Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.296.130/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam : 8985759 EA VERZ 21-26
beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 6 september 2022
inzake
[appellante],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. W.A. van Sambeek te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal appel,
appellant in incidenteel appel,
advocaat: mr. Y. da Silva Delgado te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd.
[appellante] is bij beroepschrift van 22 juni 2021, met producties, in hoger beroep gekomen van een beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 22 maart 2021, gegeven tussen [geïntimeerde] als verzoeker in conventie, verweerder in reconventie en [appellante] als verweerster in conventie en verzoekster in reconventie.
[geïntimeerde] heeft op 4 februari 2022 per e-mail en op 8 februari 2022 per post een verweerschrift, tevens houdende incidenteel appel, met producties, ingediend.
[appellante] heeft op 22 februari 2022 per e-mail en op 25 februari 2022 per post een verweerschrift in incidenteel appel ingediend.
[appellante] heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen, de verzoeken van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen en voor recht zal verklaren dat het ontslag op staande voet op 28 december 2020 terecht is gegeven en dat [geïntimeerde] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
[geïntimeerde] heeft in principaal appel geconcludeerd tot verwerping van de grieven en tot – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [appellante] in de kosten van het principale appel. In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] verzocht de bestreden beschikking gedeeltelijk te vernietigen en hem een transitievergoeding toe te kennen van € 5.629,82 bruto, met wettelijke rente, hem een gefixeerde schadevergoeding toe te kennen van € 3.908,61 bruto, met wettelijke rente, hem een billijke vergoeding toe te kennen van € 30.000,- bruto, met wettelijke rente, hem een bedrag aan overuren toe te kennen van € 2.752,02 bruto, met wettelijke rente en hem een bedrag ter zake van werkelijke advocaatkosten toe te kennen van € 20.000,- inclusief BTW dan wel van € 1.518,46 aan buitengerechtelijke kosten, met wettelijke rente, alles met veroordeling van [appellante] in de kosten van het incidentele appel en uitvoerbaar bij voorraad.
De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 18 maart 2022, alwaar partijen zijn verschenen bijgestaan door hun hierboven genoemde advocaten, [geïntimeerde] tevens door mr. I. Luijt, advocate te Amsterdam.
Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.
Ten slotte is beschikking gevraagd.
2.Feiten
De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1.1 tot en met 1.14 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. [appellante] heeft met grief 1 in principaal appel aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte enkele feiten niet heeft opgenomen. Het hof zal daarmee, voor zover in hoger beroep relevant, hierna rekening houden. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1
[geïntimeerde] , geboren op [geboortedatum] , is sinds 1 maart 2016 in dienst van [appellante] als
Algemeen medewerker, tegen een salaris van € 2.847,53 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten. Volgens de schriftelijke arbeidsovereenkomst van 1 maart 2016 is een arbeidsduur van 40 uur per week
overeengekomen.
2.2
[appellante] is een familiebedrijf. De huidige vennoten zijn [naam 1] en
[naam 2] . [geïntimeerde] is een neef van beiden.
2.3
[geïntimeerde] heeft enige tijd buitendienstwerkzaamheden verricht, in verband waarmee hij een bedrijfsauto ter beschikking kreeg. [geïntimeerde] deed ook storingsdiensten, waarvoor hij 24/7 beschikbaar moest zijn.
2.4
Op 26 februari 2020 heeft [geïntimeerde] zich ziek gemeld. Naar aanleiding hiervan heeft hij diverse malen de bedrijfsarts bezocht. De bedrijfsarts heeft een driegesprek geadviseerd met een onafhankelijk bemiddelaar.
2.5
Bij e-mail van 21 oktober 2020 heeft [naam 2] laten weten dat het salaris conform de cao werd verlaagd naar 90% omdat [geïntimeerde] langer dan zes maanden ziek was. Het over september 2020 te veel betaalde bedrag van € 307,53 bruto zou worden verrekend.
2.6
Op 3 november 2020 hebben [geïntimeerde] en [naam 2] onder begeleiding van
een mediator met elkaar gesproken.
2.7
Op 5 november 2020 heeft [appellante] [geïntimeerde] een concept vaststellingsovereenkomst gestuurd ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
2.8
Bij e-mail van 9 december 2020 van de gemachtigde heeft [appellante] onder meer de door [geïntimeerde] geclaimde overuren betwist.
