Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.285.866/01
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/648126 / HA ZA 18-516
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 augustus 2022
inzake
[appellant] ,
wonend te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. J.M. Wagenaar te Enschede,
tegen
ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. F.R.H. van der Leeuw te Amsterdam.
Partijen worden hierna [appellant] en ABN AMRO genoemd.
1.De zaak in het kort
In 2006 heeft [appellant] renteswaps afgesloten met ABN AMRO in verband met de financiering van de aankoop van vastgoed. In 2008 is een groot deel van de financieringsportefeuille van [appellant] overgegaan van ABN AMRO naar Van Lanschot. De renteswaps bij ABN AMRO zijn toen “overgezet” naar Van Lanschot. In dit geding stelt [appellant] diverse vorderingen in die verband houden met de renteswaps. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. [appellant] heeft in hoger beroep zijn eis gewijzigd. Het hof komt eveneens tot een afwijzing, voornamelijk op grond van verjaring.
2.Het geding in hoger beroep
[appellant] is bij dagvaarding van 29 oktober 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 16 september 2020, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [appellant] als eiser en ABN AMRO als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, tevens eiswijziging, met producties;
- memorie van antwoord, tevens antwoord wijziging van eis, met producties.
Bij de mondelinge behandeling van de zaak op 3 juni 2022 hebben partijen hun standpunten doen toelichten, [appellant] door mr. Wagenaar voornoemd en ABN AMRO door mr. Van der Leeuw voornoemd en zijn kantoorgenoot mr. V.Y.E. Caria, ieder aan de hand van pleitnotities waarvan exemplaren zijn overgelegd. [appellant] heeft nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – zijn in hoger beroep gewijzigde eis zal toewijzen, met veroordeling van ABN AMRO in de kosten van het geding in beide instanties, met rente.
ABN AMRO heeft geconcludeerd (naar het hof begrijpt) dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen en hetgeen [appellant] in hoger beroep meer of anders heeft gevorderd, zal afwijzen, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, met nakosten en rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
3.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.17 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover deze feiten in hoger beroep niet in geschil zijn, dienen zij ook het hof tot uitgangspunt. Samengevat en aangevuld met andere vaststaande feiten komen de feiten op het volgende neer.
3.1
[appellant] heeft een persoonlijke holding, [appellant] Holding B.V. (hierna: [appellant] Holding). Via deze holding is hij bestuurder-grootaandeelhouder van onder meer [bedrijf 1] B.V. (hierna: [bedrijf 1] ). [appellant] Holding is de moedermaatschappij van in totaal dertien groepsmaatschappijen met een geconsolideerd balanstotaal van € 14.027.034,- in 2007 en € 18.929.322,- in 2008.
3.2
[appellant] heeft schriftelijk onder meer het volgende verklaard:
“ [appellant] Nederland is een familiebedrijf opgericht in 1969 door mijn vader en in 1991 heb ik dit bedrijf van mijn vader overgenomen. Er waren op het moment van de overname in 1991 in totaal ca. 15 mensen werkzaam en het bedrijf had toen 1 vestiging in Voorburg. De activiteiten bestaan uit totaalonderhoud, renovatie en transitie van vastgoed.
Mijn dagelijkse werkzaamheden bestaan sinds 1991 uit het leiding geven aan de totaalonderhoudsbedrijven met inmiddels vier vestigingen ( [vestigingsplaats 1] , [vestigingsplaats 2] , [vestigingsplaats 3] en [vestigingsplaats 4] ) en het bedrijf heeft een grote groei doorgemaakt. Er werken momenteel ca. 270 medewerkers in vaste dienst. (…) [bedrijf 1] voert het beheer uit van mijn vastgoedbeleggingen. (…)
Naast mijn hoofdbaan ben ik actief in de vastgoedbranche (…).
Naast de onderhoudsbedrijven ben ik vanaf 1999 in privé (Box 3) panden gaan kopen.”
3.3
[naam 2] (hierna: [naam 2] ) heeft schriftelijk onder meer het volgende verklaard:
“Ik ben sinds 1 september 2006 fulltime in dienst van [appellant] Nederland als directeur interne bedrijfsvoering. Mijn dagelijkse werkzaamheden bestaan uit het adviseren van de algemeen directeur op het terrein van bedrijfsuitvoeringzaken. De activiteiten van [appellant] Nederland en haar werkzaamheden bestaan uit totaalonderhoud, renovatie en transformatie van vastgoed. Daarnaast word ik incidenteel ingeschakeld bij de vastgoedactiviteiten van [bedrijf 1] BV.”
3.4
[appellant] had in ieder geval sinds 1999 een bankrelatie met ABN AMRO.
3.5
Bij kredietovereenkomst van 29 maart 2005 heeft ABN AMRO aan [appellant] een kredietfaciliteit verstrekt van in totaal € 14 miljoen ter uitbreiding van een eerder bestaande kredietfaciliteit van € 7.511.194,64. De kredietfaciliteit van € 14 miljoen was als volgt samengesteld:
- een rekening-courant krediet van € 4 miljoen,
- een driejarige roll-over lening van € 9 miljoen, en
- een twintigjarige roll-over lening van € 1 miljoen.
De rente van beide roll-over leningen was de driemaands Euribor-rente met een opslag van 1%. De kredietovereenkomst is namens ABN AMRO en door [appellant] ondertekend en vermeldt onder meer:
“OTC-derivaten
(…)
- De bijgesloten Algemene Bepalingen Derivatentransacties van mei 2001 zijn van toepassing op alle derivatentransacties tussen de Cliënt en ABN AMRO. Door ondertekening van deze Kredietovereenkomst verklaart de Cliënt een exemplaar van deze Algemene Bepalingen te hebben ontvangen.
(nieuw)
(nieuw)
- (…)
- Tevens zendt ABN AMRO de Cliënt ter informatie de brochure ‘OTC-Derivatentransacties met
deBank. Door ondertekening van deze Kredietovereenkomst verklaart de Cliënt deze brochure te hebben ontvangen.”
deBank. Door ondertekening van deze Kredietovereenkomst verklaart de Cliënt deze brochure te hebben ontvangen.”
Onder overige bepalingen staat onder meer (hierna: het renteconversiebeding):
“De Kredietnemer is gerechtigd ABN AMRO te verzoeken de lening op roll-over basis op de laatste dag van elke Renteperiode om te zetten in een lening met een rentevaste periode (…). ABN AMRO zal de rente van de lening met een rentevaste periode vaststellen op basis van de alsdan bij haar geldende tarieven. (…)”.
3.6
In een brief van 21 april 2005 heeft [naam 3] , werkzaam bij Treasury Rotterdam van ABN AMRO, (hierna: [naam 3] ) aan [appellant] geschreven dat ABN AMRO hem informeert over de mogelijkheden die kunnen worden gebruikt ter fixatie van de rente.
