ECLI:NL:GHAMS:2021:4014

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.279.567/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : 7738817 CV EXPL 19-10057

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 december 2021

inzake

[appellante sub 1],

handelend onder de naam CHANGE LASERCLINIC,

wonend te [woonplaats] ,

appellante,

advocaat: mr. J.J. van der Goen te Soest,

tegen

[geïntimeerde],

wonend te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. J. van Rhijn te Alkmaar.

Partijen worden hierna Change en [geïntimeerde] genoemd.

1.De zaak in het kort

[geïntimeerde] heeft in de kliniek van Change een laserbehandeling ondergaan. Tijdens en na de behandeling heeft zij pijn ervaren en verwondingen aan haar benen geconstateerd. Zij is van mening dat Change fouten heeft gemaakt bij de behandeling en vordert schadevergoeding op te maken bij staat.

2.Het geding in hoger beroep

Change is bij dagvaarding van 2 maart 2020, hersteld bij exploot van 9 juni 2020, in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 2 december 2019, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres en Change als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, tevens houdende vermeerdering van eis, met producties.

Partijen hebben de zaak bij gelegenheid van de mondelinge behandeling van 6 september 2021 doen bepleiten, door hun voornoemde advocaten, mr. Van der Goen aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Change heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling nog producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Change heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog [geïntimeerde] niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen althans haar deze te ontzeggen, en haar te veroordelen om binnen 48 uur na betekening van het arrest aan Change te voldoen al hetgeen door haar uit hoofde van het bestreden vonnis is voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van deze procedure.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Change tot vergoeding van de kosten voor het aanvullend medisch advies van dr. Verhagen ten bedrage van € 791,34, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 30 december 2020 en met veroordeling van Change in de kosten van het geding.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

3.Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.18 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

3.1

De website van Change vermeldt (versie 28 februari 2019):

“Volledig uniek in de ontharingsbranche werkt Change Laserclinic met 2 verschillende soorten lasers, namelijk de Soprano Laser en de GentleLase pro.

De Soprano Laser en de GentleLase pro ontharen niet alleen 100 % pijnloos, maar zijn ook nog eens geschikt voor alle huid- en haartypen. (…) Het resultaat zal een 100% pijnloze behandeling zijn en een reductie van uw ongewenste haargroei. (…) Daarnaast zorgt dit koelingssysteem voor een pijnloze behandeling. (…) Uw wordt bij Change Laserclinic dan ook uitsluitend behandeld door ons team van huidtherapeuten en gediplomeerde specialisten. (...) Voordat u bij ons in behandeling gaat dient het te laseren gebied geheel glad geschoren te zijn. (…)”

Op de website staat verder dat Change is aangesloten bij “ANBOS gediplomeerd schoonheidsspecialist” (hierna ANBOS) en “KP Kwaliteitsregister Paramedici” (hierna KP).

3.2

[geïntimeerde] is in juli 2017 bij Change begonnen met laserbehandelingen voor het ontharen van verschillende lichaamsdelen. Partijen zijn acht behandelingen voor een bedrag van € 2.028 overeengekomen.

3.3

De afspraken tussen partijen zijn vastgelegd doordat [geïntimeerde] na een intakegesprek een intakeformulier heeft ingevuld en ondertekend, waarna Change een afspraakbevestiging heeft verzonden.

Bovenaan dit formulier is vermeld: “
Change Laserclinic 100% pijnloze ontharing”. Onderaan dit intakeformulier is vermeld dat [geïntimeerde] zich volledig bewust is van alle informatie op het formulier en van de voorwaarden op “
[website]”.

In de algemene voorwaarden is opgenomen:
“
8. Aansprakelijkheid(…)8.3. Change Laserclinic is niet aansprakelijk voor verbranding, huidbeschadiging, of welke huidreactie dan ook, na of als gevolg van de laserbehandeling(en).8.4. Change Laserclinic is niet aansprakelijk voor (verergerde) pigmentatie op huid na de behandeling(en).”

3.4

[geïntimeerde] heeft met betrekking tot het gebruik van de GentleLase methode een verklaring ondertekend (hierna de GentleLase-verklaring). Daarin is onder meer vermeld:
“ Change Laserclinic heeft mij op de hoogte gesteld van mogelijke risico’s die bij alle medische/cosmetische behandelingen kunnen voorkomen. In dit specifieke geval zullen mogelijke risico’s kunnen zijn:1. Roodheid en oedeem rond de haarfollikel na de behandeling wat maximaal 10 dagen kan duren.2. Hoewel zeer ongebruikelijk, kan na de behandeling met de laser blaarvorming of een lichte verbranding van de opperhuid optreden.3. Tijdelijke hyper- of hypopigmentatie kan voorkomen en zal normaal gesproken binnen 6 tot 12 maanden na de behandeling vervagen.4. Hergroei of verandering van donker haar in dons haar.”Onderaan deze verklaring is vermeld dat de bovenstaande tekst en voorwaarden zijn gelezen en volledig zijn begrepen en dat akkoord wordt gegaan met de algemene voorwaarden.

