ECLI:NL:GHAMS:2022:2158 - Gerechtshof Amsterdam - Geschil over uittreding en billijke verhoging aandelen in...

Uitspraak

arrest

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer 200.263.177/01 OK

zaak-/rolnummer rechtbank Oost-Brabant: C/01/283732 HA ZA 14-681

arrest van 19 juli 2022

inzake

[A],

wonende te [....] ,

APPELLANTE in het principaal hoger beroep,

VERWEERSTER in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

advocaat:
mr. R.M.A. Lensen, kantoorhoudende te Terneuzen,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[B],

gevestigd te [....] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DECUCARE B.V.,

gevestigd te Tilburg,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PROMEDIS B.V.,

gevestigd te Valkenswaard,

4.
[C],

wonende te [....] ,

VERWEERDERS in het principaal hoger beroep,

Verweerder sub 4 tevens APPELLANT in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

advocaat:
mr. O.J.W. Reijnders, kantoorhoudende te Eindhoven.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna wederom [A] en [C] genoemd. [C] worden afzonderlijk Beheer B.V., Decucare, Promedis en [C] genoemd.

1.1

Voor het verloop van het geding tot 6 juli 2021, verwijst de Ondernemingskamer naar het op die datum uitgesproken tussenarrest en de daarin vermelde stukken (ECLI:NL:GHAMS:2021:2245).

1.2

Ingevolge het tussenarrest heeft [C] een akte genomen en daarbij stukken overgelegd. [A] heeft een antwoordakte genomen. Daarna is wederom arrest gevraagd.

1.3

Op 10 februari 2022 is partijen medegedeeld dat en waarom mrs. Makkink en Nieuwe Weme in deze zaak als raadsheren worden vervangen. Op 22 februari 2022 is partijen – onder toezending van het proces-verbaal van de zitting van 17 september 2020 – vervolgens bericht dat mrs. Melissen en De Jongh de vervangers zijn.

2.Verdere beoordeling

2.1

Bij voormeld tussenarrest in deze zaak, die kort gezegd gaat om de vordering van [A] tot overname door [C] , althans Beheer B.V., van haar aandelen in Beheer B.V. als bedoeld in artikel 2:343 lid 1 BW Pro, heeft de Ondernemingskamer de feiten vastgesteld waarvan zij uitgaat en een aantal beslissingen genomen, die kort gezegd, het volgende inhouden.

2.2

De Ondernemingskamer heeft de grieven tegen het oordeel van de rechtbank dat de uittredingsvordering van [A] toewijsbaar is verworpen. De Ondernemingskamer constateerde voorts dat het geschil tussen partijen in wezen niet zozeer op de ontvlechting betrekking heeft maar op de vraag of [C] de onderneming en daarmee indirect [A] heeft benadeeld en of [A] in het kader van de uittreding aanspraak kan maken op compensatie van dat nadeel.

2.3

De Ondernemingskamer heeft de grief over de peildatum voor de waardering van de aandelen (waarover de rechtbank oordeelde dat deze zoveel mogelijk betrekking moet hebben op de waarde ten tijde van de overdracht) verworpen. De Ondernemingskamer is verder ingegaan op de feiten en omstandigheden die volgens [A] aanleiding geven voor de vaststelling van een billijke verhoging. Het wegvallen van Welzorg als klant van Decucare, de door [A] gestelde omstandigheid dat [C] haar na de beëindiging van de relatie heeft genegeerd als medebestuurder en de overdracht van de merkenrechten, zijn in dat verband verworpen als relevante factoren.

