ECLI:NL:GHAMS:2022:2173

Uitspraak

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-002358-19

datum uitspraak: 7 juli 2022

TEGENSPRAAK

Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 18 juni 2019 op de vordering van het Openbaar Ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in de ontnemingszaak met nummer 13-665587-15 tegen de betrokkene:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] ,

adres: [adres] .

Procesgang

Het Openbaar Ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd dat aan de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van € 108.936,89.

De betrokkene is bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 13 februari 2019 veroordeeld ter zake van, kort gezegd en voor zover hier van belang, een beroep of gewoonte maken van het kopen van goederen met het oogmerk om zonder volledige betaling zich of een ander de beschikking over die goederen te verzekeren. Deze veroordeling is onherroepelijk.

Bij vonnis van 18 juni 2019 heeft de rechtbank Amsterdam aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 108.936,89 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

Namens de betrokkene is tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 13 mei, 9, 14 en 24 juni 2022 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de betrokkene en de raadsman naar voren hebben gebracht.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de rechtbank.

Grondslag van de ontneming

Het hof heeft in de strafzaak bij arrest van 13 februari 2019 bewezen verklaard dat de betrokkene in de periode van 17 juli 2015 tot en met 17 september 2015 een beroep of gewoonte heeft gemaakt van het kopen van goederen met het oogmerk om zonder volledige betaling zich en/of anderen of een ander de beschikking over die goederen te verzekeren, door met voormeld oogmerk na te noemen goederen te kopen:

in de periode van 1 augustus 2015 tot en met 10 september 2015 servers en/of voedingsapparaten ter waarde van ongeveer € 13.540,00 van het bedrijf [bedrijf 1] ;
op 17 juli 2015 servers ter waarde van ongeveer € 14.655,00 van het bedrijf [bedrijf 2] ;
in de periode van 14 augustus 2015 tot en met 26 augustus 2015 servers en/of geheugenmodules ter waarde van ongeveer € 65.280,00 van het bedrijf [bedrijf 3] ;
omstreeks 17 september 2015 servers, ter waarde van ongeveer € 11.409,00 en € 3.587,00 van het bedrijf [bedrijf 4]
in de periode van 9 september 2015 tot en met 15 september 2015 computerapparatuur en een mobiele telefoon ter waarde van ongeveer € 11.265,00 van het bedrijf [bedrijf 5] .

Het te ontnemen wederrechtelijk verkregen voordeel vloeit voort uit dit strafbare feit en uit andere strafbare feiten waarvoor voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan, zodat de grondslag voor de ontnemingsvordering is artikel 36e, eerste en tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht.

Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt vastgesteld op € 108.936,89 en dat aan de betrokkene de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de staat van € 98.043,20 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Standpunt van de verdediging

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman de berekening van het wederrechtelijk verkregen vermogen betwist. Hij heeft hiertoe in de eerste plaats aangevoerd dat het door het Openbaar Ministerie gehanteerde winstpercentage van 84% absurd hoog is. De inkoopkosten van de betrokkene zijn ten onrechte niet meegenomen. Er dient te worden uitgegaan van een winstpercentage van 25%. Verder heeft de raadsman aangevoerd dat van de goederen die afkomstig waren van [bedrijf 5] (hierna: [bedrijf 5] ) niet vier maar slechts twee iMacs door de betrokkene zijn doorverkocht en dat ook hierbij een winstpercentage van 25% dient te worden toegepast. Subsidiair heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld dat uit moet worden gegaan van de verklaring die de betrokkene ter terechtzitting in hoger beroep heeft afgelegd, te weten dat hij 30 tot 40 duizend euro heeft verdiend. Voorts heeft de raadsman bepleit dat het bedrag van de schikking met [bedrijf 3] , zijnde € 19.325,09, in mindering moet worden gebracht en dat de redelijke termijn is overschreden hetgeen tot een vermindering van de betalingsverplichting met 10% dient te leiden. Ten slotte heeft de raadsman het hof verzocht de betalingsverplichting op nul te stellen nu de betrokkene in meerdere zaken schikkingsonderhandelingen voert met de benadeelde partijen waardoor een ontneming hem financieel onevenredig onder druk zet.

Oordeel van het hof

Winstpercentage

Het hof gaat, in overeenstemming met het Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel per delict opgemaakt door opsporingsambtenaar [naam 1] van 3 april 2018^[1](hierna: Rapport WVV), uit van de berekening van het winstpercentage aan de hand van het deel van de goederen afkomstig van de door flessentrekkerij benadeelde partijen [bedrijf 2] , [bedrijf 1] , [bedrijf 3] en [bedrijf 4] . Van het overgrote deel van deze goederen staat vast dat deze zijn doorverkocht aan [bedrijf 6] Deze goederen zijn niet betaald, terwijl op grond van de in- en verkoopfacturen vast te stellen is wat de waarde van deze goederen was en voor welk bedrag de goederen vervolgens zijn verkocht door [bedrijf 7] Het winstpercentage komt volgens deze berekening uit op 84%. Dat dit percentage op 25% dient te worden gesteld, zoals door de verdediging is bepleit, is door haar op geen enkele wijze nader onderbouwd. Ook in het dossier en het verhandelde ter terechtzitting heeft het hof geen aanknopingspunten voor dit uitgangspunt gevonden. De door de verdediging aangevoerde contante opnames kunnen niet ter onderbouwing dienen, nu nergens uit blijkt waarvoor deze contante opnames zijn aangewend.

