Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.290.975/01 SKG
zaaknummer/rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/694759 / KG ZA 20-1143
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 december 2021
inzake
[X] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. Y. Benjamins te Amsterdam,
tegen
GEMEENTE AMSTERDAM,
waarvan de zetel is gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
Partijen worden hierna [X] en de Gemeente genoemd.
1.Het verloop van het geding in hoger beroep
[X] is bij dagvaarding van 1 maart 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 1 februari 2021, in deze zaak onder bovengenoemd zaaknummer/rolnummer in kort geding gewezen tussen de Gemeente als eiseres en [X] als gedaagde. De dagvaarding bevat de grieven.
[X] heeft vervolgens geconcludeerd overeenkomstig de eis als vervat in voornoemde dagvaarding.
De Gemeente heeft daarna een memorie van antwoord, met producties, ingediend.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 28 oktober 2021 doen bepleiten, [X] door haar voornoemde advocaat en de Gemeente door mr. J. Liauw-A-Joe, advocaat te Amsterdam, beiden aan de hand van pleitnotities die zij daarbij in het geding hebben gebracht. Partijen en advocaten hebben vragen beantwoord en inlichtingen verstrekt.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[X] heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en de vorderingen van de Gemeente alsnog zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten.
De Gemeente heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met beslissing over de proceskosten, inclusief nakosten.
2.De feiten
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis waarvan beroep onder 2.1 tot en met 2.12 de feiten opgesomd die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Omdat de juistheid van die opsomming niet in geschil is, zal ook het hof van die feiten uitgaan.
3.De beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
( i) Iedereen die op bepaalde plekken in de gemeente Amsterdam wil parkeren met de auto, dient hiervoor parkeerbelasting te betalen. Dat gebeurt door het registreren van het kenteken bij de parkeerautomaat of met een parkeerapp zoals Parkmobile, direct bij aanvang van het parkeren.
(ii) De Gemeente controleert met scanauto’s aan de hand van het kenteken of voor de geparkeerde auto parkeerbelasting is voldaan. Is dat niet het geval, dan legt de Gemeente, indien niet binnen vijf minuten alsnog is voldaan, een naheffing van de parkeerbelasting (boete) op.
(iii) De parkeerbelasting wordt door de Gemeente geheven op grond van de artikelen 225 lid 1 sub a en 234 Gemeentewet en artikel 2 lid 1 Wet Pro administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften.
(iv) [X] biedt in de gemeente Amsterdam onder de naam ‘Parkeerwekker’ een dienst aan, waarbij een automobilist die in een gebied staat waar parkeerbelasting moet worden betaald een bericht ontvangt als de scanauto voorbij rijdt.
( v) Op de website [website] staat op de homepage het volgende:
(vi) Parkeerwekker kan worden gebruikt door een ‘slimme camera’ aan te schaffen en de Parkeerwekker-app te downloaden. De camera wordt in de auto geplaatst en aangesloten op het door [X] ontwikkelde algoritme dat scanauto’s van de Gemeente herkent. De camera neemt continu beelden op en onderscheidt ‘niet-scanauto’s’ van scanauto’s. Signaleert de camera van een gebruiker (of een camera van een andere gebruiker, aangesloten op het netwerk van Parkeerwekker) een scanauto in de buurt van de auto van de gebruiker, dan stuurt Parkeerwekker de gebruiker een melding. De gebruiker heeft vervolgens vijf minuten om de parkeerbelasting te voldoen om een boete te voorkomen. Gebruikers betalen Parkeerwekker ( [X] ) € 1,49 per ontvangen melding.
(vii) In een brief van 5 november 2020 heeft de Gemeente [X] gesommeerd om het aanbieden en het gebruik van het systeem van Parkeerwekker te staken en gestaakt te houden, omdat zij meent dat [X] daarmee ontduiking van parkeerbelasting faciliteert en onrechtmatig handelt. In de brief staat, voor zover van belang, het volgende:
“(…)
Op de vraag en antwoordpagina op de site parkeerwekker.nl wordt als antwoord op de vraag ‘Waarom is ParkeerWekker gemaakt?’ vermeld: “Omdat het handig is een alert te ontvangen als je vergeet je parkeer-app aan te zetten.”
