Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie -en jeugdrecht)
zaaknummer: 200.275.809/01
zaaknummer rechtbank: C/15/290155 / FA RK 19-3521
beschikking van de meervoudige kamer van 16 februari 2021 inzake
[de man],
wonende op een voor het hof onbekende plaats,
verzoeker in het principaal hoger beroep,
verweerder in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: de man,
advocaat: mr. E. Kocabas-Güler te Zoetermeer,
en
[de vrouw] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerster in het principaal hoger beroep,
verzoekster in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. M.B. Chylinska te Haarlem.
Als belanghebbenden zijn verder aangemerkt:
- de minderjarige [kind 1] (hierna te noemen: [kind 1] );
- de minderjarige [kind 2] (hierna te noemen: [kind 2] ).
In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
de Raad voor de Kinderbecherming,
gevestigd te Den Haag, locatie Haarlem,
hierna te noemen: de raad.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof verwijst naar en neemt over hetgeen is overwogen in zijn beschikking van 22 december 2020. Bij deze beschikking heeft het hof, voor zover hier van belang, de raad verzocht onderzoek in te stellen naar een zorgregeling tussen de man en de kinderen, bepaald dat de kinderen iedere zaterdag en zondag tussen 11.00 uur en 12.00 uur ’s ochtends een moment zullen videobellen met de man, iedere verdere beslissing over de zorgregeling aangehouden en de beslissingen over het gezag, de kinderbijdrage en de partnerbijdrage aangehouden tot 26 januari 2021.
2.De feiten
2.1
Voor wat betreft de vaststaande feiten verwijst het hof naar de in deze procedure gegeven beschikking van 22 december 2020. Het hof gaat ook thans nog van die feiten uit.
3.De motivering van de beslissing
Ontvankelijkheid
3.1
Zoals ter zitting in hoger beroep reeds aan partijen meegedeeld en zoals het hof reeds bij punt 5.1 in de beschikking van 22 december 2020 heeft gemotiveerd, is het hof van oordeel dat, ingevolge het oordeel van de Hoge Raad in zijn beschikking van 23 februari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0201, met name r.o. 3.4, een verzoek tot het treffen van een nevenvoorziening in de zin van artikel 827 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), ook in hoger beroep voor het eerst kan worden gedaan. Zodoende zijn de verzoeken van de vrouw inzake de wijziging van het gezag en de vaststelling van een partnerbijdrage, evenals het verzoek van de man ten aanzien van de zorgregeling, ontvankelijk in hoger beroep.
Wijziging gezamenlijk gezag
3.2
Ingevolge artikel 1:251 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) blijven de ouders die gezamenlijk het gezag hebben na ontbinding van het huwelijk dit gezag gezamenlijk uitoefenen.
Ingevolge artikel 1:251a BW kan de rechter na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed op verzoek van de ouders of van één van hen bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien:
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
3.3
De vrouw voert aan dat de man verslaafd is aan drugs en gokken en dat hij nooit voor de kinderen heeft gezorgd. Onlangs is de man op Facebook een inzamelingsactie gestart voor het financieren van advocaten, artsen, schulden en het creëren van goede woonomstandigheden zodat de kinderen en de man een huis hebben zodat de vrouw de kinderen hun vader niet ontneemt en zij een goede jeugd zullen hebben. Deze oproep heeft hij met naam en toenaam en foto’s van de kinderen publiekelijk gedeeld. De vrouw acht dit alles in strijd met de belangen van de kinderen, op grond waarvan zij verzoekt tot wijziging van het gezag en haar te belasten met het eenhoofdig gezag over de kinderen. De man zou in dat geval nog steeds betrokken blijven bij de kinderen nu de vrouw openstaat voor omgang tussen de man en de kinderen. Het gezamenlijk gezag is niet bedoeld als bindmiddel tussen de ouder en de kinderen, aldus de vrouw.