2.4

De constatering van de rechtbank dat toen Eezcare Medical haar leveranties aan Promedis België eind november 2014 had gestaakt, [C] er minst genomen aan heeft bijgedragen dat de activiteiten van Promedis België verder zijn ontplooid door IMS en nadien PMS, heeft de Ondernemingskamer onderschreven. Voorts heeft zij aannemelijk geacht dat [C] zelf een (al dan niet indirect) financieel belang heeft of had bij de activiteiten van IMS en PMS. De Ondernemingskamer overwoog vervolgens dat daaruit echter niet volgt dat daarmee ook de waarde van de aandelen in Beheer B.V. is verminderd en dat [A] uit dien hoofde aanspraak heeft op een billijke verhoging, maar dat dit wel het geval zou zijn indien, zoals [A] in essentie heeft gesteld, (a) IMS of PMS, mede gefaciliteerd door [C] , klanten van Decucare en/of Promedis zijn gaan bedienen of (b) IMS of PMS zonder zakelijke vergoeding de beschikking hebben gekregen over activa van Beheer B.V., Decucare en/of Promedis, zoals liquide middelen en voorraden. Dat de situatie onder a) zich heeft voorgedaan, kan niet tot uitgangspunt worden genomen. De situatie onder b) kon aan de hand van het dossier, waaronder het verweer van [C] , en het in eerste aanleg geleverde bewijs niet (voorshands) worden vastgesteld. Voorafgaand aan eventuele bewijslevering door [A] op dat punt en van haar stelling dat [C] aanzienlijke bedragen aan Decucare heeft onttrokken door onverplichte overboekingen aan Promedis België en dat die onttrekkingen de (voornaamste) reden zijn voor het faillissement van Decucare, heeft de Ondernemingskamer eerst [C] opgedragen nadere stukken in het geding te brengen.

2.5

[C] heeft in het kader van zijn betwisting dat er onverschuldigde betalingen zijn gedaan door Beheer B.V. en Decucare aangevoerd dat de door [A] genoemde betalingen strekten tot vereffening van rekening-courantstanden. Hem is opgedragen duidelijkheid te verschaffen over het precieze verloop van de rekening-courantstanden tussen Beheer B.V. en Decucare enerzijds en Promedis België anderzijds in de jaren 2013 en 2014, zodat aan de hand daarvan zou kunnen worden beoordeeld of de betalingen daadwerkelijk strekten tot vereffening van die standen. Hij diende daartoe bij akte stukken, voorzien van een toelichting, in het geding te brengen met betrekking tot de rekening-courantstanden die, naar hij stelt, de door de rechtbank als onverschuldigd aangemerkte betalingen van Decucare en Beheer B.V. aan Promedis België zouden rechtvaardigen.

2.6

[C] heeft een akte genomen en daarbij een map met stukken overgelegd. Hij beschikt naar zijn stelling niet over de grootboekadministratie (mede als gevolg van het faillissement van Promedis België) en heeft bij gebrek daaraan verloopoverzichten opgemaakt vanuit de basisdocumenten: de facturen en bankbetalingen vanuit Beheer B.V./Decucare c.q. Promedis België. Uit dit overzicht blijkt enerzijds van facturering in 2013 en 2014 door Promedis België aan Decucare en van in 2013 en 2014 voor Beheer B.V. en Decucare door Promedis België betaalde rekeningen en anderzijds van betalingen door Beheer B.V. respectievelijk Decucare aan Promedis België. Daaronder zijn de door [A] als onverschuldigd betitelde betalingen:

van Beheer B.V. € 24.000 op 2 januari 2014, van Decucare € 130.000 op 6 augustus 2013, (deelbetalingen tot een bedrag van) € 58.720,88 op 28 oktober 2013, € 99.455,47 op 3 december 2013 en € 58.000 op 28 januari 2014.

