Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.285.577/01
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/673076 / HA ZA 19-1042
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 6 september 2022
inzake
1.[appellante 1] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
2.
[appellante 2] B.V.,
[appellante 2] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
3.
[appellante 3] B.V.,
[appellante 3] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
appellanten,
tevens incidenteel geïntimeerden,
advocaat: mr. A.J. de Vries te Amsterdam,
tegen
TMF GROUP B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. M.E. Coenraads te Amsterdam.
Partijen worden hierna [appellanten] en TMF genoemd. Appellanten in principaal hoger beroep worden hierna afzonderlijk aangeduid als [appellante 1] , [appellante 2] en [appellante 3] .
1.De zaak in het kort
[appellanten] en TMF zijn in onderhandeling getreden over de verkoop van de Exterus-groep. TMF heeft een (niet-bindend) bod gedaan onder voorbehoud van onder andere ondertekening van de transactiedocumentatie (
subject to contract). Partijen hebben vervolgens een exclusiviteitsovereenkomst gesloten. Uiteindelijk heeft TMF zich teruggetrokken uit de onderhandelingen. [appellanten] hebben nakoming van de koopovereenkomst gevorderd en voorts gesteld dat TMF afspraken over exclusiviteit heeft geschonden door met een concurrent gesprekken te voeren over samenwerking. [appellanten] hebben TMF daarnaast aansprakelijk gesteld voor het positief dan wel het negatief contractsbelang. De rechtbank heeft geoordeeld dat het TMF niet vrij stond de onderhandelingen af te breken zonder vergoeding van de in het kader van de onderhandeling door [appellanten] gemaakte kosten. In dit hoger beroep beoordeelt het hof de vorderingen van [appellanten] opnieuw.
subject to contract). Partijen hebben vervolgens een exclusiviteitsovereenkomst gesloten. Uiteindelijk heeft TMF zich teruggetrokken uit de onderhandelingen. [appellanten] hebben nakoming van de koopovereenkomst gevorderd en voorts gesteld dat TMF afspraken over exclusiviteit heeft geschonden door met een concurrent gesprekken te voeren over samenwerking. [appellanten] hebben TMF daarnaast aansprakelijk gesteld voor het positief dan wel het negatief contractsbelang. De rechtbank heeft geoordeeld dat het TMF niet vrij stond de onderhandelingen af te breken zonder vergoeding van de in het kader van de onderhandeling door [appellanten] gemaakte kosten. In dit hoger beroep beoordeelt het hof de vorderingen van [appellanten] opnieuw.
2.Het geding in hoger beroep
[appellanten] zijn bij dagvaarding van 21 oktober 2020 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 22 juli 2020, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [appellanten] als eiseressen en TMF als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel.
Partijen hebben hun standpunten ter zitting van 12 april 2022 doen toelichten, [appellanten] door mr. De Vries, voornoemd en mr. L.F.A. van Zielst, advocaat te Amsterdam, en TMF door mr. J. Alhashime en mr. T.S.F. Hautvast, advocaten te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellanten] hebben in principaal hoger beroep primair geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog de vorderingen van [appellanten] zal toewijzen en subsidiair dat het hof de veroordeling van TMF in het bestreden vonnis in stand zal houden, met beslissing over de (na)kosten en rente. TMF heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, behoudens voor wat betreft de onderdelen waarop haar incidenteel hoger beroep ziet, en tot afwijzing van de vorderingen van [appellanten] , met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de (na)kosten.
TMF heeft in incidenteel hoger beroep geconcludeerd (naar het hof begrijpt) tot vernietiging van het bestreden vonnis voor wat betreft de onderdelen waarop haar incidenteel hoger beroep ziet, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de (na)kosten. [appellanten] hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis voor wat betreft de onderdelen waarop het incidenteel hoger beroep ziet, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de (na)kosten en rente.
Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
3.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1-2.23 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Met grief 1 in principaal hoger beroep komen [appellanten] op tegen (2.10 van) de vaststelling van de feiten. Het hof zal bij de vaststelling van de feiten, zoals hierna weer te geven en bij de beoordeling rekening houden met deze grief. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
3.1
[appellante 1] , [appellante 2] en [appellante 3] zijn vennootschappen van respectievelijk [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] (hierna: [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] ). [appellanten] zijn aandeelhouder van Exterus Holding B.V. die op haar beurt de aandelen houdt in Exterus B.V. en Exterus Payrolling B.V. (genoemde drie Exterus-vennootschappen worden hierna gezamenlijk aangeduid als de Exterus-groep en afzonderlijk als Exterus Holding, Exterus en Exterus Payrolling). De Exterus-groep verricht adviesdiensten op het gebied van immigratie, fiscaal advies en
payrolling servicesaan internationale bedrijven (in Nederland) met grensoverschrijdende activiteiten en internationale opdrachten voor werknemers.
payrolling servicesaan internationale bedrijven (in Nederland) met grensoverschrijdende activiteiten en internationale opdrachten voor werknemers.
3.2
TMF is onderdeel van een wereldwijd opererend concern dat diverse soorten diensten levert aan zakelijke klanten, onder andere op het gebied van
human resource management.
human resource management.
3.3
Eind 2018 heeft TMF [appellanten] benaderd, althans heeft zij Exterus en Exterus Payrolling benaderd, omdat TMF interesse had in een mogelijke overname van Exterus en Exterus Payrolling.
3.4
Bij e-mail van 24 januari 2019 van [naam 4] (hierna: [naam 4] ) van TMF Netherlands B.V. aan [naam 1] , met kopie aan [naam 2] , is exclusiviteit in de onderhandelingen aan de orde gekomen:
“(…) Je spreekt in je mail over exclusiviteit. Wat bedoel je daar precies mee? Welke belang wil je afgedekt hebben? (…)”.
[naam 1] heeft daarop aan TMF Netherlands B.V. per e-mail van diezelfde dag gereageerd:
“(…) Met exclusiviteit bedoelen we dat wij de enige partij zijn met wie jullie een overnametraject in gaan. Dat hebben jullie al eerder aangegeven in onze gesprekken. We vinden het prettig als dat op papier staat om te voorkomen dat jullie tijdens onze onderhandelingen (toch) besluiten met een andere partij in zee te gaan. (…)””;
3.5
Per e-mail van 28 januari heeft [naam 4] aan [naam 1] , met kopie aan [naam 2] , bericht:
“
(…) Switching to English so my English colleagues can read along.
(…) Switching to English so my English colleagues can read along.
As we just discussed over the phone, Exterus is the only company in this space we are having discussions with (in the Netherlands) and we have no intention to start a parallell process with competitors. (…)”.
3.6
Op 4 februari 2019 heeft TMF met Exterus en Exterus Payrolling een geheimhoudingsovereenkomst gesloten ter zake van de bedrijfsgegevens van laatstgenoemde twee vennootschappen.