In de brief is de “Forward Starting Payerswap” besproken. Daarover is onder het kopje “Werking van de Swap” opgemerkt:
“Zoals uit het schema blijkt, loopt het Euribor uit de payerswap weg tegen het Euribor van de roll-over lening. Wat overblijft, is de vaste rente vermeerderd met een kredietopslag, zoals overeengekomen in de gesloten kredietovereenkomst. Met een Forward Starting Payerswap fixeert u het door u te betalen rentepercentage en hebt u absolute zekerheid over de door u te betalen rentelasten. U bent beschermd tegen rentestijgingen, u kunt echter niet profiteren van eventuele rentedalingen. Voor het afsluiten/aangaan van een Forward Starting Payerswap worden geen premies of kosten in rekening gebracht.”
Daarnaast is in de brief de “Cap met Knock-in-Floor” besproken. Daarover is onder het kopje “Werking van de Cap met de Knock-in-Floor” opgemerkt:
“Elk kwartaal wordt het 3 maands Euribor vergeleken met het uitoefenniveau van de cap, de floor en de digital floor (de zogenoemde trigger). Er kunnen zich dan de volgende 3 situaties voor doen:
1. Als het 3 maands Euribor wordt gefixeerd
bovenhet niveau van de cap (4,00%), zult u het verschil tussen het 3 maands Euribor en de caprente van de bank ontvangen.
bovenhet niveau van de cap (4,00%), zult u het verschil tussen het 3 maands Euribor en de caprente van de bank ontvangen.
2. Fixeert het 3 maands Euribor
beneden de cap maar boven de trigger, dan vindt er geen verrekening plaats en betaalt u het 3 maands Euribor.
beneden de cap maar boven de trigger, dan vindt er geen verrekening plaats en betaalt u het 3 maands Euribor.
3. Fixeert het 3 maands Euribor
op of benedenhet triggerniveau (2,60%) dan zult u voor die periode de floorrente plus de pay-out betalen en is de rentelast voor die periode gelijk aan de caprente.”
op of benedenhet triggerniveau (2,60%) dan zult u voor die periode de floorrente plus de pay-out betalen en is de rentelast voor die periode gelijk aan de caprente.”
Verder vermeldt de brief onder meer:
“Alle hiervoor genoemde rentes zijn indicatief, derhalve kunnen er geen rechten aan worden ontleend. Alle rentes in deze brief zijn weergegeven exclusief de individuele opslag voor kredieten.
Alle in deze brief genoemde instrumenten hebben slechts tot doel de rentelasten te fixeren/maximeren. De instrumenten lopen geheel synchroon met het veronderstelde opname- en aflossingsschema. Wijzigingen in de opname- en/ of aflossingsstructuur kunnen tot gevolg hebben dat rentes wijzigen.
Wij willen u er nog op wijzen dat voorafgaand aan het aangaan van een van de hiervoor genoemde instrumenten documentatie in de vorm van een Algemene Bepalingen Derivaten (ABD) moet worden besproken en ondertekend.
Tot slot willen wij u melden dat de in deze brief voorgestelde instrumenten alleen kunnen worden afgesloten in combinatie met de onderliggende financiering.”
3.7
In bijlagen bij de brief van 21 april 2005 heeft ABN AMRO twee voorbeelden van een mogelijk af te sluiten renteswap gegeven. In beide bijlagen staat onder meer:
“Zoals aangegeven is een Roll-over financiering een lange faciliteit met een variabele rentetype. In dit voorbeeld gaan wij uit van een 3-maands Euribor met een opslag van 1,00%
Indien u gebruik maakt van een Roll-over financiering is vervroegde aflossing op elke rentevervaldag mogelijk. Indien u de rente echter heeft vastgelegd door het gebruik van een Swap is het niet zonder meer mogelijk om kosteloos extra aflossingen te laten plaatsvinden.
De bedragen van de Swap dienen namelijk parallel te lopen met de ontwikkeling van de Roll-over en indien vervroegde aflossing heeft plaatsgevonden zal er een positieve of negatieve verrekening plaats vinden afhankelijk van de dan geldende marktrente. Deze verlaging kan zowel een positieve alsook een negatieve cashflow met zich mee brengen.”
3.8
Bij kredietovereenkomst van 28 juni 2005 is de kredietfaciliteit (ter financiering van de aankoop van onroerend goed) verhoogd tot € 16.091.000,-. Bij kredietovereenkomst van 11 september 2005 is de samenstelling van de kredietfaciliteit gewijzigd.
Bij kredietovereenkomst van 1 februari 2006 is de kredietfaciliteit (ter financiering van de aankoop van onroerend goed) verder verhoogd tot € 20.766.000,-.
De in de kredietfaciliteit opgenomen leningen waren telkens Euribor-leningen.
3.9
In een e-mail van 3 april 2006 heeft [naam 4] , relatiemanager bij ABN AMRO, onder meer aan [appellant] geschreven:
“Privé
- ik kom met een voorstel om voor ca. 20 mln. iets te gaan doen met de rente, we denken aan een rentecap en/of swap”
3.1
Op 16 mei 2006 heeft [appellant] de volgende twee renteswaps bij ABN AMRO afgesloten:
- referentienummer [nummer 1] , ingangsdatum 1 juli 2006, einddatum 1 mei 2008, hoofdsom € 10 miljoen, vaste rente 3,76% (hierna: renteswap 1);
- referentienummer [nummer 2] ingangsdatum 1 juli 2006, einddatum 1 juli 2011, hoofdsom € 5 miljoen, vaste rente 4,02% (hierna: renteswap 2).
3.11
Een geschrift van het Economisch Bureau van ABN Amro van juni 2006 getiteld “Visie op rente en euro” vermeldt: “Rente zeer waarschijnlijk 8 juni verhoogd”. Het geschrift bevat onder meer een tabel “Rente- en valutavooruitzichten” waarin bij de driemaands Euribor-rente een stijgende rente is vermeld van 3,1% in het tweede kwartaal van 2006 naar 3,5% in het vierde kwartaal van 2007.
3.12
Op 7 juli 2006 heeft [appellant] de volgende drie renteswaps bij ABN AMRO afgesloten:
- referentienummer [nummer 3] , ingangsdatum 1 oktober 2006,
einddatum 1 oktober 2016, hoofdsom € 3,2 miljoen, vaste rente 4,44% (hierna: renteswap 3);
- referentienummer [nummer 4] , ingangsdatum 1 oktober 2006,
einddatum 1 oktober 2013, hoofdsom € 3,2 miljoen, vaste rente 4,34%
(hierna: renteswap 4);
- referentienummer [nummer 5] , ingangsdatum 1 oktober 2006,
einddatum 1 oktober 2011, hoofdsom € 850.000,-, vaste rente 4,24%
(hierna: renteswap 5).