2.7

Volgens [A] is er alleen een rekening-courant in de jaarrekening van Beheer B.V. opgenomen als dekking achteraf van niet-voldane rente op een lening aan Promedis België en werden er door Decucare kortdurend gelden ter beschikking gesteld, die telkens werden terugbetaald, maar leverde dat geen rekening-courant overeenkomst op. Zij handhaaft haar stelling dat er geen rechtsgrond was voor de betalingen. Een ‘a conto’ betaling zoals door [C] gesteld veronderstelt nog steeds een verplichting tot betaling. Die was er niet en in ieder geval niet op de momenten waarop de relevante betalingen vanuit Beheer B.V. en Decucare zijn gedaan. Volgens [A] ging het [C] er alleen om de gelden onder zijn exclusieve beheer te brengen; hij kon bij uitsluiting van [A] beschikken over de rekeningen van Promedis België. Ook de omschrijvingen bij de betalingen duiden niet op a conto betalingen in rekening-courant; evenmin als de tot op de cent bepaalde bedragen, aldus [A] . Zij bestrijdt voorts de volgens [C] door Promedis België voor Beheer B.V. en Decucare gedane betalingen, kort gezegd: daartoe is geen opdracht verstrekt, de bedragen kloppen niet, de gestelde betalingen dateren van grotendeels na de in casu relevante betalingen vanuit Beheer B.V. en Decucare en de bijgevoegde facturen horen niet daadwerkelijk thuis in de administratie van Decucare maar zien op door Promedis België genoten diensten en goederen. Op een aantal concrete posten gaat zij nog nader in.

2.8

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

2.9

De stelling van [A] dat er in de relevante periode geen sprake was van een rekening-courantverhouding tussen Promedis België en Beheer B.V. respectievelijk Decucare, acht het hof voldoende ontkracht door het feit dat van een rekening-courantverhouding melding wordt gemaakt in de jaarstukken 2021 en de (concept)jaarstukken 2013 van Beheer B.V. en Decucare en door de schriftelijke verklaring van 17 december 2016 van de Belgische boekhoudster [D] (productie 10 bij nadere conclusie na comparitie) en de getuigenverklaring van [E] van 11 mei 2017. Ook het door [A] ingeschakelde bureau De Smet Accountants en Belastingadviseurs (verslag aangehecht aan de brief van 30 augustus 2015 van mr. Lensen aan de rechtbank) maakt melding van rekening-courantverhoudingen. Overigens heeft [A] bij akte overlegging stukken na comparitie van partijen van 24 februari 2017 grootboekadministratie van Promedis België over 2014 in het geding gebracht, waaronder de pagina’s die betrekking hebben op de rekening-courantverhoudingen met Beheer B.V. en Decucare. De Ondernemingskamer constateert dat de boekingen in rekening-courant de posten betreffen die [C] heeft vermeld als door Promedis België voor Beheer B.V. respectievelijk Decucare betaalde rekeningen. Aan de credit-zijde zijn posten vermeld die niet alle terug zijn te vinden in de opstellingen van [C] .

2.1

[C] heeft met de overgelegde producties zijn verweer dat er sprake was van a conto betalingen op de rekening-courant die de rekening-courantvordering terugbrengen of afwikkelen onvoldoende onderbouwd. Het verloop van de rekening-courant is niet uit de producties af te leiden en dus ook niet de stand op het moment van de betalingen. Uit de producties blijkt evenmin dat de betalingen in rekening-courant zijn geboekt. Tegen de uitleg van [C] pleit voorts de omschrijving bij de overboekingen (‘voorschot’, ‘factuurnummers vermeld’, ‘debet-credit verrekening’, ‘openstaande facturen’, ‘achterstallige betalingen’). Voor twee bedragen geldt bovendien dat dit bedragen zijn tot twee cijfers achter de komma, wat ook niet duidt op onbepaalde a conto betalingen. Wat betreft de laatste betaling van Decucare, het bedrag van € 58.000, merkt de Ondernemingskamer nog op dat uit de in eerste aanleg overgelegde grootboekadministratie van Promedis België kan worden opgemaakt dat deze betaling is gedaan op een moment waarop de rekening-courant een positief saldo voor Decucare vertoonde.

