Uitspraak
beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer : 200.304.536/01 NOT
nummers eerste aanleg: C/05/387513 / KL RK 21-70 en C/05/387515 / KL RK 21-71
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 23 augustus 2022
inzake
1.[appellant] ,
wonend te [woonplaats] ,
2. [appellante],
kantoorhoudend te [vestigingsplaats 1] ,
appellanten,
gemachtigde: mr. F. van Amstel, advocaat te ‘s-Hertogenbosch,
tegen
1.[geïntimeerde 1] ,
notaris te [vestigingsplaats 2] ,
2. [geïntimeerde 2],
toegevoegd notaris te [vestigingsplaats 3] ,
geïntimeerden.
Partijen worden hierna klagers (afzonderlijk: klager sub 1 en klager sub 2) en de notarissen genoemd (afzonderlijk: de notaris en de toegevoegd notaris).
1.De zaak in het kort
Klager sub 2 treedt op als gemachtigde van klager sub 1. Klagers hebben in 2019 een bespreking gevoerd met een oud-collega van de notarissen. De oud-collega heeft in opdracht van klager sub 1 en zijn zus werkzaamheden verricht in het kader van de afwikkeling van een nalatenschap. Nadat die werkzaamheden zijn voltooid, is het dossier gesloten. Klagers menen dat sprake was van een doorlopende opdracht en maken de notarissen in dat verband een aantal verwijten.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
Klagers hebben op 16 december 2021 een beroepschrift bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden (hierna: de kamer) van 17 november 2021 (ECLI:NL:TNORARL:2021:73).
2.2.
De notarissen hebben op 16 maart 2022 een verweerschrift bij het hof ingediend.
2.3.
Het hof heeft van de kamer de stukken van de eerste aanleg ontvangen.
2.4.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 12 mei 2022. Klagers en de notarissen zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; klager sub 2 aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.
3.Feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Klagers hebben tegen de vaststelling van die feiten bezwaar gemaakt. Het hof zal hiermee (voor zover relevant) bij de beoordeling rekening houden.
De feiten in deze zaak zijn als volgt.
3.1.
Op 13 maart 2019 hebben klagers een bespreking gevoerd met [naam 1] , toegevoegd notaris en destijds werkzaam op het kantoor van de notarissen. Dat kantoor is een samenwerkingsverband van advocaten en notarissen dat optreedt onder de naam [kantoor] . De bespreking ging over de verdeling van de nalatenschap van de moeder van klager sub 1 waarin hij erfgenaam is samen met zijn zus (hierna: de zus van klager sub 1) en met twee anderen (hierna: de twee overige erfgenamen).
3.2.
In dat gesprek is afgesproken op welke wijze uitvoering zou worden gegeven aan het vonnis in kort geding van 7 februari 2019 waarbij de zus van klager sub 1 is veroordeeld tot medewerking aan de overdracht van een tot de nalatenschap behorende woning aan haar broer, klager sub 1.
3.3.
In dat gesprek is tevens afgesproken dat [naam 1] namens klager sub 1 en zijn zus aan de twee overige erfgenamen een brief zal schrijven om te vragen om medewerking bij de verdere afhandeling van de nalatenschap.
3.4.
Bij e-mail van 28 maart 2019 heeft [naam 1] een verslag toegestuurd van dat gesprek van 13 maart 2019. Bij e-mail van 28 maart 2019 heeft klager sub 2 mede namens klager sub 1 met dit gespreksverslag ingestemd.
3.5.
Op 14 mei 2019 zijn de afspraken over de verdeling van de woning zoals vermeld in het gespreksverslag, uitgevoerd.
3.6.
Op 24 mei 2019 is de hierboven bedoelde brief (rov. 3.3) door [naam 1] aan de twee overige erfgenamen gestuurd. Daarop hebben de twee overige erfgenamen laten weten de gevraagde medewerking niet te verlenen.
3.7.
Kennelijk om deze medewerking alsnog te verkrijgen heeft de zus van klager sub 1 begin 2020 juridische bijstand gevraagd aan advocaat [naam 2] (hierna: de advocaat), werkzaam op het kantoor van [kantoor] . De werkzaamheden van de advocaat waren gericht op een procedure om de bedoelde medewerking te bewerkstelligen.
3.8.