3.7
Op 8 februari 2019 hebben [appellanten] een document getiteld “Preliminary Information – Exterus” (hierna: de presentatie) gedeeld met TMF.
3.8
Op 4 april 2019 heeft TMF voor de verkrijging van de aandelen in Exterus Holding een zogenoemde Indicative Offer gedaan (hierna: de IO). De IO is geschreven ter attentie van [naam 1] en [naam 2] , en geadresseerd aan Exterus Holding. De IO luidt voor zover hier van belang als volgt:
“(…)SUBJECT TO CONTRACT
Re. Indicative offer for the acquisition of Exterus Holding B.V. (the “Transaction”)
(…) Thank you for the information provided on Exterus Holding BV. (the “Business” or “Exterus”). TMF Group would like to confirm its interest in acquiring the entire issued share capital of the Business from the existing shareholders (the “Sellers”) and is pleased to submit this Indicative Offer. (…)
Proposal
Subject to the terms of this letter and based on the information that we have received to date, TMF Group would be prepared to acquire 100% of the Business for up to €11 million (the “Indicative Offer”). Our Indicative Offer is expressed on a cash and debt free basis assuming normal levels of working capital.
(…)
Our Indicative Offer is based on the information provided by you and is subject to due diligence as well as the final approval of TMF Group’s Board, contract and regulatory approval. (…)
Conditions
This Indicative Offer is subject to the following conditions:
- Due diligence – completion of due diligence on the Business, including areas outlined below in the Proposed Process and Timing section.(…)
- Change of control – all necessary consents, approvals or waivers under applicable change of control provisions in the Business’ material contracts, licenses or other arrangements will be obtained prior to completion, unless and to the extent otherwise agreed.(…)
- Documentation – finalisation of transaction documentation covering the key commercial terms of the transaction, on terms satisfactory to TMF Group. The transaction documents will be governed by Dutch Law with the courts in Amsterdam having exclusive jurisdiction(…)
- TMF Group approvals – the approval of TMF Group’s Board will be required to enter into binding agreements.(…)
- Costs – Each party will assume its own legal costs, taxes (if any) and other fees surrounding the Transaction. (…)
Proposed Process and Timing
(…) In order to commit the time and expenses of pursuing the due diligence, we would propose a period of exclusivity for TMF Group. We would therefore expect to sign an exclusivity agreement prior to commencing due diligence. (…)
Legal
This letter, which is governed exclusively by the laws of England & Wales, is not intended nor shall it be construed as creating a binding offer and only on signing definitive agreements shall a legal relationship exist between the parties. Signing definitive agreements is subject to due diligence, agreement on the terms of a business purchase agreement and TMF Group Board approval. (…)”.
3.9
Op 23 april 2019 hebben de aandeelhouders van Exterus Holding (als “
Sellers”) en Exterus Holding een door (de adviseurs van) TMF opgestelde
Exclusivity Letteraan TMF (als “
Buyer”) aangeboden, welke door TMF is aanvaard (dit document hierna ook te noemen: de EL). De EL luidt voor zover hier van belang als volgt:
Sellers”) en Exterus Holding een door (de adviseurs van) TMF opgestelde
Exclusivity Letteraan TMF (als “
Buyer”) aangeboden, welke door TMF is aanvaard (dit document hierna ook te noemen: de EL). De EL luidt voor zover hier van belang als volgt:
“From: The Shareholders of Exterus Holding B.V. (the “Sellers”)
Exterus Holding B.V. (“Exterus”) (…)
To: TMF Group B.V. (the “Buyer”) (…)
(…)
Exclusivity Letter - Potential Acquisition of Exterus
(…)
1
Exclusivity
Exclusivity
1.1
The Sellers undertakes to the Buyer that until the expiry of the Exclusivity Period or until negotiations relating to the Potential Acquisition terminate by mutual written agreement between the Sellers and the Buyer (whichever is earlier):
1.1.1
the Buyer shall have an exclusive right to negotiate with the Sellers in relation to the acquisition of the Target; (…)
2.Buyer Undertakings
The Buyer undertakes to the Sellers:
2.1
that the Buyer is committed to continuing negotiations with the Sellers with a view to agreeing definitive documents to implement the Potential Acquisition on the Offer Terms;
and
2.2
to promptly notify the Sellers if at any time during the Exclusivity Period it no longer wishes to proceed with the Potential Acquisition.
3.Heads of terms
3.1
Set out in the Offer Letter are the principal terms upon which the parties are willing to complete the Potential Acquisition (the “Offer Terms”).
3.2
Each party acknowledges that the arrangements outlined in this paragraph 3 and the Offer Letter are not legally binding and the parties shall not be bound by the Offer Terms unless and until binding agreements are duly entered into. All other paragraphs of this letter are legally binding.
4.Remedies
4.1
Save in instances where the non-performance is for a reason or event that is beyond its control, if the Sellers breach any of the obligations set out in this letter or, during the Exclusivity Period, the Sellers unilaterally withdraw from negotiations with the Buyer, for any reason other than as a result of the parties’ failure to reach agreement on the terms of the Potential Acquisition, the Sellers must reimburse the Buyer for any cost which the Buyer would reasonably incur on or after the date of this letter in pursuance of the Potential Acquisition including, without limitation, on the following, subject to paragraph 4.2 below:
(a) in conducting due diligence and obtaining advice in connection with the Potential Acquisition;
(b) in reviewing, preparing and negotiating the documents required to implement the Potential Acquisition; and
(c) in connection with the raising of finance to pay for the Potential Acquisition (…)
5.General
(…)
5.5
This letter is intended to be legally binding and shall be governed by the laws of The Netherlands. (…)
6.Definitions
For the purposes of this letter: (…)
“Exclusivity Period” means the period from the date of this letter until 23.59 (GMT) on 14 June 2019; (…)
“Target” means Exterus Holding B.V. and its subsidiaries;
“Offer Terms” has the meaning given to it in paragraph 3.1;
“Offer Letter” means the expression of interest letter sent by the Buyer to the Sellers dated 04 April 2019; (…)
“Potential Acquisition” means the possible acquisition of the Target (whether by way of a share sale, asset sale or otherwise) by the Buyer (whether directly or indirectly). (…)
[handtekeningen [naam 1] en [naam 2] ]-------------------------------------------------------
[naam 1] en [naam 2]Exterus Holding B.V.(…)[handtekeningen namens TMF]-------------------------------------------------------(…)”
3.1
Op 6 mei 2019 is TMF begonnen met het proces van due diligence, gebruik makend van een door [appellanten] althans Exterus Holding ingerichte virtuele data room. Op 28 mei 2019 heeft Deloitte een interim rapport met TMF gedeeld met bevindingen uit het financiële due diligence onderzoek.