2.11

[C] heeft, onder verwijzing naar de bij akte overgelegde producties, aangevoerd dat uit het verloop van de door Promedis België aan Decucare verzonden facturen, de door Decucare aan Promedis België gedane betalingen en de door Promedis België voor Decucare betaalde rekeningen, aangevuld met enige overige mutaties, kan worden afgeleid dat er in 2013 en 2014 per saldo geen betalingen zonder rechtsgrond door Decucare zijn verricht. Met betrekking tot Beheer B.V. heeft hij ditzelfde aangevoerd aan de hand van een overzicht van voor Beheer B.V. betaalde rekeningen en overige mutaties. Dit is echter een nieuw betoog, dat, gelet op de betwisting door [A] , bovendien een nader onderzoek zou vergen. Hiervoor is in dit stadium van het geding geen plaats meer. Het komt er dus op aan of de betalingen zijn te relateren aan concrete posten die voor rekening van Decucare respectievelijk Beheer B.V. dienen te komen, zoals de rechtbank tot uitgangspunt heeft genomen.

2.12

De rechtbank is in het tussenvonnis van 27 juni 2018 (rechtsoverwegingen 4.11 en 4.12), kort gezegd, tot de volgende conclusies gekomen:

( i)
De betaling op 6 augustus 2013 van Decucare aan Promedis België van € 130.000Dit betrof volgens [C] een voorschot ten behoeve van het betalen van een medio juli 2013 geleverde zeecontainer met goederen. De stelling van [A] dat die container al vooruit betaald was, is niet komen vast te staan. De eerdere betalingen waar zij op wijst, hadden (in ieder geval deels) betrekking op een in maart 2013 geleverde container. Dat de betaling van € 81.642 evenmin te maken had met de in juli 2013 geleverde container, is echter onvoldoende door [C] weersproken.

De Ondernemingskamer maakt hieruit op dat de stelling van [A] dat het bedrag van € 130.000 onverschuldigd is betaald naar het oordeel van de rechtbank tot een bedrag van € 81.642 onvoldoende door [C] is weersproken.

( ii)
De betaling op 28 oktober 2013 van Decucare aan Promedis België van € 58.720,88

Dit betreft twee facturen van 25 oktober 2013, voor een bedrag van € 34.720,88 en voor een bedrag van € 24.000. De factuur ten bedrage van € 24.000 betreft doorbelasting van de licentievergoeding en betreft geen onttrekking. De factuur ten bedrage van € 34.720,88 is gecrediteerd, en dus ten onrechte gestuurd, maar niet terugbetaald.

( iii)
De betaling op 2 december 2013 van Decucare aan Promedis België van € 99.455,47 en de betaling op 28 januari 2014 van Decucare aan Promedis België van € 58.000

Volgens [C] waren dit deelbetalingen op een per saldo nog openstaand bedrag van € 299.269,07. [A] heeft aangevoerd dat onaannemelijk is dat per 2 december 2013 grote vorderingen open stonden van Promedis België op Decucare. Zij heeft daarbij onder meer gewezen op het grootboek waaruit blijkt dat Decucare op 31 december 2013 een vordering had op Promedis België van € 82.797,34 en op de concept-jaarrekening van Decucare over 2013 waarin staat dat Decucare per 31 december 2013 een vordering uit geldlening had van € 75.000 en een vordering uit rekening-courant van € 82.797,00. Bovendien dateert de laatste factuur aan Decucare van 23 oktober 2013 en was er ook over 2012 een schuldpositie van Promedis België aan Decucare. Betaling van € 58.000 in januari 2014 is sowieso niet logisch als per 31 december 2013 een schuld open stond. [C] is hier niet meer op ingegaan, reden waarom de rechtbank de betalingen heeft aangemerkt als onverschuldigd gedaan.

( iv)
De betaling op 2 januari 2014 van € 24.000 van Beheer B.V. aan Promedis België

Ook op dit punt achtte de rechtbank vast komen te staan dat de betaling onverschuldigd is. Er waren geen achterstallige betalingen van Beheer B.V. [C] heeft aangevoerd dat de betaling zag op de verhouding Decucare - Promedis België, maar op 31 december 2013 bestonden alleen vorderingen van Decucare op Promedis België.