3.4
De man stelt zich op het standpunt dat er geen grond is voor wijziging van het gezamenlijk gezag. Er is weliswaar sprake van moeizame communicatie tussen partijen, maar dit heeft nooit betrekking gehad op de gezagsuitoefening. De kinderen dreigen dan ook niet klem en verloren te raken tussen de ouders, op grond waarvan wijziging van het gezag in het belang van de kinderen noodzakelijk zou zijn. Bovendien vreest de man uit het leven van de kinderen te verdwijnen wanneer de vrouw met het eenhoofdig gezag zou worden belast. De man verzoekt het hof geen acht te slaan op de door de vrouw aangevoerde feiten en omstandigheden en haar verzoek af te wijzen.
3.5
De raad heeft ter zitting in hoger beroep geadviseerd het gezamenlijk gezag in stand te laten nu er op dit moment geen redenen zijn om de vrouw het eenhoofdig gezag te laten uitoefenen. Het is in het belang van kinderen dat de ouders gezamenlijk het gezag over hen uitoefenen, tenzij een van de uitzonderingssituaties van toepassing is. Hiervan is in de onderhavige zaak geen sprake. Niet is gebleken dat de man misbruik van maakt van het feit dat hij het gezag over de kinderen uitoefent. Bovendien wil de man graag betrokken zijn bij de beslissingen die ten aanzien van de kinderen worden genomen, aldus de raad.
3.6
Het hof is van oordeel dat het gezag ongewijzigd dient te blijven nu uit hetgeen de vrouw naar voren heeft gebracht niet blijkt dat de kinderen klem en verloren dreigen te raken tussen de ouders. Evenmin is gebleken van feiten en omstandigheden op grond waarvan wijziging van het gezag anderszins in het belang van de kinderen noodzakelijk is. Dientengevolge zal het hof in het belang van de kinderen het gezamenlijk gezag handhaven.
Kinderalimentatie
3.7
Ten eerste overweegt het hof dat in het midden kan blijven of de man op de hoogte was van de procedure in eerste aanleg, nu hij door de procedure in hoger beroep alsnog in de gelegenheid is gesteld zijn standpunt naar voren te brengen. Het hoger beroep is immers mede ertoe bestemd om omissies, fouten of vergissingen, in eerste aanleg door partijen of door de rechtbank begaan, te herstellen.
Ingangsdatum
3.8
De man heeft gesteld dat hij de echtelijke woning eind november 2019 heeft verlaten. Dientengevolge verzoekt de man de ingangsdatum van de kinderalimentatie niet eerder dan op 1 december 2019 te bepalen.
3.9
De vrouw heeft aangevoerd haar verzoekschrift in eerste aanleg ruim voordat de man de echtelijke woning verliet, op 2 juli 2019, aan hem te hebben betekend. De man heeft dit verzoekschrift gelezen, ervoor gekozen geen verweer te voeren en op geen enkele wijze inzage gegeven in zijn inkomsten. De man leverde destijds al geen bijdrage meer in de kosten van de huishouding en betaalde evenmin een bijdrage ten behoeve van de kinderen, zodat de ingangsdatum van 1 juli 2019 in stand dient te blijven.
3.1
Het hof overweegt als volgt.
Uit de stukken en het behandelde ter terechtzitting is gebleken dat de samenwoning tussen partijen eind november 2019 is verbroken toen de man op grond van een beslissing krachtens de Wet tijdelijk huisverbod de woning moest verlaten. Het hof zal het algemene uitgangspunt in de jurisprudentie volgen en de datum van het verbreken van de samenwoning hanteren als ingangsdatum van de kinderalimentatie. Het hof stelt de ingangsdatum dientengevolge vast op 1 december 2019.
Behoefte
3.11
Uit het principaal hoger beroep van de man en het verweerschrift van de vrouw in het principaal hoger beroep, alsook uit de door haar in eerste aanleg overgelegde berekeningen, blijkt dat partijen het eens zijn over de hoogte van de behoefte van de kinderen. Berekend op grond van het netto besteedbaar inkomen van partijen, bedraagt de behoefte van de kinderen gezamenlijk € 809,- per maand.