Dat Parkeerwekker louter als geheugensteuntje is bedoeld voor de oprecht vergeetachtige parkeerder acht de gemeente niet geloofwaardig. Dat volgt reeds uit het feit dat het geheugen pas wordt opgefrist bij – en afhankelijk is van – het langsrijden van een scanauto. Parkeerwekker is evident bedoeld voor en nodigt in elk geval uit tot gebruik door, bewuste niet betalers, mensen die het betalen van parkeerbelasting ontduiken. Het faciliteren van het ontduiken van parkeerbelasting is onrechtmatig jegens de gemeente. Temeer nu dat ook nog eens gebeurt voor eigen commercieel gewin. Het vorenstaande brengt bovendien mee dat de verwerking van persoonsgegevens die onder verantwoordelijkheid van [X] B.V. plaatsvindt reeds hierom niet rechtmatig is.
(…)”.
(viii) Bij brieven van 13 en 18 november 2020 heeft de advocaat van [X] gereageerd op de sommatiebrief. In de brief van 18 november 2020, staat voor zover van belang, het volgende:
“(…)
Cliënte heeft een oplossing gezocht voor het feit dat veel automobilisten, niet zozeer geen parkeergeld willen betalen, maar dit gewoonweg vergeten. Wanneer de gemeente Amsterdam zou beweren dat iedereen die een boete krijgt voor het niet betalen van parkeerbelasting, dit opzettelijk heeft gedaan, is dat juist ongeloofwaardig.
Ten onrechte suggereert u ook dat wordt uitgenodigd tot het ontduiken van parkeerbelasting. Wat er feitelijk en juridisch gebeurd is dat de gebruiker van het systeem van cliënte een alert krijgt, inhoudende dat hij/zij parkeerbelasting moet betalen. In het handelen van cliënte zit dan ook geenszins het ontduiken van parkeerbelasting verscholen.
Waar de onrechtmatigheid van het handelen van cliënte uit zou moeten bestaan, kan dan ook niet uit uw brief worden afgeleid.
(…)
Concluderende geldt dan ook dat cliënte geen aanleiding ziet om gehoor te geven aan uw sommatie. Cliënte is doende een nieuwe onderneming op te zetten en is weinig bereid om afstand te doen van de gedane investeringen, alsmede het verwachte verdienmodel.
(…)”.
(ix) Op 14 december 2020 stond op de website [website] :
( x) In een artikel van 9 september 2020 op de website Top Gear met de titel ‘Parkeerwekker waarschuwt voor scanauto’s’ staat, voor zover van belang, het volgende:
“Handig voor mensen die ‘vergeten te betalen’ bij het parkeren. Nee, we knipoogden niet, er zat iets in ons oog. Knipoog. (…)
Parkeerwekker is bedoeld voor vergeetachtige mensen die vergeten te betalen voor parkeren. Uh-huh (…)”.
(xi) Een citaat uit een artikel dat op de website MTSprout heeft gestaan, luidt:
“Er is niet al te veel fantasie voor nodig om te bedenken dat de dienst, behalve een geheugensteuntje voor ‘vergeetachtige’ mensen, ook een manier kan zijn om überhaupt onder het betalen van parkeergeld uit te komen.”
(xii) Een citaat uit een artikel dat op de website www.autoblog.nl heeft gestaan, luidt:
“Een nieuwe slinkse wijze om je geld te besparen is de Parkeerwekker. Dat is een combinatie van een camera gekoppeld aan een app. De Parkeerwekker herkent dat je wordt gescand door de gemeente en stuurt een berichtje dat er gecontroleerd wordt. Dan kun je direct online je betaalplicht voldoen en tada: je hebt geen boete. Dan moet je wel alsnog betalen. De kans bestaat echter dat je niet hoeft te betalen (als er niet gecontroleerd wordt) en hoogstwaarschijnlijk dat je minder hoeft te betalen als er wel gecontroleerd wordt.