3.5

Na vijf behandelingen met de Soprano Laser onderging [geïntimeerde] op 7 juli 2018 voor het eerst een behandeling met de GentleLase. Dat was probleemloos.

3.6

Op 12 september 2018 is [geïntimeerde] opnieuw behandeld met de GentleLase.

3.7

Het dossier van Change vermeldt met betrekking tot de behandelingen van [geïntimeerde] onder meer:

“12-9-2018 (..) Bijzonderheden: [medewerkster 1] is begonnen met voorkant onderbenen. Ik heb de behandeling verder afgemaakt en kon vele malen hoger en klant had nauwelijks last. Ik heb heel goed laten koelen en ingesmeerd met een aloë vera gel omdat mevrouw aangaf dat de onderbenen warm aanvoelde. Heb aangegeven dat mevrouw het even moet aankijken. (…)13-9-2018 Mevr heeft gebeld en aangegeven dat ze brandwonden heeft overgehouden aan haar behandeling van 12-9 zal hier nog foto’s van sturen. (…)”

3.8

Op 17 september 2018 heeft [geïntimeerde] haar huisarts bezocht. In het huisartsenjournaal is hierover vermeld:
“afgelopen week laserontharing, voelde verbrand aan, nu blaren op het onderbeen, lijkt op brandwonden. (…) beide benen gesloten blaren, re been 10 cm over de lengte pijnlijk, geen roodheid niet verdikt ziet er op zich keurig uit lijkt 2e graads, hier en daar oppervlakkige plekken, li been over de kuit 5 cm breed 5 cm lang kleine op één volgende blaren, ook mooi gesloten, niet vurig niet verdikt ziet ook 2e graads. DR MT erbij : ziet er mooi uit, waarschijnlijk nauwelijks litteken, verzorgen met koude vaseline en evt afdekken met gazen.”

3.9

Per e-mail van 18 september 2018 heeft [geïntimeerde] bij Change geklaagd over de behandeling op 12 september 2018 (hierna ook: de verklaring van [geïntimeerde] ). Zij bericht onder meer:
“Nadat ik werd verzocht mee te gaan naar de behandelkamer, door een voor mijn onbekende behandelaar, gaf ik duidelijk aan erg gevoelig te zijn en snel pijn te voelen (kleinzerig). De behandelaar gaf aan hier rekening mee te houden. Helaas merkte ik toch direct pijn bij het beginnen van de behandeling. De behandelaar verlaagde vervolgens de stand en ging verder. Na nogmaals, ondanks het verlagen van de stand, pijn te hebben gevoeld werden er ice packs aangebracht die dan een verkoelende werking hebben. Ondanks aangeven, bleef de pijn aanhouden en, gezien mijn ervaring bij jullie, heb ik deze pijn nooit eerder gevoeld. Deze pijn maakte op mij een zorgelijke indruk. Na de behandeling van de rechterbeen werd er overgegaan op de linkerbeen. Helaas moest ik wederom aangeven enorme brandende pijn te voelen. Ook het zicht van mijn rechterbeen en de start van mijn linkerbeen waren extreem rood en leken verbrand. Vervolgens heb ik aangegeven bij de behandelaar nooit eerder dit gevoel van “brand” of pijn te hebben gehad. Hierop werd, redelijk laconiek, gereageerd en verteld dat dit wel normaal is bij laseren. Gezien mijn ervaring heb ik hier een andere gedachte over en ook daadwerkelijk aangegeven.Weer werden er icepacks gehaald en deze op linker been geplaatst als verkoelende werking. Omdat ik aangaf dat ik nooit eerder zoveel pijn heb gehad ging de behandelaar overleggen met een collega of haar manager. Dit gebeurde tijdens de behandeling van de rechterbeen al. Ook de collega of manager gaf aan dat dit normaal is. Door de expertise van beide behandelaren, waar ik op moet kunnen bouwen, begon ik te twijfelen aan mijzelf. (...) Tijdens de behandeling werd de behandelaar onderbroken en werd er verteld dat een collega van de behandelaar de behandeling over zou nemen. Ook bij deze collega aangegeven dat het totaal niet goed voelde. De pijn was zo extreem dat ik mij geen houding meer kon geven. De nieuwe behandelaar vroeg hoe het ging. Ook hier aangegeven dat ik enorme pijn ondervind. Wederom besloten icepacks toe te passen. De behandeling ging vervolgens verder bij overige delen van mijn lichaam. Hier heb ik geen pijn meer ondervonden. De pijn werd dus veroorzaakt door de eerste behandelaar en niet bij de haar vervangster. (…) Ik heb gezien mijn ervaring de indruk dat de eerste behandelaar veel te vaak had gestempeld. De stempels hebben elkaar te vaak overlapt waardoor er extreme roodheid en pijn is ontstaan. Hierop gaf de nieuwe behandelaar aan volgende keer mee te kijken met haar. Vanwege de pijn kon ik mijn benen haast niet meer bewegen. (…) Eenmaal thuis gekomen bleef de pijn toenemen. (...) Ruim 4 dagen na de behandeling nog enorme last. Mijn benen zijn letterlijk verbrand en enorme blaren zijn te zien op en rond mijn benen. (...)”