In dit kader merkt het hof voorts op dat de stelling van de verdediging dat een deel van de winst zou zijn toegekomen aan anderen, door haar niet op enige wijze is onderbouwd. Nu ook het dossier en het verhandelde ter terechtzitting hiervoor – anders dan de beloning van [naam 2] van € 500,00 – geen aanknopingspunt biedt, gaat het hof hieraan voorbij.

Goederen afkomstig van [bedrijf 5]

Uit de aangifte van [bedrijf 5]^[2]blijkt dat zij onder andere vier iMacs hebben geleverd aan [bedrijf 8] waarvoor niet is betaald. Voor dit feit is de betrokkene ook veroordeeld. Van twee iMacs is bekend dat deze zijn verkocht aan [bedrijf 9]^[3]voor een bedrag van € 1.600,00- per stuk. In het Rapport WVV wordt ervan uit gegaan dat de overige twee iMacs ook zijn verkocht en daarbij is eenzelfde verkoopprijs aangehouden. De stelling van de betrokkene dat de andere twee iMacs niet zijn doorverkocht, is door hem op geen enkele wijze onderbouwd. De iMacs zijn ook niet aangetroffen bij de doorzoekingen op de adressen van de betrokkene. Voorts neemt het hof in overweging dat alle goederen in de onderliggende strafzaak door de betrokkene werden gekocht met het doel deze te verkopen.

Het verweer ten aanzien van het winstpercentage wordt verworpen op dezelfde gronden als hierboven is overwogen.

Uit de aangifte van [bedrijf 5] blijkt dat tevens twee mobiele telefoons van het merk Samsung zijn geleverd aan [bedrijf 8] . Deze zijn ook verkocht aan [bedrijf 9] , voor een totaalbedrag van € 500,00. Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel is dit bedrag betrokken. Nu de bewezenverklaring in de strafzaak uitgaat van de flessentrekkerij van één telefoon, merkt het hof de opbrengst van de tweede telefoon aan als wederrechtelijk verkregen vermogen uit andere strafbare feiten waarvoor voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan.

Schikking [bedrijf 3]

Door de verdediging is naar voren gebracht dat de betrokkene een vaststellingsovereenkomst heeft gesloten met [bedrijf 3] ten aanzien van het bedrag waarvoor hij in de onderliggende strafzaak is veroordeeld tot betaling aan de benadeelde partij [bedrijf 3] . Door de betrokkenen is de vaststellingovereenkomst overgelegd en daarna heeft de betrokkene ook een betalingsbewijs ter hoogte van € 15.322,22 overgelegd. De verdediging heeft verzocht dit bedrag op een eventueel vast te stellen bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering te brengen. Gelet op het tijdstip van indienen, te weten 17.06 uur op de dag voorafgaand aan de sluiting van het onderzoek ter terechtzitting op 24 juni 2022 om 08.55 uur, is de advocaat-generaal niet in de gelegenheid geweest op dit stuk te reageren. Gelet hierop zal het hof bij de vaststelling van het wederechtelijk verkregen voordeel geen acht slaan op dit stuk. Het hof gaat ervan uit dat, indien vast staat dat genoemd bedrag is betaald aan [bedrijf 3] , hiermee bij de executie van dit arrest rekening zal worden gehouden, zodat de betrokkene hierdoor niet in zijn belangen is geschaad.

Eigen verklaring van de betrokkene (subsidiair standpunt)

Ook het subsidiaire standpunt van de verdediging wordt verworpen. Verdachte heeft weliswaar ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij 30 à 40 duizend euro heeft verdiend met de flessentrekkerij maar hij heeft volstaan met de enkele stelling hiervan en dit op geen enkele wijze voorzien van een onderbouwing.

Het hof verenigt zich ook overigens met de in het rapport WVV voorgestelde berekening en neemt deze over. Het hof komt op grond hiervan tot de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene op een bedrag van € 108.936,89.

Verplichting tot betaling aan de Staat

Redelijke termijn

Met de advocaat-generaal en de verdediging constateert het hof dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is overschreden. Daarom zal het hof het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel met tien procent matigen.

Draagkracht

Voor zover de verdediging nog heeft beoogd een draagkrachtverweer te voeren, gaat het hof daar, bij gebrek aan substantiëring en onderbouwing, aan voorbij. Niet is gebleken dat de betrokkene nu en in de toekomst naar redelijke verwachting geen draagkracht heeft, dan wel zal krijgen, om aan een betalingsverplichting te voldoen.

Aan de betrokkene dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 98.043,20 (€ 108.936,89 minus € 10.893,69).

Toepasselijk wettelijk voorschrift

De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.

Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van
€ 108.963,89 (honderdachtduizend negenhonderddrieënzestig euro en negenentachtig cent)

Legt de betrokkene de verplichting op tot
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 98.043,20 (achtennegentigduizend drieënveertig euro en twintig cent).

Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 1080 dagen.