(…)
De organisatie achter Parkeerwekker heeft een advocaat aangesteld en zegt zich van geen kwaad bewust te zijn. Ze doen het enkel om ‘onnodige boetes’ te voorkomen. Juist, Viagra helpt ook tegen rugpijn, maar men gebruikt het voornamelijk ergens anders voor.”
3.2.
De Gemeente heeft in eerste aanleg bij wijze van voorlopige voorziening gevorderd, kort gezegd, [X] te verbieden Parkeerwekker aan te bieden en te (laten) gebruiken in de gemeente Amsterdam, met veroordeling van [X] in de proceskosten, inclusief nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. [X] heeft tegen deze vordering verweer gevoerd.
3.3.
De voorzieningenrechter heeft bij het vonnis waarvan beroep [X] verboden het systeem onder de naam Parkeerwekker zoals hierna onder 3.4 beschreven (verder: Parkeerwekker) aan te bieden en te (laten) gebruiken in de gemeente Amsterdam, [X] veroordeeld in de proceskosten, inclusief nakosten en met wettelijke rente, en het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen deze beslissing alsmede de gronden waarop die beslissing berust komt [X] in hoger beroep op met een zestal grieven. Het hof ziet aanleiding de eerste vijf grieven gezamenlijk te behandelen.
3.4.
Parkeerwekker is een systeem dat scanauto’s van de Gemeente herkent. Gebruikers ontvangen een melding op het moment dat zij hun auto hebben geparkeerd en een scanauto wordt gedetecteerd door de in hun auto (of bijvoorbeeld woning) geïnstalleerde camera. Gebruikers downloaden daarvoor de Parkeerwekker-app. Na de melding hebben gebruikers vijf minuten de tijd om de parkeerbelasting te voldoen om een boete te voorkomen. Gebruikers betalen Parkeerwekker per melding.
3.5.
In het onderhavige geschil gaat het om de vraag of [X] door Parkeerwekker aan te bieden en te (laten) gebruiken in de gemeente Amsterdam, onrechtmatig jegens de Gemeente handelt, zodat [X] ter zake een verbod kan worden opgelegd. Het hof beantwoordt die vraag, net als de voorzieningenrechter heeft gedaan, bevestigend. Daartoe is het volgende redengevend.
3.6.
Uitgangspunt is dat iedere automobilist die zijn auto binnen de door de Gemeente aangegeven grenzen in de stad wil parkeren, verplicht is parkeerbelasting te betalen. Volgens [X] is doel van Parkeerwekker automobilisten die vergeten parkeerbelasting te betalen – volgens haar zijn dat “veel” automobilisten – eraan te herinneren dát zij die moeten betalen. Het hof volgt [X] niet in dit betoog. In de eerste plaats heeft [X] niet – ook niet na daartoe ter zitting in de gelegenheid te zijn gesteld door het hof – onderbouwd dat het om veel automobilisten gaat. Zij heeft in dit verband volstaan met verwijzing naar onderzoek van het ministerie van Financiën met betrekking tot de belastingmoraal in Nederland, iets wat niets zegt over de vraag hoeveel automobilisten gemiddeld vergeten parkeerbelasting te betalen. In de tweede plaats is Parkeerwekker een systeem dat ertoe leidt dat in beginsel steeds geen of te weinig parkeerbelasting wordt betaald: de automobilist wordt immers pas gewaarschuwd als een scanauto wordt gedetecteerd. Die waarschuwing kan dus gedurende het gehele tijdvak dat de desbetreffende auto geparkeerd staat niet komen, en als die waarschuwing wel komt zal dat pas het geval zijn enige of geruime tijd na het parkeren van de auto. Daarmee wordt, ongeacht de bedoelingen van de individuele parkeerder, bewerkstelligd dat geen of te weinig parkeerbelasting wordt betaald. In de derde plaats is, gelet op de praktische werking van Parkeerwekker, moeilijk voorstelbaar dat het om automobilisten gaat die vergeten te betalen. De Gemeente heeft niet althans onvoldoende weersproken – ook niet ter zitting van het hof – gesteld dat als een automobilist die gebruik wil maken van Parkeerwekker een auto parkeert in een betaald parkeren gebied, deze (a) de