Draagkracht vrouw
3.12
De man is van mening dat niet duidelijk is waarom de vrouw aanspraak maakt op een aanvullende uitkering op grond van de Participatiewet en dat zij tot op heden in staat moet worden geacht om loon uit arbeid te genieten.
3.13
De vrouw heeft ter zitting in hoger beroep en door middel van het overleggen van stukken, inzage gegeven in haar huidige inkomsten. Van februari 2020 tot mei 2020 ontving zij een WW-uitkering. Vanaf mei 2020 ontving zij een uitkering op grond van de Participatiewet. Sinds 17 augustus 2020 werkt zij op oproepbasis als Medewerker algemeen schoonmaakonderhoud; de inkomsten die zij hieruit geniet worden aangevuld met een aanvullende uitkering op grond van de Participatiewet.
3.14
Het hof overweegt als volgt.
Uit de verklaringen van de vrouw ter zitting in hoger beroep en de door haar overgelegde stukken, is het hof gebleken dat de vrouw reeds geruime tijd een minimale draagkracht heeft. Nu niet valt in te zien en ook overigens niet is onderbouwd waarom van een hoger inkomen dient te worden uit te gaan, gaat het hof vanaf 1 december 2019 uit van hetzelfde inkomen als als de vrouw thans heeft, en zal het hof zodoende daarmee rekenen. Gelet op de zeer wisselende inkomsten per maand, gezien de overgelegde salarisspecificaties en berekeningsspecificaties over augustus tot en met oktober 2020, zal het hof rekenen met de bijstandsnorm die blijkens de berekeningsspecificaties € 1.059,- netto per maand bedraagt. In navolging van de uitspraak van de Hoge Raad van 9 oktober 2015 (ECLI: HR: 2015:3011) wordt het netto besteedbaar inkomen verhoogd met het te ontvangen kindgebonden budget.
3.15
De draagkracht wordt vastgesteld aan de hand van de toepasselijke draagkrachttabel, nu het een netto besteedbaar inkomen betreft dat lager is dan € 1.625,- per maand. Uitgaande van die tabel leidt het inkomen van de vrouw tot een beschikbare draagkracht van € 50,- per maand, aangezien het twee kinderen betreft.
Draagkracht man
3.16
De man had tot 24 november 2019 een eigen onderneming en heeft daaruit tot die tijd inkomsten genoten. Door eerdergenoemd contactverbod heeft de man de echtelijke woning verlaten en heeft hij zijn activiteiten uit onderneming moeten stopzetten. Sinds maart 2020 heeft hij een fulltime baan gevonden in de buurt van [plaats] . Hier geniet hij een variërend weekinkomen.
3.17
De vrouw heeft ter zitting in hoger beroep aangevoerd dat uit de door de man overgelegde stukken niet blijkt of hij naast zijn weekinkomen ook nog inkomsten heeft uit zijn eigen onderneming.
3.18
Het hof overweegt als volgt. Voor het berekenen van het inkomen van de man over de maanden december 2019, januari 2020 en februari 2020, zal het hof, bij gebrek aan verdere gegevens, ervan uitgaan dat de man in voornoemde maanden in staat was hetzelfde inkomen te verwerven als het inkomen dat hij vanaf maart 2020 verdient. Niet, althans onvoldoende gebleken is dat uit dient te worden gegaan van een andere verdiencapaciteit van de man. Daarbij gaat het hof ervan uit dat, gelet op de arbeidsduur van veertig uur per week, de man naast dit inkomen geen inkomsten uit zijn eigen onderneming geniet.
3.19
Sinds maart 2020 werkt de man in loondienst als Productiemedewerker Beton waaruit hij een inkomen verdient op basis van een weekloon. Uit de verklaring van de advocaat van de man ter zitting in hoger beroep blijkt dat het weekloon van de man wisselt. Zodoende zal het hof op basis van de cumulatieven die blijken uit de loonstrook van week 46, het jaarinkomen van de man extrapoleren door te rekenen vanaf 2 maart 2020, zijnde week 10. In week 46 had de man over 36 weken een cumulatief inkomen verworven à € 18.189,- bruto, inclusief vakantiegeld. (€ 18.189,- / 36 = € 505,25 x 53 = € 26.778,-.)