2.9
Bij e-mail van 15 december 2020 van [naam 2] is [geïntimeerde] nogmaals een
vaststellingsovereenkomst ter beëindiging van het dienstverband voorgelegd. In de e-mail staat: ‘Hoewel wij erg boos en teleurgesteld zijn door alles wat er boven water is gekomen, leek het ons beter voor de familie als er geen ontslag zou worden gegeven. Vandaar ook dat aanbod.”
2.1
Op 16 december 2020 is een tussen partijen gehouden mediation beëindigd. Tussen dat moment en 28 december 2020 heeft tussen partijen geen gesprek plaatsgevonden.
2.11
Bij brief van 28 december2020 heeft [appellante] [geïntimeerde] op staande voet ontslagen. Als dringende reden zijn opgegeven een aantal in de brief omschreven gedragingen van [geïntimeerde] , waaronder het zich (seksueel) intimiderend gedragen jegens collega’s, het niet bijhouden van op kosten van [appellante] aangeschafte zaken en het ten onrechte en in strijd met de cao aanspraak maken op overuren.
2.12
Bij e-mail van 31 december 2020 heeft [appellante] [geïntimeerde] nogmaals opnieuw de mogelijkheid geboden om in onderlinge overeenstemming een einde te maken aan het dienstverband.
2.13
Bij brief van 4 januari 2021 van zijn gemachtigde heeft [geïntimeerde] bezwaar gemaakt tegen het ontslag op staande voet.
3.Beoordeling
3.1
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in conventie verzocht, kort samengevat, (i) te verklaren voor recht dat het ontslag op staande voet ten onrechte is gegeven, [appellante] te veroordelen tot betaling van (ii) een billijke vergoeding van € 30.000,- bruto, (iii) de wettelijke transitievergoeding van € 5.629,82 bruto, (iv) een vergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 3.908,61 bruto; deze vergoedingen ii, iii en iv met wettelijke rente, (v) achterstallig loon tot en met 30 oktober 2020 van € 6.197,87 en het salaris over de maanden november en december 2020 van € 6.179,82 bruto, dit verminderd met het bruto equivalent van € 680,80; (vi) een vergoeding wegens niet genoten vakantie uren van € 8.538,12 bruto; (vii) een vergoeding wegens overuren van € 2.802,48 bruto; deze vorderingen v, vi en vii met wettelijke verhoging en wettelijke rente; (viii) € 8.470,- netto op grond van artikel 6:96 BW Pro althans € 1.518,46 aan buitengerechtelijke kosten; en voorts tot verstrekking van (ix) specificaties over het loon over de maanden oktober, november en december 2020 en van – naar het hof begrijpt – de eindafrekening per 28 december 2020, op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van [appellante] in (x) de proceskosten, met nakosten.
3.2
[appellante] heeft zich tegen de verzoeken verweerd en als tegenverzoek verzocht (i) een verklaring voor recht dat het ontslag op staande voet op 28 december 2020 terecht is gegeven, (ii) een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, subsidiair dat [appellante] een beroep toekomt op verrekening wegens onregelmatige opzegging; (iii) [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van € 449,54 bruto aan onverschuldigd uitbetaalde overuren en tot het afleggen van rekening en verantwoording aangaande het op 9 december 2020 toegezonden overzicht aan overuren en tot terugbetaling van het meerdere aan onverschuldigd uitbetaalde overuren, op te maken bij staat; (iv) [geïntimeerde] te veroordelen om rekening en verantwoording af te leggen voor door hem via [appellante] aangeschafte privézaken voor zover die niet zijn genoemd in de brieven van 9 en 28 december 2020 en tot veroordeling tot terugbetaling van de geldwaarde daarvan, (v) en [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten, met wettelijke rente.