3.11
Tussen de advocaten van TMF en de advocaten van [appellanten] zijn op 7 juni 2019, 18 juni 2019 en 28 juni 2019 drie concepten van een koopovereenkomst met betrekking tot de aandelen in Exterus Holding gewisseld. In deze concepten is in de considerans (“
BACKGROUND”) als volgt verwezen naar de IO en de EL als achtergrond van de in de concepten uitgewerkte voorgenomen transactie (geciteerd wordt uit het concept van 28 juni 2019):
BACKGROUND”) als volgt verwezen naar de IO en de EL als achtergrond van de in de concepten uitgewerkte voorgenomen transactie (geciteerd wordt uit het concept van 28 juni 2019):
“
(…) D The Parties have entered into (i) a letter of intent on 4 April 2019 stipulating the main terms and conditions of the transaction as contemplated by this agreement (“LOI”), and (ii) an exclusivity agreement on 23 April 2019 (“Exclusivity Agreement”). (…)”.
(…) D The Parties have entered into (i) a letter of intent on 4 April 2019 stipulating the main terms and conditions of the transaction as contemplated by this agreement (“LOI”), and (ii) an exclusivity agreement on 23 April 2019 (“Exclusivity Agreement”). (…)”.
3.12
Op 1 juli 2019 heeft TMF concepten van arbeidsovereenkomsten tussen enerzijds [appellanten] en anderzijds een zustermaatschappij van TMF toegezonden aan [appellanten]
3.13
Op 2 juli 2019 heeft tussen de advocaten van TMF en die van [appellanten] een telefoongesprek plaatsgevonden met betrekking tot kwesties waarover nog geen overeenstemming was bereikt.
3.14
Op 3 juli 2019 hebben de advocaten van TMF aan de advocaten van [appellanten] een zogenoemde
Completion Agendatoegezonden, houdende een schematische weergave van de nog openstaande kwesties.
Completion Agendatoegezonden, houdende een schematische weergave van de nog openstaande kwesties.
3.15
Eveneens op 3 juli 2019 zijn partijen voor een bespreking bij elkaar gekomen. Tijdens die bespreking heeft TMF aan [appellanten] medegedeeld geen interesse meer te hebben in verkrijging van Exterus Payrolling. TMF heeft tevens medegedeeld een alternatief transactiescenario te onderzoeken. Bij e-mail van dezelfde dag heeft S. Long, die namens TMF bij de bespreking aanwezig was, het volgende ter toelichting medegedeeld aan één van de eigen advocaten:
“
(...)We met with [naam 2]and [naam 1]this afternoon to tell them that our Senior team has decided that we (…) do not want the payrolling part of the business. There are a number of factors that have contributed to this: new CFO focused on margins, new head of HRP that doesn’t like EOR services unless of scale, and the signing of a partnership agreement in the last 2 weeks with a global EOR provider. (…)”.
(...)We met with [naam 2]and [naam 1]this afternoon to tell them that our Senior team has decided that we (…) do not want the payrolling part of the business. There are a number of factors that have contributed to this: new CFO focused on margins, new head of HRP that doesn’t like EOR services unless of scale, and the signing of a partnership agreement in the last 2 weeks with a global EOR provider. (…)”.
3.16
Bij e-mail van 4 juli 2019 heeft [naam 2] namens [appellanten] aan TMF zijn verbazing geuit over de mededeling van TMF dat zij niet langer geïnteresseerd is in de verkrijging van Exterus Payrolling. In de e-mail is [naam 2] verder ingegaan op mogelijke alternatieve scenario’s.
3.17
Op 17 juli 2019 heeft TMF telefonisch aan [appellanten] medegedeeld geheel af te zien van een transactie met [appellanten] Op 23 juli 2019 heeft TMF dit onder verwijzing naar artikel 2.2 van de EL schriftelijk aan [appellanten] bevestigd.
3.18
Bij brief van 23 juli 2019 hebben [appellanten] TMF gesommeerd de onderhandelingen voort te zetten. In reactie daarop heeft TMF bij brief van 30 juli 2019 aan [appellanten] medegedeeld niet verder te zullen onderhandelen en daartoe ook niet te zijn gehouden.
3.19
Bij brief van 13 augustus 2019 hebben [appellanten] medegedeeld dat zij niet langer voortzetting van de onderhandelingen verlangen, maar schadevergoeding wegens het niet-nakomen door TMF van de volgens [appellanten] reeds bereikte koopovereenkomst. TMF heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen.
4.Beoordeling
4.1
[appellanten] hebben in eerste aanleg, na vermeerdering van eis, primair gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat TMF toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de (koop)overeenkomst en van de exclusiviteitsovereenkomst en dat zij gehouden is de daardoor geleden en te lijden schade te vergoeden. Subsidiair hebben zij gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat TMF met het afbreken van de onderhandelingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar heeft gehandeld en gehouden is de daardoor geleden en te lijden schade te vergoeden. Primair en subsidiair hebben [appellanten] gevorderd TMF te veroordelen tot betaling van schadevergoeding, bestaande uit het positieve contractsbelang, op te maken bij staat en tot betaling van een voorschot van € 1,5 miljoen, en tot betaling van schadevergoeding, bestaande uit het negatieve contractsbelang van € 102.276,61, met rente. [appellanten] hebben meer subsidiair gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat TMF op basis van de redelijkheid en billijkheid verplicht is de door het afbreken van de onderhandelingen geleden en te lijden schade te vergoeden en TMF te veroordelen tot betaling van schadevergoeding, bestaande uit het negatieve contractsbelang van € 102.276,61, met rente. [appellanten] hebben verder gevorderd dat TMF wordt veroordeeld in de proceskosten, met nakosten en rente.
De rechtbank heeft de primaire en subsidiaire vordering afgewezen en de meer subsidiaire vordering toegewezen.
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [appellanten] in principaal hoger beroep met zeven grieven op. TMF komt daartegen in incidenteel appel op met drie grieven.
4.2
Met hun grieven in principaal appel richten [appellanten] zich in de kern tegen het oordeel van de rechtbank dat tussen hen en TMF geen koopovereenkomst tot stand is gekomen, en dat zij evenmin gerechtvaardigd erop mochten vertrouwen dat een koopovereenkomst tot stand zou komen. Het incidenteel hoger beroep van TMF richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het onrechtmatig was de onderhandelingen af te breken zonder kostenvergoeding.