Het bruto jaarinkomen van de man bedraagt gelet op het voorgaande € 26.778,-.
3.2
De draagkracht wordt vastgesteld aan de hand van de formule 70% [NBI - (0,3 NBI + € 950,-)], nu het een netto besteedbaar inkomen betreft dat hoger is dan € 1.625,- per maand. Deze benadering houdt in dat op het NBI 30% in mindering wordt gebracht in verband met forfaitaire woonlasten, dat rekening wordt gehouden met een bedrag van € 950,- aan overige lasten en dat wordt uitgegaan van een draagkrachtpercentage van 70.
Dit leidt tot een beschikbare draagkracht ten behoeve van kinderalimentatie van € 251,- per maand.
Draagkrachtvergelijking
3.21
De behoefte van de kinderen gezamenlijk bedraagt € 809,- per maand. De draagkracht van de ouders tezamen bezien, beschikken zij over onvoldoende draagkracht om in de behoefte van de kinderen te voorzien, zodat een draagkrachtvergelijking achterwege kan blijven.
Zorgkorting
3.22
De man is van mening dat een zorgkorting van 5% recht doet aan de huidige situatie.
3.23
De vrouw is van mening dat de man zijn stelling dat 5% zorgkorting recht doet aan de huidige situatie, niet heeft onderbouwd. Op dit moment is er geen omgang tussen de man en de kinderen en verder is er thans geen zicht op uitbreiding van de omgang zodat een zorgkorting thans niet op zijn plaats is, aldus de vrouw.
3.24
Het hof is van oordeel dat met het oog op het raadsonderzoek en het feit dat toegewerkt zal worden naar een zorgregeling tussen de man en de kinderen, een zorgkorting van 5% op zijn plaats is en zal daar derhalve rekening mee houden.
Omdat de ouders gezamenlijk onvoldoende draagkracht hebben om in de geïndexeerde tabelbehoefte van de kinderen te voorzien, zal het hof de zorgkorting niet volledig in mindering brengen op de bijdrage. Het tekort wordt gelijkelijk verdeeld tussen de ouders, waarna het aan de man toegerekende deel van dat tekort in mindering wordt gebracht op de zorgkorting. Het restant van de zorgkorting wordt in mindering gebracht op het bedrag dat de man aan de vrouw dient te betalen voor de kosten van verzorging en opvoeding. Het voorgaande leidt ertoe dat er geen zorgkorting in mindering zal worden gebracht.
(totale draagkracht: € 301,-, totale tekort: € 809,- – € 301,- = € 508,-, halve tekort = € 508,- / 2 = € 254,-, zorgkorting: 5% x € 809,- = € 40,-, zorgkorting minus het halve tekort: € 40,- – € 254,- = € 0,-.)
Slotsom
3.25
Het voorgaande leidt ertoe dat de door de man te betalen kinderalimentatie vanaf 1 december 2019 zal worden vastgesteld op € 251,- per maand in totaal voor beide kinderen, te weten (afgerond) € 125,- per kind per maand.
Partneralimentatie
3.26
Gelet op het voorgaande heeft de man geen draagkracht om bij te dragen in het levensonderhoud van de vrouw. Het hof zal het verzoek van de vrouw om een partnerbijdrage te bepalen afwijzen.
3.27
Dit alles leidt tot de volgende beslissing.
4.De beslissing
Het hof:
in het principaal hoger beroep:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem van 18 december 2019, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en in zoverre opnieuw beschikkende:
bepaalt dat de man aan de vrouw met ingang van 1 december 2019 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen € 125,- per kind per maand zal betalen, de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
in het incidenteel hoger beroep:
wijst de verzoeken van de vrouw af.
Deze beschikking is gegeven door mr. J.F. Miedema, mr. M.T. Hoogland en mr. P.J.W.M. Sliepenbeek, in tegenwoordigheid van de griffier en is op 16 februari 2021 in het openbaar uitgesproken door mr. M.T. Hoogland.