3.1

Het dossier van Change vermeldt:
“10-10-2018 (…) wederom gemaild dat creme hier ligt voor haar komt over 2 maanden terug om huid te laten zien. Niet gesproken over vergoedingen, de focus ligt op herstel. [B] .29-12-2018 (…) Is vandaag langsgekomen en heb de onderbenen opnieuw bekeken. Het is gelukkig redelijk hersteld. De plekken zijn lichter geworden en op sommige plekken wat roder/rozig. Mevrouw had weer haar vriend mee, hij heeft aangegeven dat hij toch een advocaat heeft ingeschakeld. (…) Mevrouw heeft opnieuw 2 creme’s meegekregen. [B] ”

3.11

Bij brief van 2 januari 2019 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] Change aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade ten gevolge van het oplopen van tweedegraads brandwonden aan de scheenbenen op 12 september 2018.

3.12

Per e-mail van 26 januari 2019 heeft [B] , ex- medewerkster, voorheen manager bij Change aan Change bericht:
“Ik was in eerste instantie niet bij de behandeling zelf, dus ik heb ook niet kunnen beoordelen hoe de behandeling is gegaan. Dat heb ik ook aangegeven aan de klant en dit weet zij ook. Ik heb ook geen daadwerkelijke aansprakelijkheid erkend. Dat kan ook niet want ik was er niet bij.”

3.13

Het huisartsenjournaal van 6 maart 2019 vermeldt:

“Nog last van veranderd pigment onderbenen.”

3.14

Per e-mail van 4 maart 2021 heeft [medewerkster 1] , ex-medewerkster van Change, het volgende aan Change bericht:

“(…) Hierbij bevestig ik dat ik inderdaad juli 2018 ben begonnen met de Gentlelase. Deze behandeling heb ik naar tevredenheid uitgevoerd tot einde dienstverband.”

3.15

Op 15 juli 2019 heeft [ huidtherapeute 1] , huidtherapeute, een aantal vragen van Change beantwoord. Zij bericht onder meer:
“(...) vraag 1

Ondanks dat laserontharing een bewezen veilige techniek is voor het verwijderen van overmatige beharing kan in uitzonderlijke gevallen blaarvorming en/of pigmentatie als complicatie optreden als gevolg van een laser ontharingsbehandeling.(…) vraag 3Indien er blaarvorming ontstaat als gevolg van een laserbehandeling met de GentleLase, is dat onmiskenbaar toe te kennen als zijnde een foutieve behandeling door de behandelaar?Antwoord vraag 3: Nee, dat hoeft niet perse een foutieve behandeling te zijn van de behandelaar. Ik kan de situatie niet goed beoordelen omdat ik er niet bij was, maar ik kan me voorstellen dat de overlap van de stempelbeweging blaarvorming kan veroorzaken. Overlap van de verschillende stempels is noodzakelijk om geen huidoppervlaktes over te slaan, het behandelprotocol van de GentleLase schrijft dat ook voor. (...)Vraag 5Behoort een dergelijke huidreactie, zoals blaarvorming en/of pigmentatie, in uw ogen tot een van de risico’s ten aanzien van laserontharen in het algemeen?Antwoord vraag 5: Ondanks dat laserontharing een bewezen veilige techniek is voor het verwijderen van overmatige beharing kan in uitzonderlijke gevallen blaarvorming en/of pigmentatie als complicatie optreden als gevolg van een laser ontharingsbehandeling.Vraag 6Antwoord vraag 6: De informatie in de algemene voorwaarden en verklaring GentleLase is juist en zorgvuldig.(...)”