Principaal appel
4.3
Met grieven 2 tot en met 5 richten [appellanten] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat tussen hen en TMF geen koopovereenkomst tot stand gekomen is. Zij hebben aangevoerd dat zij niet gebonden zijn aan (de voorbehouden voor de totstandkoming van een overeenkomst uit) de IO of de EL. De IO betrof slechts een eenzijdige verklaring van TMF aan Exterus Holding die niet (tevens) door hen als aandeelhouders van Exterus Holding is aanvaard. De EL is evenmin door hen als aandeelhouders van Exterus Holding aanvaard. Verder hebben zij aangevoerd dat artikel 3.2 van de EL meebrengt dat de voorbehouden uit de IO niet langer golden. In de SPA, die volgens [appellanten] een nieuwe fase in de onderhandelingen inluidde en als nieuw aanbod kwalificeert, waren geen voorbehouden opgenomen.
Geen koopovereenkomst tot stand gekomen tussen [appellanten] en TMF
4.4
Het hof is van oordeel dat tussen [appellanten] en TMF geen koopovereenkomst tot stand gekomen is. Ter toelichting dient het volgende.
4.5
Het antwoord op de vraag wie partij is bij een overeenkomst is afhankelijk van hetgeen partijen jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. Tot de omstandigheden die in dit verband in aanmerking moeten worden genomen, behoort tevens de voor de wederpartij kenbare hoedanigheid en de context waarin partijen optraden. Ook gedragingen, verklaringen en andere omstandigheden, die hebben plaatsgevonden nadat de overeenkomst is gesloten, kunnen van belang zijn (HR 29 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1615).
4.6
De IO bevatte een indicatief bod op de aandelen in Exterus Holding. De daarin vervatte informatie was naar haar aard (ook) bedoeld voor de aandeelhouders van Exterus Holding als potentiële verkopers van de aandelen waarop het indicatieve bod werd gedaan. In de eerste alinea van de IO, waar de interesse van TMF wordt geuit om de aandelen in Exterus Holding van de bestaande aandeelhouders (in de IO gedefinieerd als “
the Sellers”) te verwerven, worden de aandeelhouders van Exterus Holding ook genoemd. De IO bevat uitgangspunten voor de verdere onderhandelingen met TMF over de potentiële verkoop van de aandelen in Exterus Holding, met voorbehouden van TMF die naar hun aard bedoeld waren om ook tegen de verkopers te kunnen worden ingeroepen. De IO heeft ook daadwerkelijk als basis voor die verdere onderhandelingen gediend. In de concepten van de koopovereenkomst tussen [appellanten] en TMF wordt op verschillende plaatsen verwezen naar de IO. In het licht hiervan mochten [appellanten] redelijkerwijs niet verwachten dat de IO – ook al was die formeel gericht aan Exterus Holding ter attentie van [naam 1] en [naam 2] en niet uitdrukkelijk mede aan de aandeelhouders van Exterus Holding – slechts een eenzijdige verklaring van TMF was waaraan slechts TMF zelf gebonden was, of dat de IO alleen de doelvennootschap maar niet de verkopende aandeelhouders (
Sellers) bond. Dat [appellante 3] (of [naam 3] ) bij de IO niet betrokken was, maakt dat niet anders.
the Sellers”) te verwerven, worden de aandeelhouders van Exterus Holding ook genoemd. De IO bevat uitgangspunten voor de verdere onderhandelingen met TMF over de potentiële verkoop van de aandelen in Exterus Holding, met voorbehouden van TMF die naar hun aard bedoeld waren om ook tegen de verkopers te kunnen worden ingeroepen. De IO heeft ook daadwerkelijk als basis voor die verdere onderhandelingen gediend. In de concepten van de koopovereenkomst tussen [appellanten] en TMF wordt op verschillende plaatsen verwezen naar de IO. In het licht hiervan mochten [appellanten] redelijkerwijs niet verwachten dat de IO – ook al was die formeel gericht aan Exterus Holding ter attentie van [naam 1] en [naam 2] en niet uitdrukkelijk mede aan de aandeelhouders van Exterus Holding – slechts een eenzijdige verklaring van TMF was waaraan slechts TMF zelf gebonden was, of dat de IO alleen de doelvennootschap maar niet de verkopende aandeelhouders (
Sellers) bond. Dat [appellante 3] (of [naam 3] ) bij de IO niet betrokken was, maakt dat niet anders.
4.7
Ook de voorbehouden uit de EL konden worden ingeroepen tegen [appellanten] De EL betreft immers volgens de aanhef een brief van
“The Shareholders of Exterus Holding B.V.”als verkopende partij aan TMF als koper en de EL bevat verplichtingen van de aandeelhouders van Exterus Holding (als verkopers). Het ging daarbij in ieder geval ook om de verplichting dat de potentiële verkopers de doelvennootschap gedurende een bepaalde periode niet aan een andere partij zouden verkopen, een verplichting die bij uitstek relevant is in de relatie tussen de potentiële koper en de verkopers. Op verschillende plaatsen in de concepten voor de koopovereenkomst wordt naar de EL verwezen. Op grond hiervan mocht TMF redelijkerwijs verwachten dat zij de voorbehouden uit de EL konden inroepen tegen [appellanten] ; dat [appellante 3] (of [naam 3] ) de EL niet heeft ondertekend is ook in dit verband onvoldoende om de conclusie te kunnen dragen dat alleen Exterus Holding de voorbehouden uit de EL tegen zich moest laten gelden.
“The Shareholders of Exterus Holding B.V.”als verkopende partij aan TMF als koper en de EL bevat verplichtingen van de aandeelhouders van Exterus Holding (als verkopers). Het ging daarbij in ieder geval ook om de verplichting dat de potentiële verkopers de doelvennootschap gedurende een bepaalde periode niet aan een andere partij zouden verkopen, een verplichting die bij uitstek relevant is in de relatie tussen de potentiële koper en de verkopers. Op verschillende plaatsen in de concepten voor de koopovereenkomst wordt naar de EL verwezen. Op grond hiervan mocht TMF redelijkerwijs verwachten dat zij de voorbehouden uit de EL konden inroepen tegen [appellanten] ; dat [appellante 3] (of [naam 3] ) de EL niet heeft ondertekend is ook in dit verband onvoldoende om de conclusie te kunnen dragen dat alleen Exterus Holding de voorbehouden uit de EL tegen zich moest laten gelden.