3.3
De kantonrechter heeft voor recht verklaard dat het ontslag op staande voet ten onrechte is gegeven, en heeft [appellante] veroordeeld aan [geïntimeerde] te betalen € 13.732,92 bruto aan billijke vergoeding, € 5.523,49 aan transitievergoeding, € 3.433,23 bruto aan gefixeerde schadevergoeding, dit alles met wettelijke rente, € 5.173,01 aan gemiste salarisverhogingen, vermeerderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente en € 8.538,12 bruto aan vergoeding wegens niet-genoten vakantiedagen, met wettelijke verhoging en wettelijke rente, een en ander met een bruto/netto specificatie van het loon over oktober, november en december 2020 en de eindafrekening, op straffe van verbeurte van dwangsommen, alsmede de proceskosten met nakosten. De kantonrechter heeft het overige, waaronder de verzoeken in reconventie, afgewezen.
3.4
[appellante] komt hier tegen op met twaalf grieven, [geïntimeerde] in incidenteel appel met vijf grieven. De onderwerpen waarover de grieven en de verzoeken in appel betrekking hebben zijn de volgende: (i) is het ontslag op staande voet terecht gegeven?; zo niet: (ii) op welke billijke vergoeding heeft [geïntimeerde] dan recht en hoe hoog bedraagt dan de vergoeding vanwege een onregelmatige opzegging door [appellante] ; (iii) heeft [geïntimeerde] ernstig verwijtbaar gehandeld? zo niet, (iv) hoe hoog is de transitievergoeding? (v) eventueel achterstallig regulier loon; (vi) eventueel verschuldigde overuren dan wel de terugbetaling daarvan; (vii) eventueel verschuldigde vergoeding voor niet-opgenomen vakantiedagen; (viii) eventuele terugbetaling van meegenomen privézaken.
Ontslag op staande voet
3.4.1
Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat het op 28 december 2020 verleende ontslag op staande voet niet terecht is gegeven. Het hof baseert dit oordeel op het ontbreken van een objectieve dringende reden.
3.4.2
[appellante] heeft aan het ontslag op staande voet een negental kwesties ten grondslag gelegd, die volgens [appellante] ieder voor zich althans in onderlinge samenhang bezien, een dringende reden zouden vormen. Deze negen kwesties betreffen uiteenlopende zaken als het gedurende werktijd met privézaken bezig zijn, het (seksueel) intimideren van meerdere collega’s, het niet bijhouden van via de werkgever aangeschafte zaken, het – al dan niet met een beroep op de cao - ten onrechte aanspraak maken op overuren en het niet verstrekken van een (juiste) verantwoording daarvan.
3.4.3
Het hof acht voor de context van dit ontslag allereerst van belang de familierelatie die tussen de eigenaren van [appellante] enerzijds en [geïntimeerde] anderzijds bestond. Met [geïntimeerde] bestond de afspraak dat hij als tegenprestatie voor het verrichten van bepaalde werkzaamheden, op kosten van [appellante] zaken mocht bestellen en voor privédoeleinden gebruiken, op welke afspraak door [appellante] geen of amper controle werd uitgeoefend. Zo heeft [appellante] kennelijk nooit om een verantwoording van die voor privédoeleinden bestelde goederen verzocht. Ook genoot [geïntimeerde] , ook naar eigen zeggen, een flinke vrijheid, doordat hij tijdens reguliere werktijd activiteiten verrichtte voor privédoeleinden, maar daar tegenover naar eigen zeggen vroeg op het werk was en lang bleef. Een tweede omstandigheid die het hof in algemene zin van belang acht is dat [geïntimeerde] in februari 2020 arbeidsongeschikt was geworden, eind 2020 nog niet volledig hersteld was, maar partijen in november 2020 met elkaar in gesprek raakten over de beëindiging van het dienstverband. Kennelijk verliep dat dienstverband niet naar wederzijdse tevredenheid en kennelijk stond ook [geïntimeerde] open voor een beëindiging. Als derde algemene omstandigheid acht het hof van belang dat [appellante] begonnen is met het juridiseren van de arbeidsverhouding, door tijdens [geïntimeerde] ziekte zijn salaris te korten, met een beroep op de toepasselijkheid van de cao. Tot dat moment was tussen partijen de toepasselijkheid van de cao niet expliciet aan de orde geweest, en hadden zij zich er ook niet naar gedragen. Zo werd aan [geïntimeerde] een zeer substantiële salarisverhoging (van 25,5%) toegekend, terwijl de cao veel lagere algemene salarisverhogingen (van bij elkaar 8,2%) voorschreef. Gewezen op de toepasselijkheid van de cao maakte [geïntimeerde] vervolgens aanspraak op andere rechten uit de cao, zoals betaling van overuren, hetgeen weer tot conflicten leidde.