3.16

In opdracht van [geïntimeerde] heeft [D] , algemeen-, vaat- en thoraxchirurg, een onderzoek verricht teneinde de door de kantonrechter in het proces-verbaal van 13 augustus 2019 gestelde vragen te beantwoorden. Bij brief van 23 augustus 2019 bericht hij onder meer:
“Hij wenst antwoord van een (huid)arts op de vraag of het beeld dat te zien is op de foto’s van september 2018 en de huidige toestand van beide onderbenen van mevrouw [geïntimeerde] een normaal gevolg kan zijn van een laserbehandeling met de GentleLASEpro.Mijn reactie op deze vraag is dat de afwijkingen die op de foto’s van september 2018 te zien zijn natuurlijk nooit het gevolg mogen zijn van een cosmetische behandeling, als dit een te verwachten complicatie is, dan is het een inacceptabele behandelings- techniek. Na raadpleging van het internet met betrekking tot GentleLASEpro techniek is mijn conclusie ook dat een dergelijke complicatie niet wordt vermeld bij deze behandeling.De kantonrechter wenst voorts een antwoord op de vraag of de behandelaars van Change Laserclinic mogelijk niet gehandeld hebben zoals van een redelijk bekwaam handelend vakgenoot te verwachten is, met andere woorden of sprake is van ondeugdelijk presteren c.q. een beroepsfout.Op deze vraag valt enerzijds moeilijk een antwoord te geven omdat de betreffende beroepsgroep geen protocollen heeft omtrent hoe een laserbehandeling bij ontharing moet plaatsvinden en welke voorzorgen dan in acht moeten worden genomen. Bij navraag bestaat er geen beroepsgroep van behandelaars die ontharen middels lasertechniek toepassen en derhalve bestaan er ook geen protocollen, uitgegeven door een dergelijke beroepsgroep. Anderzijds is het duidelijk dat het resultaat, zoals blijkt uit de foto’s van september 2018 niet het gevolg behoren te zijn van een adequaat uitgevoerde laserbehandeling voor ontharing.(…) De belangenbehartiger mevrouw [E] heeft na overleg bewust gekozen om een chirurg te raadplegen in plaats van een huidarts om de volgende redenen. Hoewel dit wellicht wat onlogisch klinkt is een huidarts, in ieder geval in Nederland, niet betrokken bij de behandeling van brandwonden. Brandwonden worden in Nederland door chirurgen dan wel plastisch chirurgen behandeld. Ik hoop derhalve dat de kantonrechter kan billijken dat mevrouw [E] gekozen heeft voor raadpleging van een chirurg in plaats van een huidarts.Concluderend is het volgens mij zeer aannemelijk dat tijdens de laserbehandeling in september 2018 iets in de behandeling niet goed gegaan is, dit heeft volgens mij aanleiding gegeven tot het ontstaan van 1e graads c.q. oppervlakkige 2e graads verbranding van de onderbenen, maar dat is niet aan een protocol te toetsen. Het is m.i. echter wel duidelijk dat dergelijke verbrandingen niet behoren te ontstaan door een cosmetische behandeling.”

3.17

Na opdracht van Change heeft medisch adviseur [medisch adviseur] op 9 november 2020 als volgt gerapporteerd:

“
OVERIGE RELEVANTE INFORMATIE

(…)

Uit mei 2006 is er de “Candela GentlelASE Clinical Companion”, wat de richtlijn is voor het gebruik van deze laser die verzekerde heeft gebruikt bij de behandeling.

(…)

Bij de te verwachten reactie van laserontharing worden genoemd vochtophoping (oedeem), roodheid (erytheem) en jeukende huiduitslag (urticaria). Bij ongewenste reacties staan verbranding, blaarvorming, korstvorming, hypo- en hyperpigmentatie, bloedingen in de huid (purpura), activatie van Herpes en in zeldzame gevallen littekenvorming genoemd.

Bij de behandeling zelf (paragraaf 6.2) worden uitgebreid adviezen besproken rond voorbehandeling. Voor tijdens de behandeling wordt een overlap van 20-30% ofwel als “olympische ringen”, beschreven. Bij nabehandeling wordt ingegaan op koelkompressen, het gedurende twee weken geen haren trekken of waxen en geen onbeschermde zonexpositie. Roodheid kan enkele uren tot enkele dagen aanhouden. Bij zwelling en jeuk worden mogelijkheden voor aanvullende behandeling benoemd. Ook contra-indicaties voor de behandeling worden aangegeven. Het documenteren van de instellingen van de laser bij elke behandeling wordt sterk aanbevolen (…).

(…)

BESCHOUWING EN ADVIES

(...)

Er bestaan inmiddels vele verschillende laserbehandelingen voor ontharing, die allen wereldwijd veel worden toegepast. Het doel van de behandeling is om de haarzakjes te vernietigen, meestal middels verhitting. De verschillende lasers kennen verschillen in grootte van de lichtbundel en in de golflengte van het licht. (…)

De in dit dossier gebruikte GentleLease is een laser die één lichtstraal met één golflengte van 755 nm uitzendt. Het is een zogenaamde ‘alexandriet-laser’. Het is de enige laser met een geïntegreerd koelsysteem. Iedere laserpuls wordt direct gevolgd door een koelspray en daardoor kunnen ook impulsen met hogere energie (weergegeven in Joule per cm²) pijnloos worden uitgevoerd. Hierdoor zou het effect van de laserontharing verbeteren. Deze laser is geschikt voor de lichtere huidtypen (één tot en met vier).