3.13
Bij e-mail van 26 september 2006 heeft [naam 3] onder meer het volgende aan [appellant] geschreven:
“Zoals toegezegd bijgaand een excel-bestand met daarin opgenomen een aantal tabbladen. Ik zal deze zo goed mogelijk voor je toelichten.
LENINGOVERZICHT
(…)
HEDGEOVERZICHT
(…)
CHART HEDGEOVERZICHT
Dit is een grafische weergave voor je waarin de huidige leningen afgezet is ten opzichte van de lopende renteswaps. Hieruit kun je volgens mij vrij eenvoudig concluderen dat we naar een langere renteperiode moeten gaan om de afdekking ook naar de toekomst toe te kunnen waarborgen voor je.
VOORSTEL-1
Dit houdt in, dat de lopende swap van EUR 10.000.000,- uit onze systemen gehaald wordt (deze kolom heb ik dan ook grijs gemaakt) en daarvoor in de plaats 2 nieuwe swaps ingezet gaan worden van elk EUR 4.500.000,- met verschillende looptijden. Ook deze afdekking heb ik getotaliseerd voor je en in het tabblad “Leningoverzicht” gezet in kolom Y.
VOORSTEL-2
Dit houdt in, dat de lopende swap van EUR 10.000.000,- uit onze systemen gehaald wordt (deze kolom heb ik dan ook grijs gemaakt) en daarvoor in de plaats 3 nieuwe swaps ingezet gaan worden van elk EUR 3.000.000,- met verschillende looptijden. Ook deze afdekking heb ik getotaliseerd voor je en in het tabblad “Leningoverzicht” gezet in kolom Z.
Vanaf oktober 2008 ontstaat een zogenoemde overdekking van de leningportefeuille ten opzichte van de afgedekte hoofdsommen voor zover voorstel 1 als voorstel 2. (…) Ik kan uiteraard de nieuw in te zetten renteswaps verlagen per die datum, maar ik kan me ook voorstellen dat jij de mening hebt dat de leningen ook na de formele einddatum doorgezet zullen gaan worden. Dan zou je kunnen overwegen om de zichtbare overdekking door te laten gaan omdat na verlenging van deze leningen de portefeuille groter zal zijn dan de afgedekte hoofdsommen.
[bedrijf 2]
Ik heb ook nog gekeken voor je naar een nieuwe structuur voor [bedrijf 2] , dit zou de overname van de lening bij Rabobank moeten zijn.
(…). Je vroeg met te rekenen aan een 3 en een 5 jaars renteswap, zodat je voor jezelf nog even wat door kunt rekenen.
Een 3-jaars swap (…) komt op dit moment indicatief uit op 3,81%.
Een 5-jaars swap (…) komt op dit moment indicatief uit op 3,87%.
Ik hoor/zie graag jouw reactie.”
3.14
Bij kredietovereenkomst van 27 september 2006 is de kredietfaciliteit (ter financiering van de aankoop van onroerend goed) verhoogd tot € 28.814.437,50.De faciliteit werd verhoogd door middel van drie nieuwe tienjarige Euribor-leningen. Anders dan de eerdere kredietovereenkomsten, bevat deze kredietovereenkomst niet het renteconversiebeding.
3.15
Eveneens op 27 september 2006 is [appellant] de volgende twee nieuwe renteswaps met ABN AMRO aangegaan:
- referentienummer [nummer 6] , ingangsdatum 1 oktober 2006, einddatum 1 oktober 2012, hoofdsom € 4,5 miljoen, vaste rente 3,95% (hierna: renteswap 6);
- referentienummer [nummer 7] , ingangsdatum 1 oktober 2006, einddatum 1 juli 2015, met een vaste rente van 4,06%, hoofdsom € 4,5 miljoen (hierna: renteswap 7).
In verband hiermee is renteswap 1 voortijdig beëindigd.
De renteswaps 1 tot en met 7 worden hierna ook aangeduid als: de renteswaps.
3.16
ABN AMRO heeft steeds bevestigingen van het aangaan van de renteswaps aan [appellant] doen toekomen. [appellant] heeft die bevestigingen ondertekend. In die bevestigingen staat onder meer vermeld:
“Door ondertekening van deze bevestiging verklaart Cliënt:
naar tevredenheid te zijn ingelicht door de Bank over de Transactie en alle benodigde informatie, waaronder een beschrijving en uitleg van de Bank te hebben ontvangen;
dat Cliënt zelfstandig – of eventueel met behulp van door Cliënt ingeschakelde (financiële) adviseurs – deze Transactie heeft geanalyseerd;
dat Cliënt zich realiseert dat de Bank uw contractspartij is en niet uw (financieel) adviseur;
dat de Transactie past in de risicobeheersingstrategie van de Cliënt;
dat de in deze bevestiging vastgelegde variabelen van de Transactie volledig en correct zijn.”
3.17
Bij kredietovereenkomst van 20 februari 2007 is de kredietfaciliteit (ter financiering van de aankoop van onroerend goed) verhoogd tot € 30.237.312,50.
3.18
Bij e-mail van 1 juni 2007 heeft [naam 5] , account manager finance bij ABN AMRO, onder meer het volgende aan [appellant] geschreven:
“Ik probeer dit weekend de kredietofferte op jouw huisadres te bezorgen.
* Hierin wordt de financiering voor [adres] aangeboden.
* (…)
* Ik biedt variable rente aan obv euribor, zoals gebruikelijk. Ik kan een vaste rente aanbieden, maar laat dat over aan onze Treasury Desk, zoals gebruikelijk omdat zij voor jou een scherpere aanbieding kunnen doen dan ik. (…)
* [A.] , schakel jij [naam 6] in?
(…)
Ik reken erop dat je deze offerte gaat accepteren. Ik vind het belangrijk om nu een stap te zetten aangaande de besprekingen en het vele mailcontact. Wat mij beteft zijn er weer een aantal obstakels weggewerkt in de offerte, een mooi uitgangspunt voor verdere toekomstige financieringen.
De andere financieringsaanvragen zijn zoals je weet in behandeling, ik meld me waaneer er nieuws is.”
Hierop heeft [appellant] per e-mail gereageerd met onder meer het volgende:
“Positieve geluiden zo vlak voor het weekend.
(…)
Ik ben benieuwd waar [naam 6] mee komt.”
3.19
In juni 2007 heeft [naam 6] , treasury adviseur bij ABN AMRO, (hierna: [naam 6] ) een presentatie aan [appellant] gegeven. Op pagina 6 van de daarbij gebruikte sheets staat onder meer:
“Huidige positieve waarde in uw swaps bedraag ruimt Eur 350.000 verdeeld over alle swaps.”
Op pagina 7 worden “rente swap”, “winstdelende swap” en “hybride swap” onder het kopje “oplossingen” genoemd. Vanaf pagina 8 wordt een “FX Linked Swap” gepresenteerd, met speciale aandacht voor een swap waarbij de rente is gekoppeld aan de koers van de Zwitserse frank. Een dergelijke swap heeft [appellant] niet afgesloten.