3.4.4
De kwesties met betrekking tot het verzoeken van uitbetaling van overuren vormen – nu van onrechtmatige gedragingen in dit verband geen sprake is geweest en [appellante] dat ook niet heeft aangevoerd - sowieso geen dringende reden en kunnen daaraan ook niet bijdragen. Het in ruil voor loonbetaling mogen meenemen van zaken van [appellante] was, mede gelet op de familierelatie, toegestaan en vormt daarmee - ook niet zijdelings - geen dringende reden, te meer daar [appellante] niet eerder dan bij of vlak voor het ontslag om een verantwoording daarvan aan [geïntimeerde] had verzocht. Het gedurende werktijd op enigerlei wijze bezig zijn met privézaken moet bij [appellante] bekend zijn geweest. Dat [geïntimeerde] dit deed op een manier die onverenigbaar is met het goed werknemerschap is niet gebleken. Ook dit vormt geen dringende reden en kan daar niet in substantiële mate aan bijdragen. Blijft over de beschuldiging van seksuele intimidatie. Een collega heeft een tweetal verklaringen afgelegd over een zeer groot aantal gebeurtenissen, waarvan enkele als seksueel intimiderend kunnen worden aangemerkt. [geïntimeerde] is voorafgaand aan het ontslag op staande voet door [appellante] niet in de gelegenheid gesteld hierop te reageren; hij heeft dat alleen achteraf kunnen doen. [geïntimeerde] heeft verklaard dat de omgang met deze collega gezien moet worden in de context van het zeer goede contact dat zij – in ieder geval: aanvankelijk – hadden, dat zich er onder meer in uitte dat de collega met [geïntimeerde] meereed naar het werk. Over een incident (‘Nat tasje’) heeft [geïntimeerde] uitgelegd dat dit een woordgrapje betrof, naar aanleiding van gemorste drank over de tas van betrokkene. Blijft over een enkele opmerking die als onkies is aan te merken, maar zeker onvoldoende om te een ontslag op staande voet te kunnen rechtvaardigen.
3.5
Nu ook het hof van oordeel is dat geen geldig ontslag op staande voet is gegeven, zal de door [appellante] verzochte verklaring voor recht worden afgewezen en zal de door de kantonrechter afgegeven verklaring voor recht worden bekrachtigd. De grieven 2, 7 en 11 in principaal appel, die betrekking hebben op het ontslag op staande voet, slagen niet.
3.6
Omdat [appellante] zonder geldige dringende reden ontslag op staande voet heeft gegeven, is [appellante] , nu zij dat ontslag opzettelijk of met schuld heeft gegeven, schadeplichtig vanwege de niet in acht genomen opzegtermijn. De kantonrechter heeft hiertoe een bedrag van € 3.433,23 bruto toegewezen, maar [geïntimeerde] heeft in hoger beroep gesteld dat hierbij het loon over de zogenoemde aanzegperiode ten onrechte niet is toegewezen. Die stelling is door [appellante] onvoldoende gemotiveerd betwist en het hof onderschrijft haar ook. De beschikking zal op dit onderdeel worden vernietigd en ter zake zal een bedrag worden toegekend van € 3.908,61 bruto. Grief 2 in incidenteel hoger beroep slaagt.
3.7
De gedragingen van [geïntimeerde] zijn, mede gelet op hetgeen hierboven is overwogen en gelet op de zware eisen die hieraan krachtens de wetsgeschiedenis en de rechtspraak worden gesteld, niet ernstig verwijtbaar. Dat betekent dat [geïntimeerde] recht heeft op een transitievergoeding. De kantonrechter heeft het door hem in eerste aanleg verzochte bedrag toegewezen, maar [geïntimeerde] stelt in hoger beroep zich in eerste aanleg te hebben vergist, door geen aanspraak te hebben gemaakt op de tijdens de ten onrechte niet in acht genomen opzegtermijn opgebouwde transitievergoeding. Dit betoog is door [appellante] onvoldoende gemotiveerd betwist en het hof onderschrijft haar ook. De beschikking zal op dit onderdeel worden vernietigd en ter zake zal een bedrag worden toegekend van € 5.629,82 bruto. Grief 1 in incidenteel appel slaagt. Grief 6 in principaal appel, waarin wordt bepleit dat [geïntimeerde] wel ernstig verwijtbaar had gehandeld, slaagt niet.