camera op de weg dient te richten en (b) de app Parkeerwekker dient in te schakelen. Dit laat zich niet verdragen met de stelling dat Parkeerwekker ertoe dient automobilisten die vergeten te betalen aan die betalingsverplichting te herinneren. De automobilist die dergelijke handelingen verricht voordat hij de geparkeerde auto verlaat, geeft daarmee immers juist blijk zich ervan bewust te zijn dat hij de auto niet zomaar kan parkeren. In de vierde plaats heeft [X] ter zitting van het hof erkend dat ook een systeem denkbaar en uitvoerbaar is waarbij automobilisten op het moment dat zij parkeren ervoor worden gewaarschuwd dat zij, gelet op de locatie waar zij parkeren, parkeerbelasting moeten betalen. Duidelijk is dat met een dergelijk systeem in beginsel wel steeds tijdig en volledig parkeerbelasting kan worden betaald. De omstandigheid dat [X] tot dusverre niet voor dit systeem heeft gekozen, staat eveneens op gespannen voet met haar stelling dat doel van Parkeerwekker is automobilisten die vergeten parkeerbelasting te betalen eraan te herinneren dát zij die moeten betalen.
3.7.
Het niet betalen van parkeerbelasting, hoewel daartoe verplicht, is onrechtmatig, immers een vorm van belastingontduiking. Het faciliteren daarvan, wat Parkeerwekker – gelet op al het voorgaande (onder 3.6), in onderling verband en samenhang met elkaar beschouwd – doet, is dat jegens de Gemeente eveneens: Parkeerwekker creëert de mogelijkheid tot schending van de norm dat – indien daartoe verplicht – te allen tijde parkeerbelasting aan de Gemeente moet worden betaald. Dit behoort [X] zelf ook redelijkerwijs te begrijpen. Dat de Gemeente als gevolg van het faciliteren van belastingontduiking (het niet of slechts gedeeltelijk parkeerbelasting betalen) schade lijdt, is evident. Dit leidt immers tot navenant minder inkomsten voor de Gemeente waarmee (gebonden) uitgaven worden gedaan ten behoeve van onder meer groen, speeltuinen, een zo groot mogelijke verkeersveiligheid en regulering van de parkeerdruk in verband met leefbaarheid en toegankelijkheid van de stad. Voor zover [X] zich, ook in appel, beroept op haar vrijheid van meningsuiting (en vrijheid van informatievergaring) alsmede haar vrijheid van ondernemerschap, heeft zij, ondanks de duidelijke vingerwijzing van de voorzieningenrechter, haar stellingen (nog steeds) niet concreet onderbouwd, zodat het hof deze passeert. Datzelfde geldt voor haar stellingen met betrekking tot apps als Flitsmeister en Waze, waarvan het belang voor het onderhavige geschil evenmin voldoende concreet naar voren is gebracht. Deze apps verschillen in beginsel wat doel en gevolgen betreft wezenlijk van Parkeerwekker.
3.8.
Op het voorgaande stuiten
grief 1 tot en met grief 5af. Wat [X] voor het overige heeft gesteld, kan daaraan niet afdoen.
grief 1 tot en met grief 5af. Wat [X] voor het overige heeft gesteld, kan daaraan niet afdoen.
3.9.
Het voorgaande brengt mee dat het hof de conclusie van de voorzieningenrechter (rov. 4.9) ten volle onderschrijft en tot de zijne maakt, zodat ook
grief 6wordt verworpen.
grief 6wordt verworpen.
3.10.
De slotsom luidt dat het appel faalt. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [X] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in hoger beroep.
4.De beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [X] in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van de Gemeente gevallen, op € 772,00 voor verschotten, op € 2.228,00 voor salaris advocaat en op € 163,00 voor nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met € 85,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot in geval betekening van dit arrest plaatsvindt;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, D.J. van der Kwaak en D. Kingma en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 december 2021.