3.2
Bij kredietovereenkomst van 4 juni 2007 is de kredietfaciliteit verhoogd tot € 31.508.800,-.
Bij kredietovereenkomst van 25 juni 2007 is de kredietfaciliteit verder verhoogd tot € 36.166.300,-.
3.21
Bij brief van 28 juni 2007 heeft [naam 6] een voorstel gedaan ter dekking van het renterisico op de kredietportefeuille van [appellant] in privé. De brief vermeldt onder meer:
“In onze mailwisseling gaf u aan dat u verder zich in totaal wilde indekken voor Eur 32.166.300,-”
De brief vermeldt een “Payerswap” met rentepercentages afhankelijk van de looptijd, oplopend van drie jaar tot tien jaar. Verder vermeldt de brief onder meer:
“Naast dit voorstel wil ik u erop wijzen dat het aantal swaps en leningen aan het toenemen is. Voor vereenvoudiging van uw swap portefeuille kunnen wij deze op termijn tegensluiten en terug brengen tot enkele overzichtelijke swaps. (…) Ook de mogelijkheid van de hybride swap licht ik u graag toe.”
Een brief van 29 juni 2007 van [naam 6] aan [appellant] begint als volgt:
“Zoals ik u vandaag had toegezegd zou ik u een overzicht geven van de gevolgen van het tegensluiten van de bestaande swaps en deze terug te brengen tot één overzichtelijke swap.
Uitgangspunten zoals u aangaf in uw mail waren als volgt:
(…)
De wens om voornamelijk de korte termijn in te dekken”
De brieven van [naam 6] van 28 en 29 juni 2007 hebben niet geleid tot het aangaan van transacties.
3.22
Een geschrift van het Economisch Bureau van ABN Amro van februari 2008 vermeldt: “Veel renteverlaging in VS – minder in eurozone”. Het geschrift bevat onder meer een tabel “Rente- en valutavooruitzichten” waarin bij de driemaands Euribor-rente een dalende rente is vermeld van 4,2% in het eerste kwartaal van 2008 naar 3,5% in het vierde kwartaal van 2008 en dan weer een stijgende rente naar 3,7% in het derde en vierde kwartaal van 2009.
3.23
In 2008 heeft [appellant] te kennen gegeven te willen overgaan naar een andere bank, namelijk Van Lanschot N.V. (hierna: Van Lanschot). In verband hiermee heeft ABN AMRO een brief van 6 februari 2008 aan [appellant] geschreven met als onderwerp: “algehele aflossing/terugbetaling kredietfaciliteiten”.
Bij e-mail van 11 februari 2008 heeft [naam 2] onder meer het volgende aan ABN AMRO bericht:
“1) Met enige verbazing hebben wij je voorstel gelezen. (…)
2) Het tweede punt dat ons stoort is de kwestie rond de derivatentransacties. Deze kwestie loopt nu al weer vanaf 20 december en er komt maar geen adequaat voorstel vanuit de ABN. Daarbij komt ook dat de informatievoorziening ter zake vanuit de ABN een drama blijft.
Wij willen
uiterlijk vandaag(!) nog een passend voorstel ontvangen en daarbij beraden wij ons nu concreet op een schadeclaim en/of klacht ter zake. Wij laten op dit moment door een derde partij alls herberekenen tot 20 december jl.
uiterlijk vandaag(!) nog een passend voorstel ontvangen en daarbij beraden wij ons nu concreet op een schadeclaim en/of klacht ter zake. Wij laten op dit moment door een derde partij alls herberekenen tot 20 december jl.
3) (…)”
Hierop heeft ABN AMRO gereageerd bij e-mail van 11 februari 2008 om 17.39 uur. In die reactie staat onder meer:
“Ingaand op uw onderstaande punt nr 2 met het verzoek een passend voorstel te ontvangen kan ik u vertellen dat de mogelijkheden ten aanzien van de lopende swapportefeuille in het licht van jullie vertrek bekend is en overzichtelijk. Aangezien de zekerheden zullen vertrekken kunnen wij de derivaten portefeuille niet langer aanhouden. Dit brengt twee mogelijkheden met zich mee.
1. De huidige derivaten portefeuille wordt tegengesloten. Dit gebeurt enkel telefonisch en is marktgebonden.
2. De huidige derivaten portefeuille wordt overgezet naar Van Lanschot. Hierbij wordt er niets tegengesloten, maar zal Van Lanschot de portefeuille beheren. Dit heet assign-en. Hiervoor dient jullie contactpersoon bij Van Lanschot contact met mij op te nemen om alles te kunnen afhandelen.
Ik heb tot op heden nog niet mogen vernemen voor welke oplossing er gekozen wordt. Graag hoor ik voor welke mogelijkheid jullie kiezen en de afspraken welke we daarop volgend kunnen maken.
(…)”
3.24
Bij e-mail van dezelfde dag om 17.52 uur heeft ABN AMRO [appellant] onder meer bericht:
“Door de neergaande lange rente is ook de waarde in de swapportefeuille teruggelopen. Per 1 feb 2008 heeft de portefeuille een negatieve waarde van Eur 151.866,-.”
3.25
Begin 2008 is een groot deel van de financieringsportefeuille van [appellant] overgegaan van ABN AMRO naar Van Lanschot. Er bleven drie Euribor-leningen van [appellant] bij ABN AMRO achter. Deze hebben leningnummers 45.22.75.733, 49.43.00.868 en 52.44.60.361.
3.26
Op 25 februari 2008 zijn de renteswaps 2 tot en met 7 bij ABN AMRO voortijdig en kosteloos beëindigd (ze zijn “overgezet” naar Van Lanschot). Dit is voor elke renteswap bevestigd in brieven van die datum.
3.27
In 2010 heeft [appellant] ABN AMRO benaderd met de wens om opnieuw financieringen bij ABN AMRO af te sluiten.
3.28
De renteopslagen van de drie bij ABN AMRO achtergebleven Euribor-leningen zijn per 1 april 2011 verhoogd met 0,45%. Dit heeft ABN AMRO aan [appellant] bevestigd bij brief van 17 maart 2011, met verwijzing naar een gesprek van 16 maart 2011 waarin dit volgens ABN AMRO is overeengekomen.
3.29
Op 20 december 2016 zijn de drie bij ABN AMRO achtergebleven Euribor-leningen omgezet in vastrentende leningen.
3.3
Bij brief van 7 december 2017 aan ABN AMRO heeft mr. Wagenaar ABN AMRO aansprakelijk gesteld voor schade van [appellant] wegens tekortkomingen van ABN AMRO, verklaard de renteswaps te vernietigen op grond van dwaling en ABN AMRO gesommeerd om € 1.189.835,- te betalen. Ook bevat deze brief een stuitingsverklaring. Per e-mail van 23 januari 2018 heeft ABN AMRO de aansprakelijkheid van de hand gewezen.