Per saldo heeft de rechtbank dus onverschuldigde betalingen tot een bedrag van in totaal € 273.818,35 ten laste van Decucare en € 24.000 ten laste van Beheer B.V. als vaststaand aangenomen. In het tussenvonnis van 13 februari 2019 heeft de rechtbank onder 2.4.2 nog benadrukt dat zij niet alle door [A] naar voren gebrachte onttrekkingen als zodanig heeft aanvaard. De Ondernemingskamer neemt de door de rechtbank vastgestelde bedragen vooralsnog tot uitgangspunt.

2.13

[A] heeft met grief 6 nog aangevoerd dat de rechtbank het bewijs onjuist heeft gewaardeerd en dat de overweging onder 2.4.2 van het tussenvonnis van 13 februari 2019 onbegrijpelijk is. Het hof begrijpt dat deze grief ziet op de kwestie van de gestelde betalingen zonder rechtsgrond. [A] maakt echter niet duidelijk wat er volgens haar schort aan de bewijswaardering en ook niet in welk opzicht het getuigenbewijs daarbij onjuist zou zijn gewaardeerd, zoals zij aanvoert. De grief faalt derhalve.

2.14

[A] heeft aangevoerd dat, anders dan de rechtbank heeft aangenomen, Decucare niet zou zijn gefailleerd als er geen onttrekkingen hadden plaatsgevonden omdat zonder die onttrekkingen de loonvordering van de werknemer die het faillissement had aangevraagd, betaald had kunnen worden en Decucare haar bedrijfsvoering, ook na het wegvallen van Welzorg, had kunnen voortzetten. De Ondernemingskamer acht echter onaannemelijk dat de bedrijfsvoering van Decucare zou zijn voortgezet, ook als er geen faillissementsituatie zou zijn geweest. Onbetwist is dat Welzorg verreweg de belangrijkste klant was van Decucare. Om het wegvallen van die klant te ondervangen, zouden aanzienlijke inspanningen moeten worden verricht. Inmiddels waren de verhoudingen tussen [A] en [C] echter ernstig en duurzaam verstoord geraakt, zoals de Ondernemingskamer ook al in het tussenarrest van 6 juli 2021 heeft geconstateerd, en was normaal zakelijk contact tussen hen niet mogelijk. De overgelegde correspondentie getuigt hiervan. Daarbij komt dat [A] sinds 1 oktober 2013 weer is teruggekeerd naar haar werk bij de KBC Bank. Zonder nadere concrete toelichting, die [A] niet heeft gegeven, valt niet in te zien dat voortzetting van de onderneming van Decucare in die situatie een reële mogelijkheid was. Het moet er daarom voor worden gehouden dat de bedrijfsactiviteiten van Decucare hoe dan ook zouden zijn gestaakt, waarbij de Ondernemingskamer ervan uit gaat dat de onderneming dan uiteindelijk rond de datum van het faillissement zou zijn geliquideerd.

2.15

Daarmee rijst de vraag of in dat alternatieve scenario, waarin geen onverschuldigde betalingen hadden plaatsgevonden en de onderneming was geliquideerd, een uitkering aan Beheer B.V. zou hebben plaatsgevonden. Om deze vraag te beantwoorden is inzicht in de balans van de vennootschap noodzakelijk. De Ondernemingskamer beschikt alleen over de eerste twee faillissementsverslagen. Uit het tweede faillissementsverslag (overgelegd als productie 36 bij memorie van antwoord/memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel) volgt dat er preferente vorderingen van de fiscus zijn tot een beloop van € 600.848, van het UWV van € 24.156,94 en van de aanvrager van het faillissement van € 13.716,08. Er zijn vijf concurrente vorderingen ingediend tot een bedrag van € 10.236,17. De Ondernemingskamer verzoekt [A] alle faillissementsverslagen in het geding te brengen, voorzien van een toelichting welk bedrag volgens haar in het hiervoor genoemde alternatieve scenario aan Beheer B.V. zou zijn uitgekeerd. [C] kan hierop reageren.