(…)

U verzoekt mij de volgende vragen te beantwoorden.

1.
Behoren de bij de wederpartij opgetreden klachten (zeer lichte brandwonden) tot bekende complicaties bij dergelijke laserbehandelingen?

Wat ik vind op internet zijn al deze behandelingen in principe veilig, maar is er altijd een klein risico op brandwonden of andere complicaties.

(…)

2.
Zijn de klachten wel zo ernstig als de wederpartij stelt (eerstegraads of tweedegraads brandwonden)? Kan er sprake zijn geweest van (ernstige) pijnklachten?

De foto’s van 18 september 2018 zijn van slechte kwaliteit en daardoor lastig te beoordelen. Voor zover te beoordelen is op een groot deel van de foto’s roodheid en verhevenheid zichtbaar, waarbij ik geen duidelijke blaarvorming kan onderscheiden. Op andere foto’s is wel blaarvorming zichtbaar, maar dan zie ik geen duidelijke roodheid of zwelling meer. Dat laatste komt meer overeen met het beeld dat de huisarts heeft beschreven op 17 september 2018.

De huisarts gaf aan dat het leek op tweedegraads brandwonden, maar gaf ook aan dat het er “mooi” uitzag en “nauwelijks litteken” te verwachten.

Het optreden van roodheid en zwelling na de behandeling lijkt dus gebruikelijk te zijn, kijkend naar de richtlijnen voor het gebruik van de laser. Roodheid kan daarbij uren tot dagen aanhouden. Blaarvorming wordt daarin beschreven als ongewenste reactie, maar kan voorkomen. (…) In geval van brandwonden met blaarvorming, zou het hier dan ‘hooguit’ gaan om oppervlakkige tweedegraadsbrandwonden.

Voor wat betreft pijnklachten tijdens de behandeling, zou ik verwachten dat wanneer die zo hevig waren als betrokkene in haar klacht beschrijft, ze dit zeer duidelijk moet hebben gemaakt bij de behandelaar. Die zou daarop de behandeling in principe hebben moeten stoppen.

Ten aanzien van pijnklachten na de behandeling, kan ik me vanuit medisch oogpunt voorstellen dat dergelijke reacties tijdelijke pijnklachten kunnen veroorzaken. Indien het daadwerkelijk om tweedegraads brandwonden gaat, zal dat zeker pijnlijk zijn geweest. Hoe hevig pijnklachten worden ervaren, is zeer persoonsafhankelijk.

3.
Kunt u bijgaande foto’s beoordelen?

Zie voor de foto’s van 18 september 2018 mijn antwoord op vraag 2. Hier zou inderdaad sprake kunnen zijn van eerste- en oppervlakkige tweedegraads brandwonden. (…)

4.Beoordeling

4.1

De kantonrechter heeft bij het bestreden vonnis – kort weergegeven – voor recht verklaard dat Change aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] geleden schade als gevolg van de laserbehandeling en Change veroordeeld tot vergoeding van de door [geïntimeerde] als gevolg van de tekortkoming geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Voorts is Change veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 450 als voorschot op de schade en tot vergoeding van de kosten voor het medisch advies van dr. Verhagen van € 641,30. Change is tevens veroordeeld in de proceskosten en de nakosten.

4.2

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag liggende motivering komt Change met acht grieven op. [geïntimeerde] heeft op haar beurt in hoger beroep haar eis vermeerderd met de kosten van het aanvullend advies van dr. Verhagen van € 791,34, vermeerderd met rente.

De grieven

4.3

Met
grief 1 en 2betoogt Change dat de door [geïntimeerde] ervaren gevolgen weliswaar niet normaal zijn, maar wel een bij de behandeling behorend risico zijn, waarvan [geïntimeerde] , door ondertekening van de GentleLase-verklaring, op de hoogte was of behoorde te zijn. Met
grief 3klaagt zij over het oordeel dat [geïntimeerde] voldoende heeft gesteld om aan te nemen dat Change bij de behandeling een fout heeft gemaakt.
Grief 4heeft betrekking op het oordeel van de kantonrechter dat de website onjuiste informatie zou vermelden over de kwaliteitseisen waaraan Change zou voldoen. Met
grief 5betoogt Change dat haar medewerkster wel degelijk onder supervisie van huidtherapeute [huidtherapeute 2] werkte. Die supervisie bestaat volgens Change in het algemeen uit voorbereiding en het bepalen van de standen waarop de laser moet worden ingesteld. Ook klaagt Change erover dat de kantonrechter te hoge eisen stelt aan de schriftelijke verslaglegging van de behandeling. De kantonrechter verbindt daaraan volgens Change ten onrechte een omkering van de bewijslast.