3.31
Bij brief van 12 november 2018 heeft ABN AMRO [appellant] bericht dat zijn rentederivaten niet in aanmerking komen voor herbeoordeling volgens de criteria van het Uniform Herstelkader Rentederivaten MKB van 19 december 2016 (hierna: het Herstelkader), omdat ABN AMRO [appellant] heeft aangemerkt als deskundig.
3.32
[appellant] is ook een procedure tegen Van Lanschot begonnen. In die zaak heeft de rechtbank Oost-Brabant een tussenvonnis uitgesproken op 18 september 2019, ECLI:NL:RBOBR:2019:5430, en het hof ’s-Hertogenbosch een tussenarrest op 19 april 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:1239.
4.Beoordeling
Vordering in eerste aanleg, beslissing van de rechtbank, en vorderingen in hoger beroep
4.1
Na herhaalde wijziging van eis heeft [appellant] bij akte van 25 september 2019 in eerste aanleg gevorderd (verkort en zakelijk weergegeven):
primair (zorgplichtschending, nrs. 1 tot en met 23):
verklaringen voor recht dat:
1. ABN AMRO in strijd met haar zorgplicht heeft gehandeld door de renteswaps te adviseren en verplicht te stellen en/of door kosten en/of verborgen provisies in rekening te brengen;
2. [appellant] de renteswaps rechtsgeldig heeft ontbonden, althans ontbinding daarvan;
veroordeling van ABN AMRO in verband met verborgen provisies tot betaling van:
3. ( renteswap 1) primair € 53.803,-, subsidiair € 48.468,-;
4. ( renteswap 2) primair € 53.037,-, subsidiair € 47.596,-;
5. ( renteswap 3) primair € 50.181,-, subsidiair € 13.207,- negatief;
6. ( renteswap 4) primair € 63.391,-, subsidiair € 15.315,- negatief;
7. ( renteswap 5) primair € 8.317,-, subsidiair € 2.168,-;
8. ( renteswaps 6 en 7) primair € 135.601,-, subsidiair € 4.598,-,
alle bedragen met wettelijke rente en in alle gevallen meer subsidiair: een bedrag op te maken bij staat;
veroordeling van ABN AMRO in verband te veel betaalde rente tot betaling van:
9. ( renteswap 1) € 7.397,-;
10. ( renteswap 2) € 13.253,-;
11. ( renteswap 3) € 13.652,-;
12. ( renteswap 4) € 17.723,-;
13. ( renteswap 5) € 2.592,-;
14. ( renteswap 7) € 3.169,-,
alle bedragen met wettelijke rente en in alle gevallen subsidiair: een bedrag op te maken bij staat;
veroordeling van ABN AMRO in verband opslagverhogingen tot betaling van:
15. ( geldening 45.22.75.733) € 32.775,-;
16. ( geldlening 49.43.00.868) € 113.075,-;
17. ( geldlening 52.44.60.361) € 32.778,-,
alle bedragen met wettelijke rente en in alle gevallen subsidiair: een bedrag op te maken bij staat;
veroordeling van ABN AMRO in verband met overige kosten en schade tot betaling van:
18. € 450.000,- wegens een gefrustreerd groeiscenario;
19. € 98.796,- in verband met een exitboete;
20. € 89.000,- inzake kosten/schade aan [bedrijf 1] en [appellant] ;
21. € 47.000,- inzake kosten/schade van [appellant] ;
22. € 4.961,- inzake kosten [bedrijf 3] ;
23. primair € 30.502,-, subsidiair € 10.000,- exclusief btw inzake juridische kosten,
alle bedragen met wettelijke rente en in alle gevallen (meer) subsidiair: een bedrag op te maken bij staat;
subsidiair (dwaling):
24. verklaring voor recht dat [appellant] heeft gedwaald bij het aangaan van de renteswaps en/of het in rekening brengen van kosten en/of verborgen provisies;
25. verklaring voor recht dat [appellant] de renteswaps rechtsgeldig heeft vernietigd, althans vernietiging daarvan;
26. betaling overeenkomstig vorderingen 3 tot en met 23;
meer subsidiair (onrechtmatige daad):
27. verklaring voor recht dat ABN AMRO onrechtmatig heeft gehandeld;
28. betaling overeenkomstig vorderingen 3 tot en met 23;
nog meer subsidiair (redelijkheid en billijkheid):
29. verklaring voor recht dat ABN AMRO in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld;
30. betaling overeenkomstig vorderingen 3 tot en met 23;
uiterst subsidiair (ongerechtvaardigde verrijking)
31. verklaring voor recht dat ABN AMRO ongerechtvaardigd is verrijkt;
32. betaling overeenkomstig vorderingen 3 tot en met 23.
4.2
De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Daartoe heeft zij, verkort weergegeven, het volgende overwogen. ABN AMRO heeft [appellant] meermalen gesproken over de werking van de renteswaps en daarbij de mogelijkheden van rentecaps en vastrentende leningen genoemd en uitgelegd (onder 4.5 van het bestreden vonnis). Nadien is [appellant] zich bewust geweest van de eigenschappen van de renteswaps (onder 4.6). [appellant] moet in ieder geval op 25 februari 2008 bekend worden verondersteld met de kenmerken en risico’s van de renteswaps die hij ten grondslag heeft gelegd aan zijn vorderingen wegens zorgplichtschending (onder 4.7). Gesteld noch gebleken is dat de verjaring vóór 25 februari 2013 is gestuit. Dit betekent dat de vorderingen wegens zorgplichtschending, onrechtmatige daad, handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid en ongerechtvaardigde verrijking zijn verjaard (onder 4.8). Dit geldt ook voor de vordering tot ontbinding en de vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling (onder 4.9), de vorderingen op grond van dwaling (onder 4.10) en de vorderingen tot vernietiging van opslagverhogingen (onder 4.11). Het achterwege blijven van mededelingen inzake de rentemarge kan niet tot dwaling leiden en levert geen zorgplichtschending op. De stellingen omtrent de redelijkheid en billijkheid en ongerechtvaardigde verrijking zijn onvoldoende geconcretiseerd (onder 4.12). [appellant] heeft onvoldoende gesteld om valsheid in geschrift te kunnen aannemen (onder 4.13).