2.16

Ter bespreking zijn nog de stellingen van [A] dat IMS of PMS zonder zakelijke vergoeding de beschikking hebben gekregen over activa van Beheer B.V., Decucare en/of Promedis, zoals liquide middelen en voorraden. Wat de liquide middelen betreft, gaat het volgens [A] over de bedragen die onverschuldigd aan Decucare zijn betaald. Deze post hoeft na het vorenstaande geen afzonderlijke bespreking meer. Ook als juist zou zijn dat er vervolgens bedragen naar IMS of PMS zijn doorgesluisd – wat [C] betwist en de rechtbank niet heeft kunnen vaststellen – laat dat onverlet dat de relevante vraag hier blijft of zonder de onverschuldigde betalingen in geval van liquidatie een uitkering zou hebben plaatsgevonden. Op de voorraden is [A] in haar memorie van grieven niet met zoveel woorden ingegaan. In de akte van 8 augustus 2018, waar zij steeds naar verwijst, stelt zij bij herhaling dat [C] voorraden aan de Nederlandse vennootschappen heeft onttrokken en aan IMS en PMS heeft doen toekomen. Ook in deze akte gaat zij hier echter niet verder specifiek op in. Derhalve is in hoger beroep onvoldoende duidelijk geworden op welke voorraden zij precies doelt. [C] heeft aan dit specifieke punt in zijn memorie van antwoord dan ook geen aandacht besteed. Gelet op het voorgaande laat de Ondernemingskamer dit punt verder rusten.

2.17

Uit het vorenstaande volgt dat de Ondernemingskamer de zaak wederom naar de rol zal verwijzen voor het nemen van een akte, ditmaal eerst door [A] , waarna [C] daarop zal kunnen reageren. De Ondernemingskamer memoreert dat nadat zal zijn beslist over de billijke verhoging nog benoeming van een deskundige moet volgen om te rapporteren over de waarde van de aandelen van Beheer B.V. Dit zal overigens op zichzelf betrekkelijk eenvoudig zijn omdat in Beheer B.V. nog slechts sprake is van een vordering uit rekening-courant op [A] en [C] en een belastingschuld. Niettemin vormt dit weer een extra stap in deze procedure. Mede daarom en omdat reeds op een aanzienlijk aantal punten door de Ondernemingskamer is beslist, geeft de Ondernemingskamer partijen in overweging (wederom) een schikking te beproeven. Indien partijen daar prijs op stellen, kunnen zij verzoeken daartoe een mondelinge behandeling te gelasten ten overstaan van een raadsheer-commissaris. Indien partijen niet tot overeenstemming komen, zullen zij zich er tevens over mogen uitlaten of zij wensen dat de Ondernemingskamer de zaak (na bespreking van de grieven 2 en 3 in het principaal hoger beroep, zie r.o. 4.39 van het tussenarrest) aan zich zal houden en – eventueel na uitlating over de persoon van de deskundige en de te stellen vragen – de deskundige zal benoemen.

3.De beslissing

De Ondernemingskamer

verwijst de zaak naar de rol van 30 augustus 2022 voor het nemen van een akte met producties door [A] , zoals bedoeld in 2.15 en 2.17;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. M.M.M. Tillema, voorzitter, en mr. W.A.H. Melissen en mr. J.M. de Jongh, raadsheren, en W. Wind en prof. dr. A.J.C.C.M. Loonen, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 juli 2022.

Geschil over uittreding en billijke verhoging aandelen in besloten vennootschap

Uitspraak

1.Het geding in hoger beroep

2.Verdere beoordeling

3.De beslissing