of een beroep op vernietiging van de melding moest doen, voordat zij de betekening van het verstekvonnis als inhoudsloos terzijde kon stellen. Subsidiair wil [appellant] dat het hof aan de nietigheid haar werking ontzegt. Aan die wens kan echter niet worden voldaan omdat het oordeel in het vonnis in verzet slechts door het aanwenden van een rechtsmiddel kon worden aangetast, hetgeen niet is gebeurd. Ook het beroep van [appellant] op artikel 3:53 lid 2 BW faalt. NN heeft geen gevolgen verbonden aan de betekening van het verstekvonnis, zodat niets ongedaan hoeft te worden gemaakt of bij wijze van een uitkering in geld hoeft te worden gecompenseerd.

3.13.

Ook faalt de klacht in grief 2 dat de rechtbank heeft miskend dat de vereiste melding heeft plaatsgevonden door het derdenbeslag onder NN. De rechtbank heeft terecht overwogen dat een conservatoir beslag slechts dient om rechten en aanspraken veilig te stellen. Anders dan [appellant] betoogt, is de bevoegdheid van [geïntimeerde sub 2] tot het doen van de melding ook geen (neven)recht dat in het kader van de executie door [appellant] als benadeelde kon worden uitgeoefend.

3.14.

Grief 4 ziet op artikel 7:941 BW: het verval van recht op uitkering wegens niet-nakoming door de verzekerde van de verplichting om een verzekerd voorval tijdig te melden. Deze grief kan buiten behandeling blijven. Uit hetgeen eerder in dit arrest is overwogen, volgt dat als vaststaand moet worden aangenomen dat geen melding van de verzekerde onder de verzekering heeft plaatsgevonden, zodat [appellant] geen rechten op grond van artikel 7:954 BW geldend kan maken. Het beroep van NN op artikel 7:941 lid 4 BW gaat om een subsidiair verweer van NN, voor het geval zou worden aangenomen dat wel een melding heeft plaatsgevonden, maar die situatie is niet aan de orde en behoeft derhalve ook geen verdere bespreking.

3.15.

Met grief 5 keert [appellant] zich tegen de overweging van de rechtbank dat de enige wettelijke uitzondering op het meldingsvereiste volgt uit artikel 7:954 lid 2 BW dat ziet op de rechtspersoon die heeft opgehouden te bestaan.

3.16.

De grief faalt. Anders dan [appellant] betoogt, volgt uit het wettelijk stelsel en de totstandkoming daarvan dat – behoudens de genoemde uitzondering van een rechtspersoon die heeft opgehouden te bestaan waarbij geen melding nodig is – het doen van een melding in beginsel is voorbehouden aan de verzekerde of de verzekeringnemer. Weliswaar kan een melding ook worden gedaan door de curator in het faillissement van de verzekerde of door diens erfgenamen na zijn overlijden, maar die gevallen doen zich hier niet voor. [appellant] verwijst naar het arrest van de Hoge Raad van 1 februari 2019 (ECLI:NL:HR:2019:150) maar daaruit zijn geen argumenten te putten op grond waarvan kan worden aangenomen dat in dit geval een rechtsgeldige melding heeft plaatsgevonden of dat in deze zaak aan de hoofdregel dat de verzekerde de melding zelf moet doen voorbij kan worden gegaan. Dit betekent tevens dat de klacht van [appellant] dat de rechtbank de onjuiste suggestie wekt dat uitsluitend op basis van vrijwillige medewerking van [geïntimeerde sub 2] kan worden voldaan aan het meldingsvereiste geen verdere bespreking behoeft.

3.17.

Grief 6 ziet op overwegingen die de rechtbank ten overvloede heeft gegeven. Deze overwegingen zien op het subsidiaire beroep van NN op verjaring en de opzetclausule. De rechtbank is inhoudelijk niet toegekomen aan deze verweren, omdat zij (terecht) van oordeel was dat geen melding onder de verzekering heeft plaatsgevonden en de vorderingen van [appellant] daarop al afstuiten.

3.18.

[appellant] heeft dus geen belang bij deze grief, omdat de overwegingen ten overvloede niet ten grondslag liggen aan de afwijzing van zijn vorderingen. Deze verweren van NN zijn slechts in subsidiair verband opgeworpen. [appellant] stelt in het kader van deze grief dat wel degelijk een melding onder de verzekering heeft plaatsgevonden, maar in het voorgaande heeft het hof al vastgesteld dat dit standpunt als onjuist dient te worden verworpen.

Conclusie

3.19.

De slotsom is dat geen van de grieven kan leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis.

Bewijsaanbiedingen en proceskostenveroordeling

3.20.

De bewijsaanbiedingen hebben geen betrekking op voldoende concrete stellingen die, indien bewezen, tot andere beslissingen in deze zaak dienen te leiden. De bewijsaanbiedingen worden daarom als niet ter zake dienend gepasseerd.

3.21.

Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt [appellant] veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. [geïntimeerde sub 2] is niet in het geding verschenen, zodat de kosten aan zijn zijde worden begroot op nihil.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van NN begroot op € 5.382 aan verschotten, € 14.553 voor salaris en op € 163 voor nasalaris, te vermeerderen met € 85 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde sub 2] begroot op nihil;

verklaart de proceskostenveroordeling ten gunste van NN uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, J.F. Aalders en M.M. Korsten-Krijnen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 1 juni 2021.