Met het oog op een procedure tegen de twee overige erfgenamen, te voeren door klager sub 1 en zijn zus, heeft de advocaat medewerking gevraagd aan de toegevoegd notaris. [naam 1] was op dat moment niet meer werkzaam op het notariskantoor en de toegevoegd notaris is opvolger in diens oude dossiers. De advocaat heeft de toegevoegd notaris gevraagd een volmacht op te stellen waarbij klager sub 1 en zijn zus de [stichting] (hierna: de stichting) machtigden om namens hen gezamenlijk op te treden. Deze volmacht was in de optiek van de advocaat noodzakelijk omdat klager sub 1 en zijn zus weliswaar samen eisende partij waren, maar vanwege hun meningsverschillen niet samen wilden optrekken.
3.9.
De toegevoegd notaris heeft zich op het standpunt gesteld dat de stichting als gevolmachtigde zou kunnen optreden wanneer klager sub 1 en zijn zus de stichting zouden machtigen met de door het kantoor in zaken als deze standaard gehanteerde volmacht en akkoord zouden gaan met een opdrachtbevestiging. Bedoelde volmacht bevat een vrijwaringsclausule. De vrijwaring in deze clausule betreft
“alle aanspraken van derden in verband met deze volmacht of handelingen die de Gevolmachtigde in verband daarmee verricht. De vrijwaring heeft mede betrekking op alle schade en kosten die de gevolmachtigde in verband met zulk een aanspraak lijdt of maakt.”
“alle aanspraken van derden in verband met deze volmacht of handelingen die de Gevolmachtigde in verband daarmee verricht. De vrijwaring heeft mede betrekking op alle schade en kosten die de gevolmachtigde in verband met zulk een aanspraak lijdt of maakt.”
3.10.
Bij e-mail van 11 november 2020 gericht aan de afdeling notariaat en met afschrift aan de advocaat, heeft klager sub 2 laten weten bezwaar te maken tegen het optreden van de advocaat en tegen de vrijwaringsclausule.
3.11.
Bij brief van 26 november 2020 heeft de notaris op de e-mail van klager sub 2 gereageerd.
4.Standpunt van klagers
De klacht, zoals opgenomen in het klaagschrift, valt uiteen in de volgende onderdelen:
1) het kantoor van de notarissen staat ondanks bezwaar van klager sub 1 toe dat een eigen advocaat van het notariskantoor optreedt als advocaat van de zus van klager sub 1, terwijl partijen het notariskantoor gezamenlijk opdracht gaven om gemeenschappelijke gelden uit een nalatenschap te incasseren en toe te delen aan deze wederpartij, alsmede een toebedeelde onroerende zaak op naam te zetten van klager sub 1. De notaris dient neutraal te zijn en is dat hiermee niet meer;
2) er is aan klagers niet medegedeeld dat de door partijen gekozen notaris van het notariskantoor, [naam 1] , tussentijds vertrok naar een ander kantoor. Er is geen nieuwe notaris aan klagers voorgesteld. Er is wel een notaris gaan optreden, namelijk de toegevoegd notaris. Dit was bij klagers niet bekend maar wel bij de zus van klager sub 1 en haar advocaat. Er bleek ook tussentijds zakelijk contact te zijn in de zaak tussen de toegevoegd notaris en de advocaat van de zus. Dit alles is niet geoorloofd;
3) de toegevoegd notaris heeft niet aangegeven op te treden en heeft tussentijds wel de advocaat van het eigen notariskantoor notarieel bijgestaan en geadviseerd. Het is ongeoorloofd slechts één der contractspartijen te contacten en de andere van contact verstoken te laten, en het is nog ernstiger indien dit plaatsvindt met een aan het eigen kantoor verbonden advocaat, terwijl tegen dit optreden door klager sub 2 ook nog eens bezwaar was gemaakt;
4) de gezamenlijke opdracht lag als gezegd bij het notariskantoor. Om hieraan uitvoering te geven benodigde men kennelijk volmachten. Het notariskantoor liet de volmachten door de eigen partij-advocaat opstellen. Dit is niet geoorloofd. Het notariaat dient dit zelf conform de haar gegeven opdracht te verzorgen;
5) het notariskantoor eist van partijen – naar eigen zeggen algemeen – een vrijwaring voor het geval een derde haar vanwege haar dienstverlening aanspreekt. Dit is naar de mening van klagers niet geoorloofd en in strijd met art. 16 van Pro de Wet op het notarisambt (hierna: Wna). En dit ligt in het verlengde van de wettelijke regeling van art. 6:231 BW Pro e.v. betreffende onredelijk bezwarende bedingen. Er is sprake van onredelijke bezwarendheid, omdat hier sprake is van een beding dat de aansprakelijkheid van het notariskantoor uitsluit of beperkt of in dit geval naar de consument afschuift. Als het notariskantoor voor haar handelen ingevolge de door haar aanvaarde opdracht zou worden aangesproken, kan ze hiermee alle schade op opdrachtgevers afschuiven. Als een derde het notariskantoor aanspreekt, kan het notariskantoor de kosten van een dure advocaat en alle risico’s volledig neerleggen bij de vrijwaringsgever. Die hieruit voortkomende kosten kunnen heel hoog oplopen en het eisen van een vrijwaring is dan ook volstrekt onredelijk. Daarbij komt dat er een eerdere en door het notariskantoor aanvaarde opdracht lag, waarin geen vrijwaringseis werd gesteld. Het gaat dan niet aan dat het notariskantoor tussentijds nog met een vrijwaringseis komt, nadat de opdracht al deels was uitgevoerd en er ook al op voorschot was betaald.