Met
grief 6komt Change op tegen het oordeel dat de exoneratie in de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend is. Daarin zijn specifieke situaties vermeld waarvoor Change aansprakelijkheid wenst uit te sluiten. Deze situaties kunnen behoren tot de bekende gevolgen van de laserbehandeling en [geïntimeerde] is van het risico daarop op de hoogte gesteld. Het gaat bovendien om schade waarvoor Change zich niet kan verzekeren, aldus Change.
Grief 7 en 8klagen over het oordeel dat Change aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] geleden schade en over de veroordeling in de proceskosten.

De beoordeling in hoger beroep

4.4

[geïntimeerde] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Change is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht. Zij stelt daartoe dat zij, direct na de start van de behandeling op 12 september 2018, merkte dat zij pijn ervoer aan haar benen. Zij stelt dat zij dit ook kenbaar heeft gemaakt aan de behandelaar. Ondanks een aanpassing van de stand van het laserapparaat bleef zij echter pijn ervaren. Na thuiskomst bleek de pijn toe te nemen. Als gevolg van de pijn kon zij enkele dagen niet werken. Op 17 september 2018 constateerde de huisarts tweedegraads brandwonden op haar benen. [geïntimeerde] stelt blijvende pigmentatie en overgevoeligheid voor de zon te hebben overgehouden aan de behandeling.

Volgens [geïntimeerde] is er een fout gemaakt bij de behandeling en hoefde zij de door haar ervaren pijn en het letsel niet te verwachten, gelet op onder meer de verstrekte informatie op de website en de garantie van een 100% pijnloze behandeling.

4.5

Het hof stelt voorop dat op Change de verplichting rustte zich als een goed opdrachtnemer jegens [geïntimeerde] te gedragen. Dit brengt mee dat van haar mocht worden verwacht dat zij de zorg zou betrachten die van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot mocht worden verwacht, waarbij het hof de gekwalificeerde gebruiker van de GentleLase als een dergelijke vakgenoot beschouwt. Uit de hierboven geciteerde verklaring van [medisch adviseur] , die door Change in het geding is gebracht, volgt dat voor het handelen van een dergelijke gebruiker de Candela Gentle LASE Companion als richtlijn geldt. Dit is door [geïntimeerde] niet betwist, zodat ook het hof daarvan uitgaat.

Stoppen bij pijn

4.6

Niet in geschil is dat de GentleLase-behandeling door Change als een 100% pijnloze behandeling is gepresenteerd. Dit strookt met de uitleg van [medisch adviseur] over de werking van deze laser met geïntegreerd koelsysteem waardoor ook impulsen met een hogere energie pijnloos kunnen worden uitgevoerd. [geïntimeerde] verklaart echter meteen na aanvang van de behandeling pijn te hebben ervaren, terwijl zij die bij een eerdere gelegenheid niet had ervaren.

Het hof stelt vast dat zich daarmee een van de normale procedure afwijkende situatie voordeed, die aanleiding zou moeten geven tot het onmiddellijk staken van de behandeling. Pijn is immers in de regel een niet te verwachten reactie op de GentleLase-behandeling, duidt op een ongewenste reactie als omschreven in de onder 4.5 bedoelde richtlijn, en is alleen al om die reden een signaal dat zorgen baart. Dit wordt bevestigd door [medisch adviseur] die verklaart dat als [geïntimeerde] de pijnklachten, zoals zij die blijkens haar verklaring ervoer, aan de behandelaar heeft medegedeeld, deze daarop de behandeling in principe zou hebben moeten stoppen.

4.7

Volgens de verklaring van [geïntimeerde] heeft zij de pijnklachten die zij ervoer gemeld en heeft de behandelaar de behandeling, ondanks de ervaren pijn, voortgezet. Change betwist dat [geïntimeerde] tijdens de behandeling kenbaar heeft gemaakt dat zij pijn ervoer. Het hof is echter van oordeel dat zij deze betwisting onvoldoende heeft gemotiveerd. Daartoe overweegt het hof als volgt.

[geïntimeerde] heeft van meet af aan gesteld dat zij tijdens de behandeling onmiddellijk te kennen heeft gegeven dat zij pijn ervaarde.. Deze stelling vindt steun in de door haar geschreven e-mail van 18 september 2018, een paar dagen na de behandeling, waarin zij concreet beschrijft hoe de behandeling was verlopen en dat zij herhaaldelijk melding heeft gemaakt van een brandend gevoel en pijn. Weliswaar wordt het melden van pijn niet concreet vermeld in het dossier van Change, maar daarin wordt wel gewag gemaakt van het feit dat werd besloten goed te koelen en aloë vera te gebruiken omdat [geïntimeerde] had aangegeven dat de benen warm aanvoelden. Ook is daarin vermeld dat de behandeling door een andere behandelaar is overgenomen.