3.8
Nu [appellante] [geïntimeerde] ten onrechte op staande voet heeft ontslagen, en [geïntimeerde] niet om vernietiging van de opzegging heeft verzocht, komt hem een billijke vergoeding toe. De kantonrechter heeft de hoogte hiervan op vier maandsalarissen gesteld, zijnde een bedrag van € 13.732,92 bruto. In incidenteel appel verzoekt [geïntimeerde] in plaats hiervan een billijke vergoeding van € 30.000,-, terwijl [appellante] in principaal appel verzoekt de billijke vergoeding op nihil, dan wel een lager bedrag te stellen.
3.9
Het hof acht de door de kantonrechter toegekende billijke vergoeding, als ook de onderbouwing daarvan juist. De arbeidsverhouding tussen partijen was in december 2020 al verstoord. Zonder het ten onrechte gegeven ontslag op staande voet zou die arbeidsovereenkomst naar verwachting omstreeks 1 mei 2021 alsnog zijn ontbonden. [geïntimeerde] heeft bovendien een vergoeding ontvangen wegens onregelmatige opzegging, zodat het nadeel dat hij verder als gevolg van het ontslag op staande voet had, in plaats van beëindiging van de arbeidsovereenkomst door middel van ontbinding, moet worden geacht daarin te zijn verdisconteerd. Dat [geïntimeerde] recht heeft op een transitievergoeding acht het hof voor de hoogte van de billijke vergoeding niet van belang, aangezien [geïntimeerde] ook in geval van ontbinding per 1 mei 2021 een (zelfs iets) hogere transitievergoeding zou hebben ontvangen. Dat [geïntimeerde] pensioenschade zou hebben geleden als gevolg van de iets eerdere beëindiging van het dienstverband dan in geval van ontbinding per 1 mei 2021 is door hem niet onderbouwd. De grieven 3, 4 en 5 in principaal appel, waarmee bepleit wordt dat een lagere dan de door de kantonrechter toegekende billijke vergoeding moest worden toegekend, slagen niet.
Overuren
3.10.1
De kantonrechter heeft in overweging 20 van de bestreden beschikking, onder verwijzing naar de berekening van [geïntimeerde] in nr. 21 van diens pleitnota, € 5.173,01 toegekend, een en ander vermeerderd met 25% wettelijke verhoging en met wettelijke rente, in verband met achterstallig salaris. [appellante] richt zich met grief 8 in principaal appel tegen deze overweging. [appellante] voert aan dat de kantonrechter de redenering van [geïntimeerde] kritiekloos heeft doorgevoerd, maar voert als argument daartegen slechts aan dat er een indexering is doorgevoerd op het moment dat de cao niet algemeen verbindend was. [geïntimeerde] heeft vervolgens aangevoerd dat [appellante] de cao gedurende het hele dienstverband kennelijk vrijwillig heeft toegepast, nu [appellante] bij brief van 25 februari 2021 tegenover [geïntimeerde] heeft erkend dat zij de cao-indexeringen had moeten toepassen. Het hof acht daarbij van belang dat [appellante] de loonsverlaging tijdens ziekte baseerde op de cao, zonder er daarbij melding van te maken dat dat geschiedde in verband met de algemeen verbindendverklaring van die cao. Al met al is het hof van oordeel dat [appellante] te weinig concreet heeft onderbouwd dat een enkele cao-loonsverhoging niet diende plaats te vinden, en het oordeel van de kantonrechter op dat onderdeel onjuist was. Grief 8 in principaal appel slaagt niet.