5.Beoordeling
5.1.
De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht voor zover ingediend door klager sub 2 niet-ontvankelijk verklaard en de klacht voor zover ingediend door klager sub 1 op alle onderdelen ongegrond verklaard.
Ontvankelijkheid klager sub 2
5.2.
Klager sub 2 treedt op als advocaat van klager sub 1. Als zodanig is klager sub 2 al een aantal jaren betrokken bij de afwikkeling van de nalatenschap van de ouders van klager sub 1 en zijn zus. Bij de bespreking op 13 maart 2019 over de afwikkeling van die nalatenschap is klager sub 2 ook aanwezig geweest. Daarnaast is het klager sub 2 geweest die over onderhavige kwestie contact heeft gehad met de notarissen. Dat alles maakt dat klager sub 2 een redelijk belang heeft bij deze klacht en daarin ook zelf als klager kan worden ontvangen. Het hof zal de beslissing van de kamer vernietigen ten aanzien van het niet-ontvankelijk verklaren van klager sub 2.
Klachtonderdeel 1: notarissen en advocaat zus werkzaam op hetzelfde kantoor
5.3.
In het feitenoverzicht is de gang van zaken weergegeven. Daaruit volgt dat het de zus van klager sub 1 is geweest die de advocaat de opdracht heeft gegeven om de overige erfgenamen alsnog te dwingen tot medewerking aan de afwikkeling van de nalatenschap. Deze medewerking was nodig om banksaldi vrij te krijgen. De notarissen staan buiten deze opdrachtverstrekking van de zus aan de advocaat. Klagers hebben ook niets gesteld waaruit blijkt dat de notarissen daarmee op enige wijze bemoeienis hebben gehad. Dit klachtonderdeel is ongegrond.
Klachtonderdeel 2: de toegevoegd notaris is niet voorgesteld aan klagers
5.4.
Klagers hebben in 2019 een duidelijk omschreven opdracht verstrekt aan [naam 1] . Deze opdracht is – met het aanschrijven van de twee overige erfgenamen op 24 mei 2019 – voltooid. Het dossier is toen intern gesloten. Dat [naam 1] niet aan klagers heeft gemeld dat het dossier was gesloten of dat hij uit dienst ging bij het kantoor van [kantoor] kan niet aan de notarissen verweten worden. Zoals gezegd, was de opdracht van [naam 1] voltooid met het schrijven van de brief aan de twee overige erfgenamen op 24 mei 2019 en klagers hebben niet duidelijk gemaakt op grond waarvan daarna enige verplichting voor de notarissen dan wel het kantoor bestond om van het vertrek van [naam 1] mededeling te doen aan klagers. Na [naam 1] heeft geen enkele notaris van het kantoor werkzaamheden verricht voor klagers. De advocaat heeft slechts namens de zus van klager sub 1 aan de toegevoegd notaris gevraagd of de stichting als gevolmachtigde van de zus van klager sub 1 en klager sub 1 zelf zou willen optreden in het kader van een nog te voeren procedure tegen de twee overige erfgenamen. Klagers hebben de notarissen geen enkele opdracht gegeven. De toegevoegd notaris heeft ook geen dossier geopend en heeft niets gedaan wat reden gaf zich voor te stellen aan klagers. Dit klachtonderdeel is ongegrond.
Klachtonderdeel 3: contact toegevoegd notaris en wederpartij klager sub 1
5.5.
De kamer heeft geoordeeld dat klagers de zus van klager sub 1 ten onrechte aanmerken als de wederpartij van klager sub 1. De advocaat heeft juist contact gezocht met de toegevoegd notaris met de bedoeling dat klager sub 1 en zijn zus de stichting machtigen namens hen samen op te treden tegen de twee overige erfgenamen in de procedure tot medewerking bij de afhandeling van de nalatenschap. Verder is niet gebleken dat de toegevoegd notaris met klager sub 1 dan wel de zus van klager sub 1 over de volmacht gesproken heeft. Dit klachtonderdeel is daarom ongegrond, aldus de kamer.