4.8
Artikel 3.2 van de EL kan verder redelijkerwijs niet zo worden begrepen dat na ondertekening van de EL de IO in zijn totaliteit onverbindend zou zijn geworden en dat de voorbehouden uit de IO daarom niet langer tegen [appellanten] konden worden ingeroepen. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank over de uitleg van artikel 3.2 van de EL en maakt dat oordeel en de gronden waarop dat berust tot de zijne. Voor de uitleg van artikel 3.2 is beslissend welke betekenis [appellanten] en TMF in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs daaraan mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. [appellanten] mochten artikel 3.2 van de EL redelijkerwijs niet zo opvatten dat partijen eerst in de IO procedureregels voor de onderhandelingen en voorbehouden voor de totstandkoming van de overeenkomst waren overeengekomen om deze kort daarna, nog voordat de onderhandelingen waren afgerond, door de enkele ondertekening van de (in de IO aangekondigde) EL weer te laten vervallen. Partijen mochten en moesten artikel 3.2 van de EL redelijkerwijs zo opvatten dat deze ertoe diende te benadrukken dat partijen pas aan een koop gebonden waren als “
binding agreements are duly entered into”. Dat de EL (mede) ertoe zou dienen de IO volledig te vervangen of buiten werking te stellen, strookt evenmin met het gegeven dat in de overwegingen en de
entire agreement clauseuit de latere concepten van de koopovereenkomst wordt verwezen naar zowel de IO als de EL. Het betoog van [appellanten] dat het concept van de koopovereenkomst een nieuw aanbod was dat de voorbehouden uit de IO en de EL opzij zette, strandt hierop ook. [appellanten] heeft onvoldoende toegelicht waaruit blijkt dat zij door het toegestuurd krijgen van de concept koopovereenkomst de voorbehouden uit de IO en de EL als vervallen mocht beschouwen, te meer daar de verwijzingen naar de IO en de EL in de concept koopovereenkomst op het tegendeel duiden. Dat deze verwijzingen deels in de voorafgaande overwegingen (considerans) staan, doet daaraan niet af. Ook dergelijke overwegingen kunnen een rol spelen bij de uitleg van de concept koopovereenkomst, de IO en de EL en voor de gevolgen van toezending daarvan. In het licht van het oordeel dat de voorbehouden uit de IO en de EL ook na de toezending van de concept koopovereenkomst hun gelding hebben behouden, is het bewijsaanbod van [appellanten] dat ziet op hun stelling dat als de voorbehouden uit de IO in de concept SPA waren opgenomen, zij die niet hadden aanvaard, niet relevant.
binding agreements are duly entered into”. Dat de EL (mede) ertoe zou dienen de IO volledig te vervangen of buiten werking te stellen, strookt evenmin met het gegeven dat in de overwegingen en de
entire agreement clauseuit de latere concepten van de koopovereenkomst wordt verwezen naar zowel de IO als de EL. Het betoog van [appellanten] dat het concept van de koopovereenkomst een nieuw aanbod was dat de voorbehouden uit de IO en de EL opzij zette, strandt hierop ook. [appellanten] heeft onvoldoende toegelicht waaruit blijkt dat zij door het toegestuurd krijgen van de concept koopovereenkomst de voorbehouden uit de IO en de EL als vervallen mocht beschouwen, te meer daar de verwijzingen naar de IO en de EL in de concept koopovereenkomst op het tegendeel duiden. Dat deze verwijzingen deels in de voorafgaande overwegingen (considerans) staan, doet daaraan niet af. Ook dergelijke overwegingen kunnen een rol spelen bij de uitleg van de concept koopovereenkomst, de IO en de EL en voor de gevolgen van toezending daarvan. In het licht van het oordeel dat de voorbehouden uit de IO en de EL ook na de toezending van de concept koopovereenkomst hun gelding hebben behouden, is het bewijsaanbod van [appellanten] dat ziet op hun stelling dat als de voorbehouden uit de IO in de concept SPA waren opgenomen, zij die niet hadden aanvaard, niet relevant.
4.9
Aan al het voorgaande doet niet af dat de tekst van de IO en de EL afkomstig was van TMF en dat TMF een professionele overnamepartij is. Hierbij kan in het midden blijven of [appellanten] moeten worden aangemerkt als kleine ondernemers zonder ervaring in overnames, zoals zij hebben betoogd. Zowel TMF als [appellanten] zijn professionele partijen en zij werden alle bijgestaan door advocaten. Uit de door [appellanten] in het geding gebrachte declaraties van hun advocaten blijkt dat deze hen al sinds januari 2019 bijstonden en dat zij ook kennis hebben genomen van het IO en de EL.
4.1
Anders dan [appellanten] hebben aangevoerd, is het schriftelijkheidsvereiste uit de IO ook niet gewijzigd door ondertekening van de EL. In de IO is uitdrukkelijk bepaald dat het aanbod geldt “
subject to contract” en dat “
only on signing definitive agreements shall a legal relationship exist between the parties”. In de EL is vervolgens bepaald dat partijen pas aan een bod gebonden zijn als “
binding agreements are duly entered into”. TMF mocht die bepaling uit de in de IO al aangekondigde EL redelijkerwijs opvatten als voortbouwend op het vereiste van een ondertekende overeenkomst uit de IO.
subject to contract” en dat “
only on signing definitive agreements shall a legal relationship exist between the parties”. In de EL is vervolgens bepaald dat partijen pas aan een bod gebonden zijn als “
binding agreements are duly entered into”. TMF mocht die bepaling uit de in de IO al aangekondigde EL redelijkerwijs opvatten als voortbouwend op het vereiste van een ondertekende overeenkomst uit de IO.
4.11
Uit het bovenstaande volgt dat TMF zich kan beroepen op het voorbehoud uit de IO dat pas na ondertekening een koopovereenkomst tot stand komt en dat [appellanten] dat voorbehoud tegen zich moeten laten gelden. Nu geen koopovereenkomst is ondertekend, moet, gelet op dat voorbehoud, worden aangenomen dat geen koopovereenkomst tot stand is gekomen. Feiten die dat anders zouden maken, hebben [appellanten] niet gesteld. [appellanten] hebben verder hun stelling dat TMF het vertrouwen zou hebben versterkt dat zij zich niet op de voorbehouden zouden beroepen onvoldoende toegelicht, zodat dat niet kan worden aangenomen. Feiten die een beroep op dit voorbehoud naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zouden maken, zijn niet gesteld. Grieven 2 tot en met 5 falen.