4.3
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen komt [appellant] op met zeven grieven. Bij memorie van grieven heeft [appellant] zijn eis gewijzigd in het volgende (verkort en zakelijk weergegeven):
primair (zorgplichtschending en schadevergoeding, nrs. 1 tot en met 9):
1. verklaring voor recht dat ABN AMRO toerekenbaar is tekortgeschoten en in strijd met haar zorgplicht heeft gehandeld door de renteswaps te adviseren en/of door kosten en/of verborgen provisies in rekening te brengen;
2. veroordeling van ABN AMRO in verband met verborgen provisies tot betaling van € 364.330,-, met wettelijke rente;
veroordeling van ABN AMRO in verband te veel betaalde rente tot betaling van
3. primair (volledige looptijd): primair € 3.244.602,-, subsidiair € 3.176.971,-, meer subsidiair € 3.109.339,-, nog meer subsidiair € 3.016.032,-, uiterst subsidiair een bedrag op te maken bij staat,
alle bedragen met wettelijke rente;
4. subsidiair (ABN AMRO-periode): primair € 166.259,-, subsidiair € 156.292,-, meer subsidiair € 146.325,-, nog meer subsidiair € 110.209,-, uiterst subsidiair een bedrag op te maken bij staat,
alle bedragen met wettelijke rente;
veroordeling van ABN AMRO in verband met overige kosten en schade tot betaling van:
5. € 98.796,- in verband met een exitboete;
6. € 89.000,- inzake kosten/schade aan [bedrijf 1] en [appellant] ;
7. € 47.000,- inzake kosten/schade van [appellant] ;
8. € 15.717,- inzake kosten [bedrijf 3] ;
9. juridische kosten,
alle bedragen met wettelijke rente;
subsidiair (ontbinding):
10. verklaring voor recht dat [appellant] de renteswaps rechtsgeldig heeft ontbonden, althans ontbinding daarvan;
11. betaling overeenkomstig vorderingen 2 tot en met 9;
meer subsidiair (dwaling):
12. verklaring voor recht dat [appellant] heeft gedwaald bij het aangaan van de renteswaps en/of het in rekening brengen van kosten en/of verborgen provisies;
13. verklaring voor recht dat [appellant] de renteswaps rechtsgeldig heeft vernietigd, althans vernietiging daarvan;
14. betaling overeenkomstig vorderingen 2 tot en met 9;
meer subsidiair (onrechtmatige daad):
15. verklaring voor recht dat ABN AMRO onrechtmatig heeft gehandeld;
16. betaling overeenkomstig vorderingen 2 tot en met 9;
nog meer subsidiair (redelijkheid en billijkheid):
17. verklaring voor recht dat ABN AMRO in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld;
18. betaling overeenkomstig vorderingen 2 tot en met 9;
uiterst subsidiair (ongerechtvaardigde verrijking):
19. verklaring voor recht dat ABN AMRO ongerechtvaardigd is verrijkt;
20. betaling overeenkomstig vorderingen 2 tot en met 9.
4.4
Grief 1 is gericht tegen de feitenvaststelling door de rechtbank. Voor een deel heeft het hof hiermee rekening gehouden in zijn eigen feitenvaststelling. Voor het overige faalt de grief bij gebrek aan belang, omdat de grief geen stellingen noemt die tot een andere uitkomst van dit geding kunnen leiden.
Vorderingen 1 tot en met 4 (zorgplichtschendingen en schadevergoeding)
4.5
De rechtsverhouding tussen partijen in de relevante periode moet worden aangemerkt als een adviesrelatie. [appellant] moet worden aangemerkt als een niet-professionele belegger in de zin van artikel 1:1 Wft Pro.
4.6
[appellant] stoelt de door hem gestelde ondeugdelijkheid van de advisering van de renteswaps op de volgende kenmerken en risico’s (kort aangeduid):
1. handel op niet-reguliere beurs;
2. ( aanzienlijke) negatieve waarde;
3. verhoogd risicoprofiel;
4. marginverplichtingen;
5. opslagverhogingen;
6. liquiditeitsrisico;
7. mismatch/overhedge;
8. forward starting;
9. portefeuillehedging;
10. verborgen provisie;
11. inflexibel product;
12. problemen bij vervroegde aflossing;
13. problemen hij herfinanciering.
Daarnaast heeft hij aangevoerd dat de renteswaps in strijd waren met contractuele bepalingen inzake vervroegde aflossing en het renteconversiebeding.
Ook heeft hij aangevoerd dat ABN AMRO haar rentevisies met [appellant] had moeten delen.
4.7
Met betrekking tot aangevoerd kenmerk 10 (verborgen provisie) en de vorderingen 1 en 2 voor zover betreffend kosten en/of verborgen provisies overweegt het hof als volgt. Als algemeen bekend mag worden verondersteld dat in de prijs van door een bank aangeboden financiële producten kosten en een bankmarge zijn verdisconteerd. De omstandigheid dat een bank geen melding maakt van de aanwezigheid van een bankmarge als onderdeel van het onder de renteswapovereenkomst door de cliënt verschuldigde vaste rentetarief, en dat de bank geen inzicht geeft in de componenten waaruit het vaste rentetarief is opgebouwd, levert in het algemeen geen voldoende grond op voor een geslaagd beroep op zorgplichtschending, schadeplichtigheid of dwaling. [appellant] heeft onvoldoende bijzondere omstandigheden gesteld die dat in dit geval anders zouden maken.
4.8
ABN AMRO heeft in hoger beroep haar beroep op verjaring gehandhaafd. Art. 3:310 lid 1 BW Pro bepaalt, voor zover hier van belang, dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. De eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon moet aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade dan wel het enkele vermoeden welke persoon voor de schade aansprakelijk is, niet volstaat. De verjaringstermijn begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen, is afhankelijk van de relevante omstandigheden van het geval.
4.9
Op 25 februari 2008 wist [appellant] in elk geval dat de renteswaps die hij bij ABN AMRO had afgesloten, een negatieve marktwaarde hadden en dat ABN AMRO verlangde dat de renteswaps bij de overgang naar Van Lanschot zouden worden tegengesloten of overgezet. Hij wist dus van de negatieve waarde (aangevoerd kenmerk 2) en van feiten die ten grondslag liggen aan zijn stellingen dat het product renteswap als zodanig niet flexibel is (aangevoerd kenmerk 11) en problemen kan opleveren bij vervroegde aflossing of herfinanciering (aangevoerde kenmerken 12 en 13). Indien en voorzover deze negatieve marktwaarde geduid moet worden als (een begin van) schade, veroorzaakt door een of meer zorgplichtschendingen van de bank die de renteswaps aan [appellant] had geadviseerd, als contractspartij bij de renteswaps was opgetreden, geen rentevisies had gedeeld en bij de overgang naar Van Lanschot verlangde dat de renteswaps zouden worden tegengesloten of overgezet, was [appellant] bekend met zowel de aanwezigheid van schade als de aansprakelijke partij. Daarom was [appellant] op 25 februari 2008 daadwerkelijk in staat een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. In dit oordeel wordt het hof gesterkt door de omstandigheid dat [naam 2] in zijn e-mail van 11 februari 2008 heeft geschreven dat [appellant] zich concreet beraadde op een schadeclaim ter zake van de kwestie rond de derivatentransacties en op dat moment alles liet herberekenen door een derde partij.