5.6.
Het hof verenigt zich met dit oordeel van de kamer en de gronden waarop dat oordeel berust. In hoger beroep is niet gebleken van feiten of omstandigheden die een ander oordeel rechtvaardigen. Niet is gebleken dat er contact is geweest tussen de toegevoegd notaris en de zus van klager sub 1. De advocaat heeft slechts gepolst of de toegevoegd notaris iets kan betekenen in de te ondernemen acties tegen de twee overige erfgenamen
Klachtonderdeel 4: volmacht opgesteld door de advocaat
5.7.
Dit klachtonderdeel, dat ervan uitgaat dat het opstellen van de volmachten door de advocaat is geschied in opdracht van het notariskantoor, lijkt uitsluitend gericht te zijn tegen het notariskantoor. Ingevolge artikel 93 lid 1 Wna Pro zijn notarissen, toegevoegd notarissen en kandidaat-notarissen aan het tuchtrecht onderworpen ter zake van handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling, hetzij met de zorg die zij behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris, toegevoegd notaris of kandidaat-notaris niet betaamt. In het tuchtrecht wordt getoetst of de persoonlijke handelwijze van de (toegevoegd) notaris een verwijtbare gedraging in de zin van dit artikel oplevert. Over de handelwijze van het notariskantoor kan geen klacht worden ingediend. Het hof gaat daarom ervan uit dat klagers bedoeld hebben ook dit klachtonderdeel tegen de notarissen te richten.
5.8.
De notarissen hebben aangevoerd dat de concept volmacht – anders dan klagers stellen – niet is opgesteld door de advocaat, maar door de toegevoegd notaris en dat het vervolgens niet tot een gezamenlijke opdracht is gekomen. Klagers hebben in hoger beroep geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit het tegendeel volgt. Dat betekent dat dit klachtonderdeel ongegrond is.
Klachtonderdeel 5: onredelijk bezwarend vrijwaringsbeding
5.9.
De notarissen hebben aangevoerd dat de advocaat de toegevoegd notaris heeft gevraagd of het notariskantoor zou kunnen of willen optreden als gemachtigde van klager sub 1 en zijn zus. De toegevoegd notaris heeft toen gemeld dat het notariskantoor dat niet kan, maar de stichting wel en dan alleen op basis van een volmacht met daarin een vrijwaringsclausule. De vrijwaring ziet op alle aanspraken van derden in verband met de volmacht of handelingen die de gevolmachtigde (de stichting) in verband daarmee verricht. De vrijwaring heeft mede betrekking op alle schade en kosten die de gevolmachtigde in verband met zo een aanspraak lijdt of maakt, aldus de notarissen.
5.10.
Het opnemen van de bewuste vrijwaringsclausule in een volmacht levert geen klachtwaardig handelen van de notarissen op. Het staat de stichting vrij een machtiging als deze, die inhoudt dat de stichting namens de zus van klager sub 1 en klager sub 1 zelf zou optreden in een procedure tegen de overige erfgenamen, te aanvaarden of niet te aanvaarden of alleen onder bepaalde voorwaarden te aanvaarden. Er bestond voor de notarissen geen enkele verplichting het ertoe te leiden dat de stichting de machtiging zou moeten aanvaarden zonder de bewuste vrijwaringsclausule. Er bestond voor klager sub 1 geen enkele verplichting de machtiging te geven of onder bepaalde voorwaarden te geven. Hij was volledig vrij dat te doen of te laten. Het hof is van oordeel dat ook dit klachtonderdeel ongegrond is.
5.11.
Uit het voorgaande volgt dat het hof tot hetzelfde oordeel komt als de kamer, behalve waar het de niet-ontvankelijkverklaring van klager sub 2 betreft. Het hof zal de bestreden beslissing daarom vernietigen voor zover het de niet-ontvankelijkverklaring van klager sub 2 betreft en de bestreden beslissing voor het overige ten aanzien van klager sub 1 en klager sub 2 bevestigen.
6.Beslissing
Het hof:
- vernietigt het niet-ontvankelijk verklaren van klager sub 2 en verklaart deze alsnog ontvankelijk in zijn klacht;
- bevestigt de bestreden beslissing voor het overige.
Deze beslissing is gegeven door mrs. A.R. Sturhoofd, J.H. Lieber en J.T.A. van der Stok en in het openbaar uitgesproken op 23 augustus 2022 door de rolraadsheer.