Geen schending van de exclusiviteitsafspraak
4.12
[appellanten] richten zich met grief 6 tegen het oordeel van de rechtbank dat TMF niet toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de exclusiviteitsafspraak tussen TMF en [appellanten] uit januari 2019. Zij hebben aangevoerd dat beide partijen hebben beoogd af te spreken dat zich geen omstandigheden zouden voordoen die het overnametraject met [appellanten] zouden kunnen blokkeren. TMF heeft die afspraak volgens [appellanten] geschonden door (zelfs al voordat de onderhandelingen met [appellanten] waren begonnen) gesprekken aan te gaan met Elements Global Services (hierna: Elements). De samenwerking met Elements was uiteindelijk een van de redenen voor het beëindigen van de onderhandelingen met [appellanten]
4.13
Het hof is van oordeel dat TMF de gemaakte afspraak met [appellanten] niet heeft geschonden. De afspraak is vastgelegd in de e-mailwisseling van 24 en 28 januari 2019 tussen [naam 1] en [naam 4] (zie onder 3.4 en 3.5). Op de vraag van [naam 4] welk belang [naam 1] afgedekt wenste te zien met een exclusiviteitsafspraak, heeft [naam 1] [naam 4] expliciet bericht dat het belang van [appellanten] daarin is gelegen dat [appellanten] de enige partij zijn met wie TMF een overnametraject in zal gaan. [naam 4] heeft bevestigd in gesprek te zijn met Exterus en niet van plan te zijn een parallel proces aan te gaan met een concurrent van Exterus. Weliswaar is TMF een samenwerking aangegaan met Elements, maar TMF heeft Elements niet overgenomen. De e-mail van 24 januari 2019 noemt expliciet een “overnametraject”. Daarop slaat de term “parallel traject” in de e-mail van 28 januari 2019 terug, althans partijen mochten en moesten het zo begrijpen. TMF behoefde redelijkerwijs niet te begrijpen dat zij zich niet alleen verbond om geen parallel overnametraject aan te gaan, maar ook om geen samenwerking aan te gaan zoals ze die met Elements is aangegaan, en [appellanten] mochten redelijkerwijs niet verwachten dat TMF zich daartoe verbond. Als [appellanten] een verdergaand exclusiviteitsbeding wensten, hadden zij dat duidelijker aan TMF kenbaar moeten maken. Dat de samenwerking met Elements uiteindelijk een van de redenen was voor TMF om de onderhandelingen te beëindigen, zoals [appellanten] hebben gesteld en TMF heeft betwist, is daarvoor onvoldoende. In zijn door [appellanten] in het geding gebrachte schriftelijke verklaring van 29 mei 2020 heeft [naam 4] over (de reikwijdte van) de afspraak niets verklaard. Nu, tegenover de betwisting van TMF, onvoldoende is gesteld waaruit volgt dat de afspraak over exclusiviteit meer omvatte dan een (parallel) overnametraject, gaat het hof voorbij aan het op die stelling gerichte bewijsaanbod. Tussen partijen is niet in geschil dat TMF met Elements geen overnametraject is aangegaan, zodat niet kan worden geconcludeerd dat TMF in strijd met genoemde afspraak heeft gehandeld. Grief 6 faalt.
Afbreken van de onderhandelingen niet onaanvaardbaar
4.14
Grief 7 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de voorbehouden voor de totstandkoming van een koopovereenkomst – de ondertekening van een schriftelijke overeenkomst en “
board approval” – ertoe leiden dat niet kan worden gesproken van gerechtvaardigd vertrouwen van [appellanten] in het tot stand komen van de koopovereenkomst. [appellanten] hebben herhaald dat zij niet gebonden waren aan genoemde voorbehouden en hebben gewezen op het vergevorderde stadium van de onderhandelingen, waarin alleen over een aantal ondergeschikte punten nog geen overeenstemming was bereikt.
board approval” – ertoe leiden dat niet kan worden gesproken van gerechtvaardigd vertrouwen van [appellanten] in het tot stand komen van de koopovereenkomst. [appellanten] hebben herhaald dat zij niet gebonden waren aan genoemde voorbehouden en hebben gewezen op het vergevorderde stadium van de onderhandelingen, waarin alleen over een aantal ondergeschikte punten nog geen overeenstemming was bereikt.
4.15
TMF mocht zich jegens [appellanten] beroepen op de voorbehouden uit de IO en de EL (zie hiervoor onder 4.6 tot en met 4.10). Het hof is met de rechtbank van oordeel dat in het maken van de voorbehouden besloten ligt dat TMF vrij was de onderhandelingen af te breken voordat aan de voorbehouden was voldaan, ook indien de onderhandelingen in een vergevorderd stadium waren. Dat TMF zich ten tijde van het afbreken van de onderhandelingen niet op die voorbehouden heeft beroepen, maakt dat niet anders. [appellanten] hebben hun grief tegen genoemd oordeel van de rechtbank verder niet toegelicht, zodat het hof daaraan voorbij gaat. Tussen partijen staat vast dat geen koopovereenkomst is ondertekend, zodat het partijen vrijstond de onderhandelingen af te breken ook al waren deze vergevorderd.
4.16
[appellanten] hebben verder onvoldoende feiten gesteld waaruit volgt dat het afbreken van onderhandelingen over de transactie om andere redenen (dan het gerechtvaardigd vertrouwen) onaanvaardbaar zou zijn. Dat TMF tijdens de onderhandelingen met [appellanten] ook gesprekken heeft gevoerd met Elements (zonder dat aan [appellanten] te melden) is daarvoor niet voldoende. Grief 7 faalt.
Incidenteel hoger beroep
4.17
TMF keert zich in incidenteel appel tegen het oordeel van de rechtbank dat zij gehouden is het negatief contractsbelang (de onderhandelingskosten van [appellanten] ) te vergoeden. Zij heeft betoogd dat voor een dergelijke vergoeding geen grond bestaat (grief 1) en dat TMF en [appellanten] zijn overeengekomen dat TMF geen kosten hoeft te vergoeden (grief 2). Verder heeft zij bezwaren geuit tegen de begroting van de schade van [appellanten] (grief 3).
4.18
Een verplichting voor TMF tot vergoeding van in het kader van de onderhandelingen door [appellanten] gemaakte kosten kan bestaan als het afbreken van de onderhandelingen TMF in de gegeven omstandigheden niet meer vrijstond zonder die kosten geheel of gedeeltelijk voor haar rekening te nemen. Die situatie kan zich ook voordoen indien (zoals in dit geval) geen sprake is van gerechtvaardigd vertrouwen van [appellanten] in het tot stand komen van de overeenkomst of van andere omstandigheden die het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar doen zijn.