4.1
Onbekendheid met of onzekerheid over de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, staat niet aan aanvang van de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW Pro in de weg. Deze juridische beoordeling ziet niet op de kennis en het inzicht die nodig zijn om de deugdelijkheid van een geleverde prestatie te beoordelen.
4.11
Aangenomen moet worden dat [appellant] op 25 februari 2008 de kennis en het inzicht had die nodig waren om te beoordelen of ABN AMRO een deugdelijke prestatie had geleverd door de renteswaps te adviseren en met hem af te sluiten. Dit oordeel berust op de volgende feiten en omstandigheden (4.11.1-4.11.5, in samenhang beschouwd).
4.11.1
[appellant] heeft (onder meer) door ondertekening van de kredietovereenkomst van 29 maart 2005 verklaard dat hij de Algemene Bepalingen Derivatentransacties van mei 2001 en de brochure OTC-Derivatentransacties (hierna: de brochure) heeft ontvangen. De brochure gaat in op de risico’s die aan OTC-derivatentransacties verbonden kunnen zijn en bevat het advies aan de cliënt om zich nader te laten informeren indien de cliënt de aard van de transactie niet volledig begrijpt. De brochure vermeldt dat het bij termijnzaken, zoals swaps, gebruikelijk is dat de cliënt bij het afsluiten ervan een waarborgsom, marginbedrag of premie betaalt (aangevoerd kenmerk 4). De brochure vermeldt dat Over the Counter-transacties (OTC-transacties) rechtstreeks met een marktpartij gebeuren, zoals ABN AMRO, buiten de gereglementeerde beurzen om, en dat zij niet vrijelijk overdraagbaar zijn (aangevoerd kenmerk 1). Verder vermeldt de brochure dat en waarom een cliënt afhankelijk van de (markt)omstandigheden met aanzienlijke kosten kan worden geconfronteerd, indien de transactie vervroegd wordt beëindigd (aangevoerde kenmerken 12 en 13). Ook vermeldt de brochure dat ABN AMRO in het algemeen optreedt als contractspartij.
4.11.2
[appellant] heeft door ondertekening van de bevestigingen van de renteswaps verklaard dat hij de werking van de renteswaps heeft begrepen.
4.11.3
De achtergrond van [appellant] en de bijstand van [naam 2] , zoals hiervoor onder 3.1-3.3 weergegeven, duiden erop dat [appellant] meer dan voldoende kennis en inzicht heeft om de werking van renteswaps te kunnen begrijpen. Ook de groei van de omvang van de kredietfaciliteit in verband met de aankoop van onroerend goed duidt daarop.
4.11.4
In de brief van 21 april 2005, met bijlagen, de e-mail van 26 september 2006, de presentatie van juni 2007 en de brieven van 28 en 29 juni 2007 heeft ABN AMRO uitgebreide uitleg aan [appellant] verschaft over de werking van de voorgestelde en reeds afgesloten swaps. De brief van 21 april 2005 noemt het element forward starting (aangevoerd kenmerk 8). De brief van 26 september 2006 en de presentatie van juni 2007 gaan in op hedging (aangevoerd kenmerk 7) en de brieven van 28 en 29 juni 2007 op portefeuillehedging (aangevoerd kenmerk 9). De e-mail van 3 april 2006, de e-mailwisseling van 1 juni 2006 en de brieven van 28 en 29 juni 2007 duiden er bovendien op dat [appellant] zich in de hem verschafte informatie verdiepte, waarbij hem ter keuze verschillende voorstellen werden gedaan.
4.11.5
De schriftelijke verklaringen van [appellant] en [naam 2] , waarin staat dat zij geen, althans onvoldoende relevante kennis van en ervaring met rentederivaten hadden, moeten met behoedzaamheid worden gehanteerd, gelet op hun belang bij de uitkomst van de zaak.
4.12
Het voorgaande is voldoende voor het oordeel dat [appellant] op 25 februari 2008 de kennis en het inzicht had die nodig waren om te beoordelen of ABN AMRO een deugdelijke prestatie had geleverd door de renteswaps te adviseren en met hem af te sluiten. Voor dat oordeel is niet nodig dat [appellant] bekend was met alle aangevoerde kenmerken 1 tot en met 13 en met de verdere verwijten die in dit geding aan ABN AMRO worden gemaakt. [appellant] heeft verder geen in de risicosfeer van ABN AMRO gelegen feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat hij in de gegeven omstandigheden eerst na het inwinnen van juridisch advies voldoende kennis en inzicht heeft verkregen over de gestelde schade en ABN AMRO als daarvoor aansprakelijke persoon. Voor zover [appellant] bedoelt te stellen dat hij erop vertrouwde dat ABN AMRO hem in het kader van de bestaande adviesrelatie passend adviseerde, is dat in dit verband onvoldoende.
4.13
[appellant] heeft onvoldoende gesteld om aan te nemen dat ABN AMRO opzettelijk het bestaan van een schuld of de opeisbaarheid daarvan verborgen heeft gehouden. De verjaring is dus niet verlengd op de in art. 3:321 aanhef Pro en onder f BW genoemde grond.
4.14
[appellant] heeft onvoldoende gesteld om aan te nemen dat ABN AMRO valsheid in geschrift heeft gepleegd. Art. 3:310 lid 4 BW Pro is daarom niet van toepassing. Bovendien betreft de door [appellant] gestelde valsheid in geschrift de opmerking dat er geen premie of kosten in rekening worden gebracht. Zoals hiervoor is overwogen, treffen de daarop betrekking hebbende verwijten geen doel.
4.15
De verjaring van de vordering tot schadevergoeding wegens zorgplichtschending bij het aangaan van de renteswaps is dus (uiterlijk) aangevangen op 26 februari 2008 en voltooid bij het verstrijken van 25 februari 2013.
4.16
Bij brief van 17 maart 2011 heeft ABN AMRO aan [appellant] bevestigd dat de renteopslagen zouden worden verhoogd (aangevoerd kenmerk 5). Voor zover dit als een toerekenbare tekortkoming kan worden beschouwd, was [appellant] vanaf in elk geval die datum bekend met de schade en met de aansprakelijke persoon. Voor de vordering tot schadevergoeding wegens die toerekenbare tekortkoming begon de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW Pro met ingang van de dag daarop te lopen. De verjaring is voltooid bij het verstrijken van 17 maart 2016.
4.17
[appellant] heeft onvoldoende gesteld om het beroep van ABN AMRO op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten. De verjaring was overigens voltooid voordat het Herstelkader tot stand kwam.
4.18
De brief van 7 december 2017 heeft de verjaring niet gestuit, omdat de verjaring toen al voltooid was.