Bij deze stand van zaken had van Change verlangd mogen worden dat zij haar betwisting dat [geïntimeerde] tijdens de behandeling kenbaar heeft gemaakt dat zij pijn ervoer zou onderbouwen met de verklaring van (een van) de betrokken medewerkster(s), [medewerkster 1] en/of [medewerkster 2] . Dat heeft Change echter nagelaten. In de wel overgelegde e-mail van [medewerkster 1] verklaart deze slechts dat zij gedurende haar dienstverband naar tevredenheid met de GentleLaser heeft gewerkt. Hierin kan geen weerspreking worden gelezen van de verklaring van [geïntimeerde] .
De stelling van [geïntimeerde] staat daarmee als onvoldoende gemotiveerd weersproken vast. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen.

Tekortkoming in de nakoming

4.8

Door de behandeling door te zetten ondanks dat [geïntimeerde] kenbaar had gemaakt dat zij pijn ervoer, heeft Change niet de zorg betracht die van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot mocht worden verwacht. Reeds daardoor is zij tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Dat betekent dat verder in het midden kan blijven of de pijn tijdens het laseren werd veroorzaakt door een onjuiste wijze van behandelen, bijvoorbeeld door te kort op elkaar te stempelen, zoals door [geïntimeerde] wordt vermoed, of dat daaraan een andere oorzaak ten grondslag ligt.

Gevolgen van de tekortkoming

4.9

[geïntimeerde] stelt als gevolg van deze tekortkoming eerste- en tweedegraads brandwonden te hebben opgelopen, waardoor zij tijdens en na de behandeling pijn heeft ondervonden. Inmiddels zijn de brandwonden hersteld, maar er resteert wel nog een lichte verkleuring, aldus [geïntimeerde] . De stelling dat [geïntimeerde] tweedegraads brandwonden heeft opgelopen, wordt ondersteund door de verklaring van de huisarts in het huisartsenjournaal. Zowel [D] als [medisch adviseur] bevestigen dat op de foto’s van 18 september 2018 tweedegraads brandwonden te zien zijn. Voor zover Change heeft bedoeld te betwisten dat [geïntimeerde] tweedegraads verwondingen heeft opgelopen, heeft zij die betwisting in het licht van het voorgaande onvoldoende onderbouwd.

4.1

Uit hetgeen eerder in dit arrest is overwogen, volgt al dat Change niet kan worden gevolgd in haar stelling dat deze tweedegraads verwondingen en de daarmee, ook volgens [medisch adviseur] , gepaard gaande pijn tot de normale gevolgen van de behandeling behoren. Anders dan Change betoogt, ondersteunt de verklaring van [medisch adviseur] de desbetreffende stelling van Change niet. Zij beschrijft in haar rapport immers dat verbranding en blaarvorming in de hiervoor genoemde richtlijn als ongewenste gevolgen van de behandeling worden gekwalificeerd. Mede in het licht van de beschreven werking van de GentleLase en de kennelijk daarop gebaseerde garantie van een 100% pijnloze behandeling, kunnen pijn en brandwonden als deze niet als normaal te verwachten gevolgen van de laserbehandeling worden beschouwd.

Daaraan kan niet afdoen de door [geïntimeerde] ondertekende GentleLase-verklaring, waarin wordt gewaarschuwd voor de zeer ongebruikelijke blaarvorming of lichte verbranding van de opperhuid, alleen al omdat hier sprake is van pijnlijke tweedegraads brandwonden.

Verwijzing naar de schadestaatprocedure4.11 Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is voldoende maar ook vereist dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Het hof heeft vastgesteld dat [geïntimeerde] tijdens en na de behandeling pijn heeft geleden en brandwonden heeft opgelopen. Daarmee is voldoende aannemelijk dat zij (immateriële) schade heeft geleden die zij zonder de behandeling niet zou hebben gehad. Aldus zijn de gevraagde verklaring voor recht dat Change aansprakelijk is voor de als gevolg van de behandeling geleden schade en de verwijzing naar de schadestaatprocedure in beginsel toewijsbaar.

Exoneratie

4.12

Change heeft zich nog beroepen op de exoneratiebepalingen 8.3 en 8.4 in haar algemene voorwaarden. [geïntimeerde] heeft daartegen ingebracht dat deze bepalingen als onredelijk bezwarend vernietigd dienen te worden. Zij heeft zich daarbij beroepen op artikel 6:237 aanhef en onder f BW, dat bepaalt dat een beding dat de gebruiker of een derde geheel of ten dele bevrijdt van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding, wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn. De kantonrechter heeft [geïntimeerde] daarin gevolgd en geoordeeld dat Change het wettelijk vermoeden onvoldoende heeft weerlegd.