4.19
De gesprekken tussen [appellanten] en TMF over een mogelijke overnametransactie hebben plaatsgevonden in de periode van eind januari 2019 tot 17 juli 2019 en hebben dus geruime tijd in beslag genomen. TMF heeft aangevoerd dat partijen pas vanaf april 2019 substantieel energie hebben gestoken in de transactie, maar deze stelling strookt niet met de verklaring van [naam 4] van 29 mei 2020 dat voorafgaand aan de LOI “
uitgebreid en langdurig is onderhandeld over de koopprijs” en met het gegeven dat partijen al vanaf januari 2019 juridische bijstand hadden. Verder geldt dat ook als de contacten tussen partijen na april 2019 zijn geïntensiveerd, dat niet maakt dat de inspanningen voordien, waaronder het maken van de exclusiviteitsafspraak in januari 2019, de presentatie, de IO en de EL, geen betekenis hebben. Begin juli 2019 bevonden de onderhandelingen zich in een vergevorderd stadium. Er waren al verschillende concepten van de SPA gewisseld en besproken, de notariële akten ten behoeve van de overdracht waren in voorbereiding en ondertekening werd op korte termijn verwacht. TMF heeft de onderhandelingen voor [appellanten] onverwacht beëindigd. Uit de e-mail van 3 juli 2019 van Long aan de advocaat van TMF blijkt dat met name interne – buiten de Exterus-groep om gelegen – overwegingen ten grondslag lagen aan deze beëindiging (“
new CFO focused on margins, new head of HRP that doesn’t like EOR services unless of scale”). Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft TMF benadrukt dat aan de e-mail van Long niet te veel waarde moet worden toegekend omdat deze op een vliegveld in haast is verzonden. De e-mail van Long strookt echter met de verklaring van [naam 4] van 29 mei 2020, die heeft toegelicht dat er eind juni 2019 buiten het transactieproces bij TMF drie zaken waren gewijzigd, er was een nieuwe CFO, een nieuwe Head of HR& Payroll en een partnership met Elements. Ook de samenwerking met Elements betreft een omstandigheid die geen betrekking heeft op de Exterus-groep. Dat TMF tijdens de – tijdrovende en kostenintensieve – onderhandelingen ook met Elements in gesprek was over een mogelijke samenwerking heeft TMF bovendien niet aan [appellanten] kenbaar gemaakt.
uitgebreid en langdurig is onderhandeld over de koopprijs” en met het gegeven dat partijen al vanaf januari 2019 juridische bijstand hadden. Verder geldt dat ook als de contacten tussen partijen na april 2019 zijn geïntensiveerd, dat niet maakt dat de inspanningen voordien, waaronder het maken van de exclusiviteitsafspraak in januari 2019, de presentatie, de IO en de EL, geen betekenis hebben. Begin juli 2019 bevonden de onderhandelingen zich in een vergevorderd stadium. Er waren al verschillende concepten van de SPA gewisseld en besproken, de notariële akten ten behoeve van de overdracht waren in voorbereiding en ondertekening werd op korte termijn verwacht. TMF heeft de onderhandelingen voor [appellanten] onverwacht beëindigd. Uit de e-mail van 3 juli 2019 van Long aan de advocaat van TMF blijkt dat met name interne – buiten de Exterus-groep om gelegen – overwegingen ten grondslag lagen aan deze beëindiging (“
new CFO focused on margins, new head of HRP that doesn’t like EOR services unless of scale”). Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft TMF benadrukt dat aan de e-mail van Long niet te veel waarde moet worden toegekend omdat deze op een vliegveld in haast is verzonden. De e-mail van Long strookt echter met de verklaring van [naam 4] van 29 mei 2020, die heeft toegelicht dat er eind juni 2019 buiten het transactieproces bij TMF drie zaken waren gewijzigd, er was een nieuwe CFO, een nieuwe Head of HR& Payroll en een partnership met Elements. Ook de samenwerking met Elements betreft een omstandigheid die geen betrekking heeft op de Exterus-groep. Dat TMF tijdens de – tijdrovende en kostenintensieve – onderhandelingen ook met Elements in gesprek was over een mogelijke samenwerking heeft TMF bovendien niet aan [appellanten] kenbaar gemaakt.
4.2
TMF heeft naar voren gebracht dat de belangrijkste reden voor het beëindigen van de onderhandelingen de onverwacht lage winstmarges van de payrolling-activiteiten van Exterus Payrolling was en de tegenvallende financiële resultaten van Exterus Holding, afgezet tegen de door [appellanten] in februari 2019 in de presentatie (zie onder 3.7) geschetste verwachtingen. Zij heeft gewezen op de assumptie in de IO dat de financiële informatie zou worden bevestigd door het due diligence onderzoek en aangevoerd dat de eerste resultaten van Deloitte van dat onderzoek, op 28 mei 2019, voor TMF onbevredigend waren. Uit die bevindingen bleek volgens TMF dat de EBITDA over 2018 lager was dan door [appellanten] medegedeeld, dat Exterus niet op schema lag om de geprognotiseerde EBITDA voor 2019 te halen en dat de ontwikkeling van de winstmarge van Exterus Payrolling achter bleef bij de voorspellingen van [appellanten]
4.21
TMF heeft tegenover de betwisting van [appellanten] onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat de uitkomsten van de financiële due diligence de (althans een belangrijke) reden waren voor het afbreken van de onderhandelingen. Indien de eerste uitkomsten van de due diligence voor TMF zo onbevredigend waren als zij stelt, had het voor de hand gelegen dat TMF dit aan [appellanten] kenbaar had gemaakt. Zij heeft deze uitkomsten, waarvan zij vanaf 28 mei 2019 op de hoogte was, echter pas voor het eerst in de onderhavige procedure genoemd als reden voor het afbreken van de onderhandelingen en daarover eerder niets aan [appellanten] gemeld. TMF heeft ook niet gesteld dat zij (eerder) met [appellanten] heeft besproken dat de resultaten van het onderzoek sterk tegenvielen en ook geen op die stelling gericht bewijsaanbod gedaan. Dat het intern bestuderen van de bevindingen (die volgens TMF zelf volgen uit twee pagina’s uit het rapport van Deloitte) weken in beslag zou hebben genomen, en dat die werkstroom parallel aan en geheel gescheiden van het juridische (onderhandelings)traject liep, zoals TMF heeft gesteld, acht het hof niet aannemelijk. Dat de uitkomsten van het onderzoek zo sterk tegenvielen dat zij voor TMF aanleiding waren af te zien van de transactie, wordt ook niet ondersteund door de e-mail van Long van 3 juli 2019 aan de advocaat van TMF; anders dan TMF heeft betoogd valt daarin niet te lezen dat de resultaten van het financiële onderzoek reden was af te zien van de transactie. Het strookt ook niet met de eerdergenoemde verklaring van [naam 4] ; hij stelt immers “
Na de getekende LOI startte een uitgebreid due diligence onderzoek resulterend in een eerste draft due diligence rapport begin juni. Dit rapport bevatte ‘zero red flags’”. Ook Long heeft over de due diligence gezegd dat dit “
a clean due diligence report” was. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft (de advocaat van) TMF toegelicht dat deze opmerking niet op de financiële, maar alleen op de juridische due diligence zag, maar dat blijkt nergens uit, bijvoorbeeld niet uit een (aanvullende) verklaring van Long.
Na de getekende LOI startte een uitgebreid due diligence onderzoek resulterend in een eerste draft due diligence rapport begin juni. Dit rapport bevatte ‘zero red flags’”. Ook Long heeft over de due diligence gezegd dat dit “
a clean due diligence report” was. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft (de advocaat van) TMF toegelicht dat deze opmerking niet op de financiële, maar alleen op de juridische due diligence zag, maar dat blijkt nergens uit, bijvoorbeeld niet uit een (aanvullende) verklaring van Long.