4.19
[appellant] heeft onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat de rentevisie van het Economisch Bureau van ABN AMRO van juni 2006 zodanig was dat ABN AMRO een zorgplicht heeft geschonden door de renteswaps met [appellant] af te sluiten zonder deze rentevisie met [appellant] te delen. Verder heeft [appellant] onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat ABN AMRO een doorlopende zorgplicht heeft geschonden door de rentevisie van het Economisch Bureau van ABN AMRO van februari 2008 niet met [appellant] te delen. Hier is van belang dat het altijd onzeker is hoe de marktrente zich zal ontwikkelen. Een verwachting van de bank daarover kan die onzekerheid niet uitbannen en heeft in zoverre maar betrekkelijke waarde. Verder kan het, zelfs indien een bank een daling van de marktrente verwacht, verstandig zijn dat iemand die nadelige gevolgen kan ondervinden van een mogelijke stijging van de marktrente zich indekt tegen het risico dat de marktrente (tegen de verwachting van de bank in) zal stijgen. Zonder bijkomende omstandigheden, die hier niet zijn gesteld, kan het niet als juist worden aanvaard dat een bank die een renteswap aangaat met een wederpartij ter indekking van renterisico, per definitie haar renteverwachting aan de wederpartij moet meedelen om te voorkomen dat deze zich met succes op schending van de zorgplicht kan beroepen.
4.2
Gezien het voorgaande zijn de vorderingen 1 tot en met 4 niet toewijsbaar.
Vordering 5 (exitboete)
4.21
[appellant] heeft gesteld dat hij een groeiplafond met ABN AMRO is overeengekomen en dat ABN AMRO hieraan niet langer wenste te voldoen, zodat [appellant] gedwongen was tot financiering elders. In verband hiermee vordert hij vergoeding van een exitboete. ABN AMRO heeft de stellingen betwist. Tegenover die betwisting heeft [appellant] de stellingen onvoldoende gemotiveerd, zodat zij worden gepasseerd en de vordering niet kan worden toegewezen.
Vorderingen 6 tot en met 9 (kosten en schade)
4.22
De toewijsbaarheid van de vorderingen 6 tot en met 9 is afhankelijk van de toewijsbaarheid van de vorderingen 1 tot en met 4. Deze vorderingen kunnen dus evenmin worden toegewezen.
Vorderingen 10 en 11 (ontbinding)
4.23
De verjaring van de rechtsvordering tot ontbinding begint te lopen als de schuldeiser bekend wordt met de tekortkoming (art. 3:311 lid 1 BW Pro). Op de hiervoor vermelde gronden moet worden aangenomen dat de verjaring van deze vordering eveneens is voltooid op respectievelijk 25 februari 2013 en 17 maart 2016.
Vorderingen 12 tot en met 14 (dwaling)
4.24
De verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging wegens dwaling begint te lopen als de dwaling is ontdekt (art. 3:52 lid Pro 1, aanhef en sub c, BW). Daarvoor is een daadwerkelijke (subjectieve) bekendheid vereist met de feiten en omstandigheden waarop het beroep op dwaling is gegrond, zij het dat een absolute zekerheid omtrent die feiten niet vereist is doch een redelijke mate van zekerheid daaromtrent volstaat.
4.25
[appellant] heeft onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat aangevoerd kenmerk 1 (handel op niet-reguliere beurs), waarvan overigens melding is gedaan in de brochure, voor hem daadwerkelijk van belang was. Zonder voldoende toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat [appellant] hier daadwerkelijk last van heeft gehad of dat hij daadwerkelijk enig reëel risico liep hier last van te krijgen.
4.26
[appellant] heeft onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat de aangevoerde kenmerken 3 (verhoogd risicoprofiel), 4 (marginverplichtingen) en 6 (liquiditeitsrisico) voor hem daadwerkelijk van belang waren. ABN AMRO heeft onbetwist gesteld dat zij het risicoprofiel van [appellant] niet als verhoogd heeft aangemerkt als gevolg van de afgesloten renteswaps en hem geen marginverplichtingen heeft opgelegd. ABN AMRO heeft ook betoogd dat de regelgeving haar niet verplicht om het risicoprofiel van [appellant] als verhoogd aan te merken in verband met de afgesloten renteswaps en ook niet om margin- verplichtingen van [appellant] te verlangen. De gegrondheid van dit betoog kan in het midden blijven. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] een reëel risico liep dat hij last zou krijgen van die regelgeving of dat ABN AMRO hem toch margin-verplichtingen zou opleggen.
4.27
[appellant] heeft aangevoerd dat de renteswaps in strijd waren met bedingen inzake vervroegde aflossing en renteconversie. Onvoldoende is gesteld om aan te nemen dat hierop met succes enige vordering kan worden gebaseerd. De bedoelde bedingen stonden niet eraan in de weg dat ABN AMRO de renteswaps met [appellant] afsloot. De bedingen bleven geldig (totdat de kredietovereenkomsten vervangen werden door een kredietovereenkomst waarin ze niet langer stonden opgenomen). Hieraan doet niet af dat de negatieve marktwaarde van de renteswaps het minder aantrekkelijk voor [appellant] kan maken om een beroep te doen op die bedingen.
4.28
Uit voorgaande oordelen volgt dat de aangevoerde kenmerken 1, 3, 4, 6 en 10 geen geslaagd beroep op dwaling kunnen opleveren, dat de aangevoerde kenmerken 7, 8 en 9 in 2005 en 2006 in contacten tussen [appellant] en ABN AMRO aan de orde zijn gekomen, dat [appellant] de aangevoerde kenmerken 2, 11, 12 en 13 uiterlijk op 25 februari 2008 heeft ontdekt en dat hij aangevoerd kenmerk 5 uiterlijk op 17 maart 2011 heeft ontdekt. Ook volgt uit voorgaande oordelen dat het niet-delen van de rentevisies geen geslaagd beroep op dwaling kan opleveren en het beroep op strijdigheid van de renteswaps met bedingen evenmin.
Vorderingen 15 tot en met 20 (onrechtmatige daad, redelijkheid en billijkheid en ongerechtvaardigde verrijking)
4.29
Voorgaande overwegingen brengen mee dat deze vorderingen het lot moeten delen van de andere vorderingen. De rechtbank heeft geoordeeld dat de stellingen ter zake van deze grondslagen onvoldoende zijn geconcretiseerd. Voor zover hiertegen al een kenbare grief is gericht, geldt dat de stellingen ook in hoger beroep onvoldoende geconcretiseerd zijn gebleven.
Slotsom
4.3
De bewijsaanbiedingen worden gepasseerd als onvoldoende concreet en ter zake doende. De grieven behoeven voor het overige geen bespreking. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
5.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van ABN AMRO begroot op € 5.517,- aan verschotten en € 17.115,- voor salaris en op € 163,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, J.W.M. Tromp en L. Alwin en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 augustus 2022.