4.13

Change heeft geen grief gericht tegen het oordeel dat de door haar ingeroepen exoneratiebepalingen kwalificeren als een beding dat de gebruiker bevrijdt van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding, zodat ook het hof daarvan uitgaat. Wel heeft zij met grief 6 betoogd dat zij voldoende weerlegd heeft dat deze exoneratie onredelijk bezwarend is. Haar stelling dat het hier gaat om de exoneratie voor schade die tot het door [geïntimeerde] aanvaarde risico van de behandeling behoort, is in het voorgaande reeds verworpen.

Voorts heeft Change aangevoerd dat zij aansprakelijkheid voor de in artikel 8.3 en 8.4 bedoelde schade niet kan verzekeren. [geïntimeerde] heeft deze stelling betwist, met verwijzing naar de website van ANBOS, waarop een dergelijke verzekering wordt aangeboden. Change heeft in reactie daarop een verklaring overgelegd van haar verzekeringstussenpersoon die verklaart geen mogelijkheid te hebben om letselschade als gevolg van behandelingen te verzekeren.

Het hof overweegt dat, veronderstellenderwijs aangenomen dat Change zich niet kan verzekeren tegen (letsel)schade als gevolg van laserbehandelingen, dit niet kan worden beschouwd als een voldoende weerlegging van het wettelijk vermoeden dat een exoneratie voor die schade onredelijk bezwarend is. Het feit dat Change zich niet kan verzekeren voor dergelijke schade vormt, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, geen rechtvaardiging voor het ontslaan van Change van haar wettelijke aansprakelijkheid en het verleggen van het risico naar de consument. Dit betekent dat Change zich niet kan exonereren voor de hiervoor beschreven schade. Aldus zijn de gevraagde verklaring voor recht en de verwijzing naar de schadestaatprocedure toewijsbaar.

Voorschot en kosten

4.14

Het hof stelt vast dat Change geen afzonderlijke grief heeft gericht tegen het toegewezen bedrag van € 450 bij wijze van voorschot op de schade. Evenmin is een grief gericht tegen de toewijzing van de kosten van het rapport van Verhagen.

4.15

Wel is verweer gevoerd tegen de in hoger beroep vermeerderde eis van [geïntimeerde] betreffende het aanvullende rapport van Verhagen.

Primair heeft Change daarvoor aangevoerd dat zij niet aansprakelijk is en subsidiair stelt zij dat de vordering afstuit op het bepaalde in artikel 6:96 lid 3 BW in samenhang met artikel 241 Rv. Zij stelt dat de forfaitaire proceskostenveroordeling een vergoeding insluit voor de bedoelde kosten.

4.16

Het hof volgt Change hierin niet. De bij eisvermeerdering gevorderde kosten hebben betrekking op een (aanvullend) rapport van [D] . Het eerste rapport van [D] is opgemaakt in opdracht van [geïntimeerde] , maar op verzoek van de kantonrechter, teneinde inzicht te verschaffen in de vraag of het letsel van [geïntimeerde] het normaal gevolg zou kunnen zijn van een laserbehandeling als hier aan de orde. Het aanvullend rapport bouwt op de beantwoording van die vraag voort. Daarmee kwalificeren de daarmee samenhangende kosten als kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid, als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 sub b BW. Dit zijn geen kosten waarvoor de forfaitaire proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te houden. Dat de gevorderde kosten niet als redelijke kosten zouden zijn aan te merken, is niet gesteld en ook anderszins niet gebleken. De vordering ligt daarmee voor toewijzing gereed.

Tegen de gevorderde wettelijke rente en de ingangsdatum daarvan is geen verweer gevoerd. De aan de vordering ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden kunnen de conclusie dragen dat wettelijke rente vanaf de gevorderde ingangsdatum verschuldigd is. De vordering zal dienovereenkomstig worden toegewezen

Slotsom

4.17

Het voorgaande betekent dat de vorderingen van [geïntimeerde] toewijsbaar zijn. De grieven van Change falen. Bij een verdere inhoudelijke behandeling daarvan bestaat bij deze uitkomst onvoldoende belang. Change heeft bewijs aangeboden. Nu door haar geen feiten zijn gesteld en/of voldoende gespecificeerd te bewijzen zijn aangeboden die tot een andere uitkomst van het geding kunnen leiden, wordt haar bewijsaanbod gepasseerd. Voor een deskundigenonderzoek bestaat geen aanleiding.

4.18

Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd en het bij eisvermeerdering gevorderde zal worden toegewezen. Change zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt Change tot betaling aan [geïntimeerde] van het bedrag van € 791,34 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 30 december 2020 tot de dag van volledige voldoening;

veroordeelt Change in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 332 aan verschotten en 3.342 voor salaris;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.F. Aalders, M.M. Korsten-Krijnen en M. Spanjaart en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 december 2021.

Aansprakelijkheid voor letselschade door laserbehandeling; tekortkoming in zorgplicht en onredelijke exoneratie

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

1.De zaak in het kort

2.Het geding in hoger beroep

3.Feiten

4.Beoordeling

4.Beslissing