3.10.2
In incidenteel appel voert [geïntimeerde] met grief 4 aan het ook niet eens te zijn met het oordeel van de kantonrechter over de omvang van uitbetaalde overuren. Ter onderbouwing daarvan verwijst [geïntimeerde] naar een nieuwe productie 22, waarin melding wordt gemaakt van een zevental situaties dat hij overwerk moest verrichten, van bij elkaar ruim 16 uur. [geïntimeerde] heeft echter niet duidelijk gemaakt of deze uren niet reeds zijn vergoed door hiervoor goederen te mogen bestellen dan wel of deze specifieke uren niet op een andere wijze zijn vergoed. Daarbij komt dat [appellante] tegen deze grief heeft aangevoerd dat de gewerkte extra tijd veel minder bedroeg dan door [geïntimeerde] is opgegeven. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] onvoldoende concreet heeft onderbouwd dat en in welke mate het oordeel van de kantonrechter ter zake onjuist is. De grief slaagt niet.
Vakantieuren
3.11
Grief 9 in principaal appel heeft betrekking op de door de kantonrechter toegekende vergoeding voor niet-genoten vakantie-uren. Met de grief voert [appellante] aan dat de kantonrechter ten onrechte is uitgegaan van een 40-urige, in plaats van een 38-urige werkweek en dat de kantonrechter er ten onrechte aan is voorbij gegaan dat [appellante] een vakantie-uren overzicht had verstrekt en op basis daarvan een eindafrekening aan [geïntimeerde] had gestuurd. [geïntimeerde] heeft daarop gereageerd door – uitsluitend - te verwijzen naar de omvang van zijn werkweek.
Het overweegt aldus. In eerste aanleg had [geïntimeerde] zijn verzoek tot toekenning van € 8.538,12 bruto (te verhogen met de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW Pro) er op gebaseerd dat hij een arbeidsovereenkomst had van 40 uur per week, in plaats van de 38-urige werkweek die volgens de cao uitgangspunt was. [geïntimeerde] wees er daarbij op dat hij volgens de cao dan recht had op 201,5 vakantie uren per jaar, in plaats van op 185 uur per jaar zoals [appellante] kennelijk had toegepast. Verder maakte [geïntimeerde] melding van een verschil van mening over 38 uren vakantieopname in maart 2020, tijdens ziekte. Een verdere onderbouwing van zijn verzoek ontbrak in het verzoekschrift. Na verweer van [appellante] , inhoudend dat de niet-opgenomen vakantie-uren conform de eindafrekening waren uitgekeerd, verminderde [geïntimeerde] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling zijn verzoek. In plaats van genoemde € 8.538,12 bruto met wettelijke verhoging wenste hij € 5.249,71 met wettelijke verhoging te ontvangen, in verband met het door [appellante] al uitgekeerde bedrag van € 3.288,41 bruto. Door desalniettemin € 8.538,12 bruto toe te kennen heeft de kantonrechter met deze eisvermindering geen rekening gehouden. Dat wordt echter niet door [appellante] aangevoerd, en evenmin door [geïntimeerde] erkend, maar toch slaagt de grief. Het hof is, met [appellante] , van oordeel dat [geïntimeerde] niet dan wel onvoldoende heeft onderbouwd op grond waarvan hij recht had op meer vakantie-uren dan hem door [appellante] waren toegekend en dat dat tot een nabetaling van € 5.249,71 dan wel € 8.538,12 moest leiden. De onderbouwing die [geïntimeerde] daarvoor zelf in eerste aanleg gaf (dat hij als gevolg van de 40-urige werkweek recht had op 201,5 uur per jaar in plaats van op 185 uur) kan bij een dienstverband van minder dan vier jaar en bijna tien maanden hooguit tot een claim leiden van iets minder dan 80 uur. Hetgeen door [geïntimeerde] zelf wordt aangevoerd over de vakantieopname in maart 2020 tijdens zijn ziekte vormt ook geen grond voor toekenning van enig bedrag, nu [geïntimeerde] aanvoert dat hij met toestemming van [appellante] en de bedrijfsarts op vakantie is gegaan. Artikel 7:638 BW Pro verzet zich er niet tegen dat op verzoek van een werknemer tijdens een periode van ziekte vakantiedagen worden opgenomen, die dan van het vakantietegoed worden afgeboekt. Of de claims van [geïntimeerde] buiten het door [appellante] uitbetaalde bedrag van € 3.288,41 bruto vallen wordt door hem niet (verder) onderbouwd. Het hof volgt [appellante] daarom in haar betoog dat de kantonrechter ten onrechte er aan is voorbijgegaan dat [geïntimeerde] conform de eindafrekening zijn vakantie-uren uitbetaald had gekregen. Opnieuw rechtdoende is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] zijn verzoek tot uitbetaling van niet-genoten vakantie-uren onvoldoende heeft onderbouwd. Dat betekent dat de grief slaagt en het (gewijzigde) verzoek van [geïntimeerde] tot uitbetaling van niet genoten vakantie-uren alsnog wordt afgewezen.