4.22
In het licht van de hiervoor genoemde omstandigheden (langdurige onderhandelingen, aanzienlijke kosten gemaakt, onverwachte beëindiging wegens redenen voornamelijk buiten de Exterus-groep om), mocht TMF de onderhandelingen niet afbreken zonder de door [appellanten] gemaakte kosten te vergoeden. Hierbij komt bijzonder gewicht toe aan de omstandigheid dat TMF tijdens de onderhandelingen met [appellanten] ook in gesprek was met Elements zonder daarvan aan [appellanten] melding te maken. Deze gesprekken waren weliswaar niet in strijd met de exclusiviteitsafspraak met [appellanten] , maar dit staat niet eraan in de weg dat dit zwaar meeweegt bij de omstandigheden die een vergoedingsplicht rechtvaardigen. Het hof heeft zich bij dit oordeel ervan rekenschap gegeven dat alleen onder bijzondere omstandigheden ruimte is voor een dergelijke kostenveroordeling. In het licht van de hiervoor genoemde omstandigheden is de algemene formulering in de IO en de EL over kosten onvoldoende om in de weg te staan aan vergoeding van de kosten door TMF. De (remedies)bepaling uit de EL ziet op de situatie dat [appellanten] de onderhandelingen afbreken en de formulering van de kostenbepaling uit de IO is toegespitst op de situatie dat de transactie doorgang vindt; ook op dit punt verenigt het hof zich met het oordeel van de rechtbank en maakt het dat, en de motivering daarvan, tot de zijne. Deze formuleringen van de kostenbepalingen geven onvoldoende duidelijkheid over de reikwijdte ervan en sluiten een kostenvergoeding in een situatie zoals die zich hier voordoet niet uit. Grieven 1 en 2 in incidenteel hoger beroep falen.
Begroting van de kosten
4.23
Grief 3 ziet op de omvang van de door [appellanten] gemaakte kosten in het kader van de onderhandelingen, voor zover deze ziet op de berekening van de personeelskosten van [appellanten] TMF heeft gesteld dat [appellanten] deze niet aannemelijk hebben gemaakt en dat zij bovendien een rekenfout hebben gemaakt. TMF heeft verder een beroep gedaan op matiging.
4.24
[appellanten] hebben gesteld dat zij € 64.994,88 aan personeelskosten hebben gemaakt, welk bedrag deels – € 7.759,93 – ziet op tijd die [naam 1] en [naam 2] hebben besteed aan besprekingen over de transactie, en voor het overige – € 57.234,95 – op tijd die onder andere [naam 2] in de dataroom heeft besteed. TMF heeft alleen het aantal uren betwist dat [appellanten] stellen dat [naam 2] in de dataroom heeft doorgebracht. Volgens TMF is het overzicht waaruit dit aantal uren zou volgen ondeugdelijk, en is het niet geloofwaardig dat [naam 2] meer tijd zou hebben besteed dan de adviseurs van TMF gezamenlijk, terwijl het meeste werk door hen is gedaan en de informatieverzoeken aan [appellanten] bovendien vrij beperkt waren.
4.25
[appellanten] hebben hun stelling dat [naam 2] ruim 216 uur in de dataroom heeft besteed onderbouwd met een (uitdraai van een) overzicht van de door hem in de virtuele data room doorgebrachte tijd in de periode van 11 april 2019 tot en met 19 juli 2019. [appellanten] heeft toegelicht dat het systeem bij inactiviteit automatisch afsluit na dertig minuten (en dan dus geen tijd registreert). Het hof gaat daarom niet mee in de stelling dat het overgelegde overzicht per definitie ongeschikt is omdat het alle uren registreert dat een gebruiker is ingelogd (ook bij inactiviteit). Het door TMF in het geding gebrachte informatieverzoek van 26 april 2019 beslaat zestien bladzijden en negentien onderwerpen en is niet zo beperkt in omvang dat daaruit kan worden geconcludeerd dat het door het dataroomsysteem geregistreerde aantal uren (over een periode van 13 weken) niet daadwerkelijk is gemaakt. Dat een aanzienlijk aantal verzoeken (uiteindelijk) door [appellanten] als niet van toepassing zijn beoordeeld, betekent niet dat aan het onderzoeken daarvan geen tijd is besteed.
4.26
[appellanten] hebben erkend dat zij bij de berekening van het bedrag aan gemaakte kosten een rekenfout hebben gemaakt en dat bij een uurtarief van € 106,01 het bedrag van door [naam 2] bestede uren € 22.993,93 bedraagt (216 uur en 54 minuten x € 106,0117). [appellanten] hebben onvoldoende onderbouwd dat en waarom dit aanvankelijk door henzelf gehanteerde uurtarief (substantieel) zou moeten worden verhoogd naar € 200. Het op het overzicht gehanteerde uurtarief van [naam 1] bedraagt eveneens € 106,01. De veroordeling tot vergoeding van schade door TMF moet daarom worden verminderd met € 30.626,76.
4.27
Voor een geslaagd beroep op matiging is op grond van artikel 6:109 BW vereist dat toekenning van volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden waaronder de aard van de aansprakelijkheid, de tussen partijen bestaande rechtsverhouding en hun beider draagkracht tot onaanvaardbare gevolgen leidt. TMF heeft dit in verband erop gewezen dat [appellanten] bij een volgende transactie voordeel heeft van de al ingerichte dataroom en dat TMF ook zelf veel kosten heeft moeten maken. Deze omstandigheden kunnen het beroep op matiging niet rechtvaardigen. Dat [appellanten] veel kosten hebben gemaakt omdat zij (en Exterus Holding) hun administratie niet op orde hadden, blijkt nergens uit.
4.28
De grieven falen, met uitzondering van (een deel van) grief 3 in incidenteel hoger beroep. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd, met dien verstande dat het bedrag waartoe TMF wordt veroordeeld wordt verminderd met € 30.626,76. [appellanten] zullen als grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal hoger beroep. Het hof ziet aanleiding de proceskosten van het incidenteel beroep te compenseren, nu partijen daarin ieder deels in het ongelijk en deels in het gelijk worden gesteld.
5.Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover in principaal hoger beroep aan de orde;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van TMF begroot op € 5.517 aan verschotten en € 17.115 voor salaris;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
rechtdoende in incidenteel hoger beroep:
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover TMF is veroordeeld tot betaling van € 102.276,61, en in zoverre opnieuw rechtdoende, veroordeelt TMF tot betaling van
€ 71.649,85;
€ 71.649,85;
bekrachtigt het vonnis van beroep (voor zover in incidenteel hoger beroep aan de orde) voor het overige;
compenseert de kosten in incidenteel hoger beroep, in die zin dat partijen de eigen kosten daarvan dragen;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, R.M. de Winter en C.M. Stokkermans en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 6 september 2022.