Specificaties
3.12
Met grief 10 in principaal appel klaagt [appellante] er over – zo begrijpt het hof – dat de kantonrechter ten onrechte heeft bepaald dat [appellante] specificaties over de loonbetaling over de maanden oktober, november en december 2020 diende te verstrekken; volgens [appellante] waren die al verstrekt. Niet wordt gegriefd tegen het moeten afgeven van specificaties over de eindafrekening. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat in de door [appellante] verstrekte specificaties nog was uitgegaan van het onjuiste, want te lage, salaris. Dat is door [appellante] niet meer weersproken. Nu [appellante] ook in hoger beroep bepleit dat de kantonrechter had moeten uitgaan van een lager maandloon, valt niet goed in te zien dat [appellante] wel al bruto/netto specificaties zou hebben verstrekt met toepassing van een salaris waarvan zij zelf vindt dat het onjuist, want te hoog is. De grief slaagt niet.
Proceskosten en overige juridische kosten
3.13
[geïntimeerde] betoogt met grief 5 in incidenteel appel dat de kantonrechter de door hem gemaakte ‘werkelijke’ juridische kosten, thans berekend op € 21.303,74 inclusief BTW, had moeten vergoeden. Naar zeggen van [geïntimeerde] heeft [appellante] misbruik van procesrecht gemaakt of gehandeld in strijd met goed werkgeverschap. Het hof volgt [geïntimeerde] daarin niet. Het hof stelt voorop dat een vordering tot vergoeding van alle proceskosten, waaronder die van de advocaat, in beginsel alleen toewijsbaar is in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. En dat is pas het geval als een eiser of verzoeker zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM Pro. [appellante] heeft [geïntimeerde] op staande voet ontslagen; dat ontslag heeft [geïntimeerde] aangevochten en hem zijn een transitievergoeding, een billijke vergoeding en een vergoeding wegens de onregelmatigheid van de opzegging toegekend. Van misbruik van procesrecht door [appellante] is naar het oordeel van het hof geen sprake. Van een zodanige strijd met het goed werkgeverschap, dat dit een hogere vergoeding voor proceskosten rechtvaardigt dan die volgens het liquidatietarief, is ook niet gebleken. De grief slaagt niet. De buitengerechtelijke kosten worden afgewezen nu [geïntimeerde] niet heeft onderbouwd of anderszins is gebleken welke buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht die vergoeding van de buitengerechtelijke kosten rechtvaardigen.
Conclusie
3.14
De conclusie is dat grief 9 in principaal appel en de grieven 1, 2 en 3 in incidenteel appel slagen, en de overige grieven niet. Aan [geïntimeerde] worden de bedragen toegekend zoals hieronder in het dictum vermeld. Gelet op deze uitkomst kon de kantonrechter [appellante] in de proceskosten, berekend naar het liquidatietarief, veroordelen, zodat ook de hiertegen gerichte grief van [appellante] niet slaagt. In principaal en incidenteel appel zijn beide partijen gedeeltelijk in het ongelijk gesteld, zodat die proceskosten worden gecompenseerd in die zin dat ieder de eigen kosten draagt.
4.Beslissing
Het hof:
vernietigt van de bestreden beschikking de onderdelen III en IV en VI en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellante] aan [geïntimeerde] te voldoen € 5.629,82 bruto aan transitievergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 28 januari 2021 tot de voldoening;
veroordeelt [appellante] aan [geïntimeerde] te voldoen € 3.908,61 bruto aan gefixeerde schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 28 januari 2021 tot de voldoening
bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige;
compenseert de proceskosten in principaal en incidenteel appel, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het anders of meer verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. T.S. Pieters, M.L.D. Akkaya en G.C. Boot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 6 september 2022.